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[摘要]商业贿赂作为市场经济的一种副产品在我国已成为一种普遍现象且呈蔓延泛滥趋势,严重制约着我国市场经济的良性发展。为此,笔者从商业贿赂产生的原因入手,结合域外经验与中国实践,探寻商业贿赂行为的防范对策。
[关键词]商业贿赂行为;成因;域外经验;防范
[中图分类号]D92[文献标识码]A[文章编号]1672-2426(2010)05-0012-03
商业贿赂是市场经济发展到一定阶段各种矛盾激化下的产物。近年来,商业贿赂成为某些行业的“潜规则”和普遍现象,且有愈演愈烈之势。类似美国“朗讯”与天津“德普”等震撼世界的商业贿赂事件不断增多,对我国的市场经济运行造成了极其负面的影响。探寻反商业贿赂之策,必须辨其因,析其理,究其根,从制度和法律两个层面入手,以期从源头和路径上防范商业贿赂行为。
一、明示:商业贿赂行为的概念界定及成因分析
(一)商业贿赂行为的概念界定
什么是商业贿赂行为,目前学界争议颇多、尚无定论。从我国的立法情况来看,1993年制定的《中华人民共和国反不正当竞争法》没有明确规定商业贿赂的概念,只是对一般的商业贿赂行为作出了禁止性的规定。1996年发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》首次将“商业贿赂”作为正式的法律术语使用,该法以定义性规范的形式对商业贿赂进行了解释,即“商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”但是此定义也具有一定的局限性。除此之外,目前在其他的法律法规中没有出现过商业贿赂的概念。
一般情况下,商业贿赂首先是指商业贿赂行为。从法理学的角度讲,行为可以分为合法行为与违法行为。商业贿赂行为作为贿赂行为的一种,由于贿赂行为本身的违法性决定了商业贿赂行为的违法性,即商业贿赂行为不存在合法与违法之分,只要是商业贿赂行为,就都是违法行为。如果商业贿赂行为情节严重,达到了刑法所规定的构成要件时,就构成商业贿赂犯罪。所以本文所指的商业贿赂行为既包括商业贿赂的一般违法行为,也包括商业贿赂犯罪行为。
(二)商业贿赂行为的成因分析
1.垄断机制是商业贿赂产生的基本根源。垄断行为是市场不公平竞争的最大体现,也是商业贿赂滋生的前提条件。目前,我国的商业贿赂在医疗、电信、金融、房地产等垄断行业最为普遍,只要手中拥有配置资源的权力,从医药购销到政府采购,再到项目审批,每个环节都有商业贿赂行为发生。
2.唯利是图是商业贿赂产生的主观动机。在激烈的市场竞争中,一些经营者为了获取更大的利益,暗中以金钱或其他“好处”贿赂交易对方的负责人。追根溯源,经营者之所以敢于冒违法犯罪的风险,其目的是为了从交易中获取更多利润。而受贿方置党纪国法和公众利益于不顾,其贪婪动机显而易见。如宝马彩票案中的杨永明,为在彩票销售过程中获取不正当利益,行贿体彩工作人员共计42.66万元。
3.腐败滋生是商业贿赂产生的社会基础。由于西方发达国家市场经济运作方式对我国经济的影响,腐败现象屡禁不止且迅速繁衍,不仅有的行业、部门“靠山吃山,靠水喝水”?熏而且有少数不廉洁者滥用职权,以权谋私,大搞钱权交易。严重的腐败现象是商业贿赂滋生的“沃土”,商业贿赂行为是社会腐败在市场交易中的反映。
4.治理不力是商业贿赂产生的“催化剂”。相对于受贿者而言行贿者处于弱势地位,属于受害者的传统观念直接导致在我国的司法实践中一直存在重打击受贿犯罪,轻打击行贿犯罪的倾向。不仅如此,我国法律对商业贿赂的惩罚力度远远不够。相对于美国行贿者的超过10倍的经济罚款,我国的惩罚金额仅为其1/10左右,由此导致商业贿赂现象越发严重。
二、反思:我国商业贿赂行为防范的现实困境
(一)制度层面的缺失
1.国家权力过度干预市场。商业贿赂行为不是市场经济的必然结果,也不是竞争机制的合理产物。实践证明,国家权力对经济的过分干预,会削弱我国企业和经营者的竞争能力,同时由于大量行政权力的存在,使得在市场交往中更易产生商业贿赂行为。
2.政府权力过多,透明程度不高。由于国家工作人员代表政府掌握着国家权力,他们便成为商业贿赂的首选对象。项目审批权高度集中,审批项目过多过滥,许多本应由市场评价的东西仍被政府把持,这必然为贿赂大开方便之门。此外,政务不公开,程序不透明,都是商业贿赂产生的原因。
3.缺乏保护举报人制度。现实中,贿赂行为多是“一对一”秘密进行的,知情者少,而贿赂行为的线索多是靠举报人提供。而目前我国举报人遭到打击报复的事件时有发生:因举报原河北省委书记程维高的郭光允遭打击报复10多年,九死一生;因举报原河南省舞钢市委书记李长河而遭打击报复的吕净一,家破人亡,代价惨重。可见,如不能有效保护举报人,则势必阻塞举报之路,打击商业贿赂便成为纸上谈兵。
(二)法律层面的缺失
1.缺乏统一的《反商业贿赂法》。目前,我国反商业贿赂的立法内容只散见于多部法律、法规,缺乏统一的《反商业贿赂法》,在实践中难以把握和操作。作为打击商业贿赂的专门法规——《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》只属于部门规章,立法层级过低,无法满足惩治商业贿赂的现实需要。
2.治理商业贿赂的刑事立法不够完善。现行的刑事立法存在缺陷,一是刑法中对受贿罪犯罪主体的范围规定过窄,尽管《刑法修正案?穴六?雪》将商业贿赂犯罪的主体扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员,但对于“其他单位”却没有给出具体解释。二是刑法规定贿赂犯罪的犯罪对象仅限于财物,而现实生活中商业贿赂的形式已从简单的送钱送物发展到提供外出旅游,出国考察,安排子女升学、就业、出国,甚至提供性贿赂等,刑法的规定已无法满足打击商业贿赂犯罪的需要。
3.对商业贿赂的行政制裁力度不够。在行政立法方面,对商业贿赂的行政处罚存在两方面的不足:一是罚款数额偏低。根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》,对商业贿赂的行政罚款最高不超过20万元。这对于商业贿赂可能带来的巨额利润而言实属微不足道,难以达到处罚效果。二是行政制裁的种类单一。除药品管理法外,规制商业贿赂的行政法规均未规定对不构成犯罪的商业贿赂行为的资质罚,使得经营者在被处罚后仍具备进行商业贿赂的条件,不利于有效遏止商业贿赂行为。
4.执法主体混乱。《反不正当竞争法》赋予工商行政管理部门查处商业贿赂的执法地位,但同时相关的一些法律法规又赋予了其他一些行业监管部门查处商业贿赂的执法权,如检察机关、公安机关各部门内部纪委检查机关、审计部门等,这种政出多门、多头执法的混乱状况必然导致执法尺度不一,加大了执法成本。
三、借鉴:域外商业贿赂行为防范的成功经验
(一)健全的制度
完善的公务员制度是防止商业贿赂发生的重要保证。德国公务员制度的最大特点是实行公开招聘、轮岗、权力约束、高薪养廉和公务员终身制以及行为决策公开透明,接受多层监督等。
成立专门机构是治理商业贿赂的组织保障。瑞典在1809年设立了议会监察专员,首创了专门的监察官制度。监察官可以在不受外界干扰的情况下依照法律独立行动。
新闻媒体的高度自由是监督商业贿赂行为的舆论保障。德国媒体依法享有高度的自由,任何人的行为一旦涉及商业贿赂,只要内容属实且不泄露国家机密,媒体都可予以报道。而消息的来源则受法律保护,任何人不得对消息来源予以调查。德国法律规定如果检察院发现有商业贿赂方面的报道,就有义务进行调查。
(二)完善的法律
由于发达国家的市场经济起步较早,其意识到商业贿赂行为对整个经济制度的“蛀虫效应”也较早,因此,这些国家都有较为严厉的法律来惩治商业贿赂行为,其中尤以美国、德国、日本的立法最具代表性。
美国早在1861年,是任总统林肯就签订了民事性的法律来打击国内的商业贿赂,而1977年美国国会制定的《反海外腐败法》则是制裁商业贿赂最严厉的法律之一。《反海外腐败法》至今已走过了30余年的历程,它所倡导的治理腐败的模式已经由单边行动发展成为多边共识?熏并且其主要规范已经成为国际公约和诸多国家国内立法的参考文本。
德国的《反不正当竞争法》是世界上最早的反不正当竞争法,该法是世界上最早对商业贿赂行为作出惩罚规定的法律。目前,德国治理商业贿赂的法律体系相对完整,主要有《反不正当竞争法》、《德国刑法典》和《反腐败法》等。这些法律对各种形式的贿赂作出了界定,并规定了相应的惩罚措施。此外,德国对在特殊行业可能发生的商业贿赂作了专门规定。
日本刑法将商业贿赂统一确定为行贿罪和受贿罪,具有行贿或者受贿行为必须承担相同的法律责任。此外日本刑法界定的贿赂范围相当广,凡是能够满足人的需要或者欲望的一切利益均可算是贿赂,包括提供性服务以及高规格的宴请和接待等。日本刑法对行贿、受贿、索贿除没收非法所得及处以罚款外,还可根据情节轻重判处最多达7年的监禁刑。
四、解决:我国商业贿赂行为防范的对策探析
(一)健全制度建设,从源头上防范商业贿赂
1.深化体制改革,建立透明政府。商业贿赂的源头是公共权力运行不规范、不透明,因此,构建公平合理的市场竞争秩序、限制公权力的滥用是从源头上遏制商业贿赂的有效途径。限制公权滥用要从完善行政审批的运行、管理和监督机制入手,实行服务内容、申办条件、办事程序和收费标准等公开?熏减少政府对微观经济活动的干预,杜绝权钱交易行为的发生,真正实现政务公开,提高政府透明度。
2.建立和完善举报制度。商业贿赂是中国社会的一种潜规则,具有极强的隐蔽性,那么增加发现商业贿赂行为的可能性就成为打击商业贿赂行为的关键所在,因此,建立和完善举报制度便势在必行。要建立和完善举报制度,首先要借鉴美国的司法实践,由政府通过各种非官方的手段隐藏举报人的身份,充分保护举报人,以免举报人遭受打击报复;其次要奖励举报人。商业贿赂行为的举报者应有权分享政府对于商业贿赂者的罚款所得,这样便会提高举报者的举报积极性。
3.加强新闻舆论的监督功能。从世界范围的经验来看,越是新闻自由程度高的国家和地区,其社会政策、法律制度的公正性就越高。在德国,新闻监督权被视为国家的“第四种权力”,因此,我国应借鉴德国的经验,把媒体报道作为获得商业贿赂行为线索的途径,一旦有关于商业贿赂行为的报道,国家相关部门就应立即对其展开调查,对商业贿赂的一般违法行为给予相应的行政处罚,构成犯罪的,追究其刑事责任,使之消灭于萌芽之中。
4.推进社会信用的体系建设。商业贿赂犯罪所追求的是“利”,而健全的社会信用等级制度,恰恰斩断了违法犯罪获利的“商机”。对于有商业贿赂违法或犯罪行为的单位或个人,实行网络“黑名单”制度,作为市场准入和退出的重要依据。
(二)完善法律体系,从路径上防范商业贿赂
1.制定统一的《反商业贿赂法》。反商业贿赂必须运用法律手段从客观上预防和阻止商业贿赂行为的发生,而到目前为止,我国还没有一部效力级别较高、内容较为翔实、可操作性强的专门的反商业贿赂的法律,所以,从长远来看,要充分借鉴西方发达国家治理商业贿赂犯罪的成功经验,并结合《联合国反腐败公约》等有关国际公约的规定,制定单独的《反商业贿赂法》,以利于打击愈益盛行的商业贿赂行为。从法律性质上来看,《反商业贿赂法》应是一部集刑事、民事、行政实体法与程序法为一身的综合性法律。
2.完善现行刑事立法。根据《联合国反腐败公约》及国外立法的规定,商业行贿行为的主体可以是市场上进行商业活动的任何单位和个人,包括企业、事业单位、个体经营者、代理人、受托人、企事业单位的董事、经营管理人员、雇员、控股人等,只要为谋取商业利益而行贿,都可以成为行贿主体。商业受贿行为的主体可以是所有能够影响市场竞争的单位和个人,包括本国公职人员、外国公职人员或国际公共组织官员、私营部门内的人员。我国是《联合国反腐败公约》的缔约国,我国完全可以采用公约对行受贿主体的规定。
现行《刑法》将“财物”作为构成贿赂犯罪的唯一手段显然已不适应现代反商业贿赂的需要,建议采取日本判例中关于贿赂内容的规定?押“贿赂并不限于财物,包含能满足人的需要或者欲望的一切利益。”
3.行贿受贿同等处罚,且处罚力度加大。我国历来重治受贿,轻治行贿,这在一定程度上使行贿者愈发肆无忌惮。没有行贿,何来受贿?所以应借鉴芬兰的做法,在刑罚上行贿者和受贿者要彼此相当,一一对应。此外,在处罚上要加大经济处罚的额度。商业贿赂的目的是为了攫取更多的利益,如果处罚的数额远远超过行贿者所获得的利润,那么行贿便失去了它赖以生存的土壤。
4.建立主管统一、职权明确的执法体系。当前对商业贿赂的执法是多头监管,笔者认为应借鉴中国香港地区及美国的立法经验,商业贿赂案件和财产的罚没应统一由反商业贿赂主管机关查处,其他机关包括行政主管部门发现有关商业贿赂情况应提请反商业贿赂主管机关查处,这样有利于提高效率,防止执法主体混乱,执法尺度不一。
参考文献:
[1]武镇.综合整治商业贿赂犯罪[J].发展研究,2006,?穴6?雪.
[2]周振杰.美国反商业贿赂的经验与启示[J].中国党政干部论坛,2006,?穴6?雪.
[3]周其华.中外反贪污贿赂比较研究[M].北京:经济科学出版社,1997.
[4]程宝库.商业贿赂:全球治理的立法与实践[M].北京:法律出版社,2006.
(课题组成员:李晓棠、陈迪、曾苗苗、尚铮铮、张倩)
责任编辑宋桂祝
[关键词]商业贿赂行为;成因;域外经验;防范
[中图分类号]D92[文献标识码]A[文章编号]1672-2426(2010)05-0012-03
商业贿赂是市场经济发展到一定阶段各种矛盾激化下的产物。近年来,商业贿赂成为某些行业的“潜规则”和普遍现象,且有愈演愈烈之势。类似美国“朗讯”与天津“德普”等震撼世界的商业贿赂事件不断增多,对我国的市场经济运行造成了极其负面的影响。探寻反商业贿赂之策,必须辨其因,析其理,究其根,从制度和法律两个层面入手,以期从源头和路径上防范商业贿赂行为。
一、明示:商业贿赂行为的概念界定及成因分析
(一)商业贿赂行为的概念界定
什么是商业贿赂行为,目前学界争议颇多、尚无定论。从我国的立法情况来看,1993年制定的《中华人民共和国反不正当竞争法》没有明确规定商业贿赂的概念,只是对一般的商业贿赂行为作出了禁止性的规定。1996年发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》首次将“商业贿赂”作为正式的法律术语使用,该法以定义性规范的形式对商业贿赂进行了解释,即“商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”但是此定义也具有一定的局限性。除此之外,目前在其他的法律法规中没有出现过商业贿赂的概念。
一般情况下,商业贿赂首先是指商业贿赂行为。从法理学的角度讲,行为可以分为合法行为与违法行为。商业贿赂行为作为贿赂行为的一种,由于贿赂行为本身的违法性决定了商业贿赂行为的违法性,即商业贿赂行为不存在合法与违法之分,只要是商业贿赂行为,就都是违法行为。如果商业贿赂行为情节严重,达到了刑法所规定的构成要件时,就构成商业贿赂犯罪。所以本文所指的商业贿赂行为既包括商业贿赂的一般违法行为,也包括商业贿赂犯罪行为。
(二)商业贿赂行为的成因分析
1.垄断机制是商业贿赂产生的基本根源。垄断行为是市场不公平竞争的最大体现,也是商业贿赂滋生的前提条件。目前,我国的商业贿赂在医疗、电信、金融、房地产等垄断行业最为普遍,只要手中拥有配置资源的权力,从医药购销到政府采购,再到项目审批,每个环节都有商业贿赂行为发生。
2.唯利是图是商业贿赂产生的主观动机。在激烈的市场竞争中,一些经营者为了获取更大的利益,暗中以金钱或其他“好处”贿赂交易对方的负责人。追根溯源,经营者之所以敢于冒违法犯罪的风险,其目的是为了从交易中获取更多利润。而受贿方置党纪国法和公众利益于不顾,其贪婪动机显而易见。如宝马彩票案中的杨永明,为在彩票销售过程中获取不正当利益,行贿体彩工作人员共计42.66万元。
3.腐败滋生是商业贿赂产生的社会基础。由于西方发达国家市场经济运作方式对我国经济的影响,腐败现象屡禁不止且迅速繁衍,不仅有的行业、部门“靠山吃山,靠水喝水”?熏而且有少数不廉洁者滥用职权,以权谋私,大搞钱权交易。严重的腐败现象是商业贿赂滋生的“沃土”,商业贿赂行为是社会腐败在市场交易中的反映。
4.治理不力是商业贿赂产生的“催化剂”。相对于受贿者而言行贿者处于弱势地位,属于受害者的传统观念直接导致在我国的司法实践中一直存在重打击受贿犯罪,轻打击行贿犯罪的倾向。不仅如此,我国法律对商业贿赂的惩罚力度远远不够。相对于美国行贿者的超过10倍的经济罚款,我国的惩罚金额仅为其1/10左右,由此导致商业贿赂现象越发严重。
二、反思:我国商业贿赂行为防范的现实困境
(一)制度层面的缺失
1.国家权力过度干预市场。商业贿赂行为不是市场经济的必然结果,也不是竞争机制的合理产物。实践证明,国家权力对经济的过分干预,会削弱我国企业和经营者的竞争能力,同时由于大量行政权力的存在,使得在市场交往中更易产生商业贿赂行为。
2.政府权力过多,透明程度不高。由于国家工作人员代表政府掌握着国家权力,他们便成为商业贿赂的首选对象。项目审批权高度集中,审批项目过多过滥,许多本应由市场评价的东西仍被政府把持,这必然为贿赂大开方便之门。此外,政务不公开,程序不透明,都是商业贿赂产生的原因。
3.缺乏保护举报人制度。现实中,贿赂行为多是“一对一”秘密进行的,知情者少,而贿赂行为的线索多是靠举报人提供。而目前我国举报人遭到打击报复的事件时有发生:因举报原河北省委书记程维高的郭光允遭打击报复10多年,九死一生;因举报原河南省舞钢市委书记李长河而遭打击报复的吕净一,家破人亡,代价惨重。可见,如不能有效保护举报人,则势必阻塞举报之路,打击商业贿赂便成为纸上谈兵。
(二)法律层面的缺失
1.缺乏统一的《反商业贿赂法》。目前,我国反商业贿赂的立法内容只散见于多部法律、法规,缺乏统一的《反商业贿赂法》,在实践中难以把握和操作。作为打击商业贿赂的专门法规——《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》只属于部门规章,立法层级过低,无法满足惩治商业贿赂的现实需要。
2.治理商业贿赂的刑事立法不够完善。现行的刑事立法存在缺陷,一是刑法中对受贿罪犯罪主体的范围规定过窄,尽管《刑法修正案?穴六?雪》将商业贿赂犯罪的主体扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员,但对于“其他单位”却没有给出具体解释。二是刑法规定贿赂犯罪的犯罪对象仅限于财物,而现实生活中商业贿赂的形式已从简单的送钱送物发展到提供外出旅游,出国考察,安排子女升学、就业、出国,甚至提供性贿赂等,刑法的规定已无法满足打击商业贿赂犯罪的需要。
3.对商业贿赂的行政制裁力度不够。在行政立法方面,对商业贿赂的行政处罚存在两方面的不足:一是罚款数额偏低。根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》,对商业贿赂的行政罚款最高不超过20万元。这对于商业贿赂可能带来的巨额利润而言实属微不足道,难以达到处罚效果。二是行政制裁的种类单一。除药品管理法外,规制商业贿赂的行政法规均未规定对不构成犯罪的商业贿赂行为的资质罚,使得经营者在被处罚后仍具备进行商业贿赂的条件,不利于有效遏止商业贿赂行为。
4.执法主体混乱。《反不正当竞争法》赋予工商行政管理部门查处商业贿赂的执法地位,但同时相关的一些法律法规又赋予了其他一些行业监管部门查处商业贿赂的执法权,如检察机关、公安机关各部门内部纪委检查机关、审计部门等,这种政出多门、多头执法的混乱状况必然导致执法尺度不一,加大了执法成本。
三、借鉴:域外商业贿赂行为防范的成功经验
(一)健全的制度
完善的公务员制度是防止商业贿赂发生的重要保证。德国公务员制度的最大特点是实行公开招聘、轮岗、权力约束、高薪养廉和公务员终身制以及行为决策公开透明,接受多层监督等。
成立专门机构是治理商业贿赂的组织保障。瑞典在1809年设立了议会监察专员,首创了专门的监察官制度。监察官可以在不受外界干扰的情况下依照法律独立行动。
新闻媒体的高度自由是监督商业贿赂行为的舆论保障。德国媒体依法享有高度的自由,任何人的行为一旦涉及商业贿赂,只要内容属实且不泄露国家机密,媒体都可予以报道。而消息的来源则受法律保护,任何人不得对消息来源予以调查。德国法律规定如果检察院发现有商业贿赂方面的报道,就有义务进行调查。
(二)完善的法律
由于发达国家的市场经济起步较早,其意识到商业贿赂行为对整个经济制度的“蛀虫效应”也较早,因此,这些国家都有较为严厉的法律来惩治商业贿赂行为,其中尤以美国、德国、日本的立法最具代表性。
美国早在1861年,是任总统林肯就签订了民事性的法律来打击国内的商业贿赂,而1977年美国国会制定的《反海外腐败法》则是制裁商业贿赂最严厉的法律之一。《反海外腐败法》至今已走过了30余年的历程,它所倡导的治理腐败的模式已经由单边行动发展成为多边共识?熏并且其主要规范已经成为国际公约和诸多国家国内立法的参考文本。
德国的《反不正当竞争法》是世界上最早的反不正当竞争法,该法是世界上最早对商业贿赂行为作出惩罚规定的法律。目前,德国治理商业贿赂的法律体系相对完整,主要有《反不正当竞争法》、《德国刑法典》和《反腐败法》等。这些法律对各种形式的贿赂作出了界定,并规定了相应的惩罚措施。此外,德国对在特殊行业可能发生的商业贿赂作了专门规定。
日本刑法将商业贿赂统一确定为行贿罪和受贿罪,具有行贿或者受贿行为必须承担相同的法律责任。此外日本刑法界定的贿赂范围相当广,凡是能够满足人的需要或者欲望的一切利益均可算是贿赂,包括提供性服务以及高规格的宴请和接待等。日本刑法对行贿、受贿、索贿除没收非法所得及处以罚款外,还可根据情节轻重判处最多达7年的监禁刑。
四、解决:我国商业贿赂行为防范的对策探析
(一)健全制度建设,从源头上防范商业贿赂
1.深化体制改革,建立透明政府。商业贿赂的源头是公共权力运行不规范、不透明,因此,构建公平合理的市场竞争秩序、限制公权力的滥用是从源头上遏制商业贿赂的有效途径。限制公权滥用要从完善行政审批的运行、管理和监督机制入手,实行服务内容、申办条件、办事程序和收费标准等公开?熏减少政府对微观经济活动的干预,杜绝权钱交易行为的发生,真正实现政务公开,提高政府透明度。
2.建立和完善举报制度。商业贿赂是中国社会的一种潜规则,具有极强的隐蔽性,那么增加发现商业贿赂行为的可能性就成为打击商业贿赂行为的关键所在,因此,建立和完善举报制度便势在必行。要建立和完善举报制度,首先要借鉴美国的司法实践,由政府通过各种非官方的手段隐藏举报人的身份,充分保护举报人,以免举报人遭受打击报复;其次要奖励举报人。商业贿赂行为的举报者应有权分享政府对于商业贿赂者的罚款所得,这样便会提高举报者的举报积极性。
3.加强新闻舆论的监督功能。从世界范围的经验来看,越是新闻自由程度高的国家和地区,其社会政策、法律制度的公正性就越高。在德国,新闻监督权被视为国家的“第四种权力”,因此,我国应借鉴德国的经验,把媒体报道作为获得商业贿赂行为线索的途径,一旦有关于商业贿赂行为的报道,国家相关部门就应立即对其展开调查,对商业贿赂的一般违法行为给予相应的行政处罚,构成犯罪的,追究其刑事责任,使之消灭于萌芽之中。
4.推进社会信用的体系建设。商业贿赂犯罪所追求的是“利”,而健全的社会信用等级制度,恰恰斩断了违法犯罪获利的“商机”。对于有商业贿赂违法或犯罪行为的单位或个人,实行网络“黑名单”制度,作为市场准入和退出的重要依据。
(二)完善法律体系,从路径上防范商业贿赂
1.制定统一的《反商业贿赂法》。反商业贿赂必须运用法律手段从客观上预防和阻止商业贿赂行为的发生,而到目前为止,我国还没有一部效力级别较高、内容较为翔实、可操作性强的专门的反商业贿赂的法律,所以,从长远来看,要充分借鉴西方发达国家治理商业贿赂犯罪的成功经验,并结合《联合国反腐败公约》等有关国际公约的规定,制定单独的《反商业贿赂法》,以利于打击愈益盛行的商业贿赂行为。从法律性质上来看,《反商业贿赂法》应是一部集刑事、民事、行政实体法与程序法为一身的综合性法律。
2.完善现行刑事立法。根据《联合国反腐败公约》及国外立法的规定,商业行贿行为的主体可以是市场上进行商业活动的任何单位和个人,包括企业、事业单位、个体经营者、代理人、受托人、企事业单位的董事、经营管理人员、雇员、控股人等,只要为谋取商业利益而行贿,都可以成为行贿主体。商业受贿行为的主体可以是所有能够影响市场竞争的单位和个人,包括本国公职人员、外国公职人员或国际公共组织官员、私营部门内的人员。我国是《联合国反腐败公约》的缔约国,我国完全可以采用公约对行受贿主体的规定。
现行《刑法》将“财物”作为构成贿赂犯罪的唯一手段显然已不适应现代反商业贿赂的需要,建议采取日本判例中关于贿赂内容的规定?押“贿赂并不限于财物,包含能满足人的需要或者欲望的一切利益。”
3.行贿受贿同等处罚,且处罚力度加大。我国历来重治受贿,轻治行贿,这在一定程度上使行贿者愈发肆无忌惮。没有行贿,何来受贿?所以应借鉴芬兰的做法,在刑罚上行贿者和受贿者要彼此相当,一一对应。此外,在处罚上要加大经济处罚的额度。商业贿赂的目的是为了攫取更多的利益,如果处罚的数额远远超过行贿者所获得的利润,那么行贿便失去了它赖以生存的土壤。
4.建立主管统一、职权明确的执法体系。当前对商业贿赂的执法是多头监管,笔者认为应借鉴中国香港地区及美国的立法经验,商业贿赂案件和财产的罚没应统一由反商业贿赂主管机关查处,其他机关包括行政主管部门发现有关商业贿赂情况应提请反商业贿赂主管机关查处,这样有利于提高效率,防止执法主体混乱,执法尺度不一。
参考文献:
[1]武镇.综合整治商业贿赂犯罪[J].发展研究,2006,?穴6?雪.
[2]周振杰.美国反商业贿赂的经验与启示[J].中国党政干部论坛,2006,?穴6?雪.
[3]周其华.中外反贪污贿赂比较研究[M].北京:经济科学出版社,1997.
[4]程宝库.商业贿赂:全球治理的立法与实践[M].北京:法律出版社,2006.
(课题组成员:李晓棠、陈迪、曾苗苗、尚铮铮、张倩)
责任编辑宋桂祝