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摘 要：以往的“民生法治论”仅是对民生法治外部关系的讨论。民生法治内部关系包含民生的规范性、法治的价值性和两者在法基础上的价值增量。民生法治还应解答民生、法治与“党的领导”之间的关系。兼具政治性与法律性的民生表征积极权利，法治则内含民生价值；民生法治可以打破单纯法治的保守性和封闭性，并矫正法治的自由主义和个人主义特质。民生法治可以实现表征实体正义的党的领导与表征程序正义的法治的结合，是符合中国国情的长效的法治理论和法治模式。
关键词：社会建设；民生法治；规范；价值；中国特色
中图分类号：D920.0 文献标志码：A 文章编号：1002-7408（2013）012-0089-05
付子堂先生于2007年率先提出“民生法治论”的理论命题，并搭建了基本的理论框架。归纳起来，付先生所言的“民生法治论”是一种“回应当代民生诉求”、“以民生为导向的法治理论”。[1]他认为，缺乏法治的监督与制约，我们很难解决民生问题，所以，民生必须依靠法治的保障。民生就其实质是一个权利问题，因而可纳入法治的范围。“法治赋予了人民参政权、教育权、劳动与社会保障等广泛的基本权利，并通过立法、执法、司法等环节给予民之生计以全方位的保障，即通过法治保障民生、构建民生法治。”[2]其后，一些学者就民生法治论作了进一步的探讨，但基本都是沿着付先生的理论轨迹，对民生立法、民生执法、民生司法等分支问题进行研究。
民生法治论的提出是为了回应中共十七大报告提出的“加快推进以改善民生为重点的社会建设”，[3]针对中国社会转型期出现的民生领域的矛盾与问题，发挥法治的规范和保障作用，通过立法对民生做出妥善安排，并在法的运行中对民生加以保障。
笔者认为，迄今为止的民生法治论，均是对民生与法治外部关系的讨论，而未涉及到两者的内部关系。所谓外部关系的讨论，就是撇开民生的规范面相与法治的价值面相，单纯讨论民生之于法治的导向作用和法治之于民生的保障作用；而所谓内部关系的讨论，就是讨论民生蕴含的法的规范性和法治内含的民生价值，以及民生法治实现的法基础上的价值增量。并且，民生法治是在社会主义法治国家这一现实国情下加以讨论的，民生、法治、党的领导之间的关系应当加以阐述。因而，民生法治论必须解答以下问题：民生作为一个政治话语，是否存在着法基础之上的、可以通过规范方式加以阐释的内涵？法治是否具有与民生趋同的价值内核？民生法治如何实现民生与法治各自基础上的价值增量？民生法治与党领导下的法治国家这一中国国情有无契合关系？纵然民生法治的提出或许是出于法律工具主义的考虑而采取的临时抱佛脚的措施，它可否成为一种长效的法治模式？本文试对这些问题作一探讨。
一、民生法治的内部关系
在中国历史上，民生是作为一种政治话语出现的，它所表达的是百姓对于安定美好生活的向往和诉求。守土为家的小农经济与严苛的户籍制度把农民牢牢地束缚在土地上，特别是在一些靠天吃饭且战乱易发的地区，民众只能把希望寄托于代表天道的统治者身上，祈求他们平日里轻徭薄赋，战乱时开仓放粮。而统治阶级为了维系自己至高无上的地位，也在反复表达自己的怜民恤民惧民之心，但其种种“民生”论说实际上只是宣传口号，是一种自上而下不情愿的施舍式的民生，也是披着等级制外衣的民生。这种民生观念就如同民本观念一样，其前提是皇权至上和宗法等级制。
到了清末，西风东渐，自由民主人权的思想传到中国，“民生”开始成为资产阶级政党的政治口号。孙中山将“民生”拔高到社会问题的中心地位，指出“我们现在要解除社会问题中的纷乱，便要改正这种错误。再不可说物质问题是历史中的中心，要把历史上的政治和社会经济种种中心都归之于民生问题，以民生为社会历史的中心。先把中心的民生问题研究清楚了，然后对于社会问题才有解决的办法”。[4]民生内涵的这一变化意义重大，中国传统社会的等级制前提被从中剔除，平等性首次进入了“民生”的语系。《国民政府建国大纲》在第二条更是确立了民生原则在国家建设中的核心地位：建设之首要在民生。故对于全国人民之食、衣、住、行四大需要，政府当与人民协力，共谋农业之发展，以足民食；共谋织造之发展，以裕民衣；建筑大计划之各式屋舍，以乐民居；修治道路、运河，以利民行。[5]这是中国历史上作为政治话语的民生首次被赋予了平等的内涵。
改革开放30多年来，国人吃不饱、穿不暖的现象已经基本消除，人们的生活条件得到了很大的改善，但不可否认的是多而不均、富而不安的趋势正在愈演愈烈并外化成大大小小的社会矛盾与冲突。民生话语的再次出现印证了国人不患寡而患不均的思想传统。此时的民生已经不再是历史上那种民众乞求统治者给予同情的哀号，而是公民基于宪法和法律的规定，理直气壮地向国家要求自己的正当权利。民生开始从一种政治口号转变成权利话语，这种话语反映出话语主体权利意识的觉醒，人们开始以法律主体的身份要求宪法和法律赋予自己的生存权与发展权，民生开始踏入法律之门。因而，当下中国社会的民生概念，既继承了传统文化中的政治性，又具有了法律性；既是一种由法律促进并保护的社会价值，其本身又成为法律价值之一。
民生的法律性并非以“民生权”这一形态出现，笔者亦不赞同将“民生权”作为一种具体的权利形态由法律加以规定。所谓“民生权”，实质上是以民生为内核的一系列宪法和法律权利的统称，这些权利主要表现为生存权和发展权。“在法治范畴内，民生问题本质上属于人权问题，是包括生存权、生活权、发展权等在内的综合性人权”，[6]“民生权”与人权均是统摄概念，是权利的“属”概念，而非“种”概念。
民生权利不仅关注人的物质需要能否得到满足，它同样涉及到人的精神需要，并延伸至人在基本需要满足之后能否得到进一步发展的问题，因而，这里的生存权是广义的生存权，既包括生命权，也包括物质生活权利和精神生活权利；既包括基本权利，也包括发展权利。很多学者认为民生权利是弱者的权利，因为民生只关注弱者，其实不然。民生是“人民的生计”，民生权利绝不仅仅是弱者的权利，它与每个权利主体密切相关。民生权利也不仅仅是一个社会权的问题，而是与社会权和自由权均相关的概念，它是统合经济权利、社会权利、文化权利等权利在内的诸多权利的集合。 与民生概念一样，法治亦具有两重身份，一方面是作为社会治理的方式而与人治相对，一方面是作为社会价值的载体而与专制相对。前一方面体现了法治的工具理性，后一方面则体现法治的价值理性。法治内含着平等、正义、自由、善德等社会价值，推行法治也就是在促进这些价值的实现。正如亚里士多德所说：“法律不应该被看作和自由相对的奴役，法律毋宁是拯救”，[7] 1959年的《德里宣言》这样来定义“法治”：它不仅被用来保障和促进公民个人的民事的和政治的权利，而且要创造社会的、经济的、教育的和文化的权利，使个人的合法愿望和尊严能够在这样的条件下实现。[8]法治的价值面相契合于民生的价值诉求。民生的实现需要一个相对平等的社会环境，社会主体获得足够的自由发展的机会，在权利受到侵害时得到公正的救济，而这些正是法治的价值取向。因而，民生与法治在作为“具体法律背景依据的那些原则之类的准则”方面达到了一致，从而获得了法基础上的价值趋同性。
法治之中的民生价值类似于博登海默所言法律中的“公共政策”。他所谓的“公共政策”，是指“尚未被整合进法律之中的政府政策和惯例”，这种政策是植根于“文化价值模式”之中的。[9]这些政策同样是法律政策，它们发布于宪法规定、法规和先例之中的重要规范性声明，这种规范性声明反映了社会对于什么是“善”的公共认同。“公共政策”非常类似于习惯法，即没有被明文化却在实在地指导者法律实践的规范标准，民生在我国便发挥着此种“公共政策”与习惯法的功能。它没有被作为具体的规范写进法律，我们却在法律的制定和实施的整个过程觅得它的踪影。
民生的规范性通过权利形态表现出来，作为与人权相似的“属权利”而存在；法治内含的民生价值表现为法治所一直追寻的个人权利和社会正义。这是民生法治的内在关系，也是两者实现法的规范基础上的价值增量的前提。
二、民生法治在法基础上的价值增量
单从词语结构来看，民生法治论似乎是偏正结构，以“民生”限定并修饰“法治”；民生法治论者也基本上都认同付子堂先生“民生法治论是以民生为导向的法治理论”这一说法，笔者对此不敢苟同。民生法治论的中心词不是“法治”，而是“民生法治”；“民生”也并非仅起限定作用，而是与法治融合成为一种新的治理模式。这就类似于化学反应中的化合反应，两种物质在一定条件下反应成为一种新物质，这种新物质含有前物质的原子，却与前两种物质均不相同。民生与法治的结合不仅是手段与价值的结合，而首先是两者价值的加成。
作为中国传统政治话语的“民生”，自清末建立现代法律以来逐渐具有了权利话语的基础。而法治并非只是体现工具理性，它具有自己的价值内核。这两者的结合不是简单的“引导法治保障民生”，而是两种法律价值的结合，即权利保障与权力控制的结合。两者的结合以民生所表征的积极权利的开放性克服了法治的保守性和封闭性，使得法治能够动态反映经济社会的发展，促进法治的不断进步；以表征集体主义原则的民生原则协调了法治的自由主义和个人主义特质，使法治符合中国特色，利于法治的本土化。
按照以赛亚·伯林对于自由的两分法，民生所代表的生存权与发展权归属于积极自由，而法治通过控制权力，规制、保障人们的消极自由。民生是一个积极的吁求，要求国家承担保障民众生存与发展的义务，属于不断发展的积极的自由。诚如郑功成先生所说，我们“解决了原有的民生问题，又会出现新的民生问题。经济社会越是发展，民生问题的内涵和外延就越是会扩展”，[10]民生所代表的、并由法律所保障的权利处于不断变动之中，是一个开放的权利谱系。而消极自由是“免于……的自由”，意味着“能够不受强制地做选择”，[11]这与法治限制公权力的目的相一致。法治与公权力是一个事物的两个方面，“权力在社会关系中代表着能动而易变的原则”，在权力统治不受制约的地方，它极易造成紧张、摩擦和突变；而“法律与赤裸裸的权力所具有的那些侵略性、扩张性趋向大相径庭，因为它所寻求的乃是政治和社会领域中的妥协、和平与一致”。[9]373“孟德斯鸠的立法、行政、司法三权分立的主张，英国人对于制衡原则的传统信任，边沁的政治学说以及十九世纪自由主义的全套理论，其目的都在于防止专横地行使权力”，[12] 17世纪以来西方所建立的法治国家，其目的均是通过分权与限权来保障公民的消极自由。
卡多佐说过，作为使松散的社会结构紧紧凝聚在一起的粘合物，法律必须巧妙地将过去和现在勾连起来，同时又不忽视未来的迫切要求。[9]340法治是权力的制动器，因而必须是一种保守的力量，而恰恰是由于法治的保守性，使得社会变革所带来的新的权利呼声受到既有法律体系的强大阻力。“一旦法律制度设定了一种权利和义务的方案，那么为了自由、安全和预见性，就应当尽可能地避免对该制度进行不断的修改和破坏；但是，当业已确立的法律同一些易变且重要的社会发展力量相冲突时，法律就必须对这种稳定政策付出代价”。[9]419从某种意义上来讲，正是由于我国尚且不是一个严格意义上的法治国家，因而改革开放三十余年来社会生活的急剧变化没有外化为典型的法律上的“时滞”现象。而随着法治国家的不断完善，法律“断裂性调整”的情况应当尽量减少，由政治话语、政党政策来推进法律变迁的方式应当变革为法律的内部更新，民生的包容性在此体现了它的独特优势。类似于“宪法变迁”的方式，民生概念的开放性使得民生所表征的权利得以随着经济社会的发展而不断更新，以此来带动法律的变革，可以有效减少法律变革的成本。
法治是以自由主义和个人主义作为基础的，近代的西方资产阶级革命和法治国家的建立以对个人价值的实现作为终极目标。“自由主义在政治上要求代议制民主和宪政法治……它要求保障个人价值，认为各种价值化约到最后，个人不能化约，不能被牺牲为任何目的的工具。”[13]个人主义不仅是西方文明的产物，更是西方进入现代社会的标志，“个人主义随现代社会而诞生，为自由主义所表达。”[14]个人主义是现代民主、人权价值的最深刻的基础，没有这个基础，民主、人权等价值及其制度就无从诞生。从拉兹给个人主义下的定义来看：“假若一种人道主义的道德不承认集体的善有任何内在的价值，则这种道德理论就被说成是个人主义的。换句话说，个人主义的道德就是把集体利益仅仅视为具有工具价值的人道主义道德”，[15]个人主义力图在集体主义的传统中突围，并在或多或少的程度上走向了另外一个极端。无论是个人主义还是集体主义，都不能成为一种绝对的价值，一个良好的社会既应当关照个人利益的实现，也应当关照集体利益的实现。集体价值最终体现在个人的身上，维护个人价值也是在促进集体利益的实现。否则，一味强调个人价值，便会走向诺西克式的激进立场，成为“占有性自我”。如若法治以这样的极端自由主义与个人主义作为立论基础，便会造成社会价值的严重扭曲。 民生是一个集体概念和互惠概念。在中国这样一个极富集体主义传统的国家，民生自古以来便是一个整体概念。民生所呼吁的不是单个人生存与发展的问题，而是整个社会的民众都能获得立足之本、求生之道。社会主义是以集体主义为基本原则的，邓小平同志说：“在社会主义制度之下，个人利益要服从集体利益，局部利益要服从整体利益，暂时利益要服从长远利益，或者叫做小局服从大局，小道理服从大道理。”[16]法治在中国落地生根这般困难，与其个人主义立场不无关系。民生的实现依赖于人与人之间的合作，小到家庭内部的协作，大到地区之间的合作，从传统小农经济中家庭内部的分工协同，到当今的“南水北调”、“西气东输”，都是中国人合作精神的体现。严格地说，中国人没有单干的传统，原因在于我们从小就生活在或大或小的集体中，对集体有着“路径依赖”，一旦脱离集体，就会感到孤单失落，所以古时才有“放逐”之刑，这便是集体主义和个人主义的区别。
正是法治极强的个人主义特质不利于发挥社会整合功能，西方政治哲学和法学理论对此有着不断的反思。“康德从单个主体哲学进路所提供的个人主义方案中，公民虽能确保其私人自主但无法实现公共自主，而在卢梭从整体主义进路所提供的共和方案中，私人自主在公共自主中荡然无存”，[17]康德和卢梭提供的两种方式均有剑走偏锋之嫌，因而哈贝马斯提出基于交往理性的民主，在平等主体互动的过程中接通私人自主与公共自主的线路，实现个人人权与人民主权之间的互动。这未尝不是一种有益的尝试，只是其对人的交往产生过于乐观的估计。无论从价值互补的角度，抑或从本土性的角度，民生之于法治的结合都是对这一难题的有益解答，民生法治既可发挥法治保护个人权利与尊严的功能，又不至于在个人本位论中迷失，成为私利社会的工具。
三、民生法治是党的领导下法治的合理逻辑
民生法治应当解答民生、法治与党的领导三者的关系。在中国现实国情下，党的领导是讨论中国法治问题的前提。从法内在的逻辑来看，党的领导体现的是实体正义，法治体现的是程序正义，党的领导与法治分别解决社会治理两个方面的问题：“党的领导”首先和着重需要解决的是人民的生存与发展问题，即民生问题；法治所要解决的是在民生发展过程中对执政党和政府权力的合理安排与规范行使的问题，即控权问题。因而，民生法治是在党的领导下、以法治方式来实践民生的社会过程，是党的领导下法治的合理逻辑。
民生吁求即是以人为本的要求。以人为本是科学发展观的核心，这在党的十八大报告中再次得到强调：必须更加自觉地把以人为本作为深入贯彻落实科学发展观的核心立场，始终把实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益作为党和国家一切工作的出发点和落脚点，尊重人民首创精神，保障人民各项权益，不断在实现发展成果由人民共享、促进人的全面发展上取得新成效。[18]8“最广大人民的根本利益”是人民群众的生存利益和发展利益，“保障人民各项权益”首先是要保障人民的生存权益和发展权益。“党和国家一切工作的出发点和落脚点”是说解决民生问题、促进民生发展是党的根本宗旨和任务，“党的领导”代表了民生发展的要求，是社会正义观的集中体现。
“党的领导”体现实体正义，而法治则体现程序正义。法治主要是针对当权者的，要求权力主体的全部行为必须有法律的依据或者法律的授权，政治权力按照既定的、公开的、有效的法律行使。法律体现为一种一致的程序或规则控制，法治通过这种程序控制来实现权力运行的规范化。当下政治体制改革中，“必须坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一”，改革的根本是“保证人民当家作主”，目标是“增强党和国家活力，调动人民积极性”，手段是“加快建设社会主义法治国家”。[18]25人民当家作主是为了实现自己的生存和发展，“党的领导”和法治建设服务于这个目标。
在党的领导下、以法治方式来实践民生意味着“党的领导”必须是法治之下的领导，党所表达的人民的意志应当通过法律规定的程序转化为立法。党章规定了党的领导方式：党的领导主要是政治、思想和组织的领导。[19]百姓的民生吁求首先成为党的政治话语和政策，继而通过宪法和立法法规定的立法程序反映给立法机关，由立法机关通过立法权的行使转化为国家法律，进而在法的运行全过程给予民生保障。“党的领导”内涵的实体正义在这一过程中由法治规范地表达出来，党的权力在法的控制下合理运行。习近平在纪念现行宪法公布施行30周年大会上说：“党领导人民制定宪法和法律，党领导人民执行宪法和法律，党自身必须在宪法和法律范围内活动，真正做到党领导立法、保证执法、带头守法。”[20]这就是处理党的领导与法治关系的正确方式。
和诸多大陆法国家一样，我国有着重实体、轻程序的传统，表现在民生发展中，就是长久以来我们主要依靠表达政治话语的政策来解决民生问题。建国初“有法律依法律，没有法律依政策”的原则逐渐变为“有了法律也要看政策，有了政策就不需要法律”的陋习，[21]这是政治话语强势的表现。政策和法律一样，都是社会治理的方式，两者各有所长。政策可以对经济社会的变动做出及时反应，这是法律不能企及的。然而，且不说政策的变化难以预测，即便社会处于一个持续发展的过程中，稳定一定是重于变化的，这也是施密特说“宪法是具体的、与每个现存政治统一体一道被自动给定的具体生存方式”的原由。[22]政策决不能代替法律，即便是政策的施行也要通过法治的方式来进行。若是执政党政策与法律的关系不能理顺，民生保障便无法纳入规范化的渠道，党的领导便不是法治化的领导。
四、民生法治是长效的本土法治模式
按照唐德刚先生的说法，中国近两百年来的历史进程，就是在中国传统文化的解构中“新雅利安文明”的渗透过程。西方文明自器物、科技到政治法律思想，无不对处于现代化转型中的中国产生着深刻的影响，法治观念的普及便是明证。自民国以降，我国近现代的法律体系实质上是一个又一个的西方权利体系。我们曾以为法治观念如同科学技术一样，拿到中国来就能用，拿过来就能用好，却忽视了它的根在欧洲大陆。法治是土生土长的西方文化范畴，和中华文明存在着文化间性，若要说在当下全球化的历史命题中于这两个文明间、特别是政治法律思想间建立起同构性，绝非一朝一日之功，更不可能是拿来主义所能做到的。自民国时的宪政思想先行者对“国民意识”的检讨，到解放后，特别是改革开放以来法学界对权利意识的疾呼，再到海内外的诸多学者对于儒家思想重构的努力，均可以看出西方权利体系中国化的异常艰难和国人对中国传统文化复兴的祈望。 汤因比先生的大历史观启示我们，在特定文明的起源和生长中，发生作用的种种力量，并不主要来源于一个外来国家或地区的文化移植和渗透，而是来自于更宽广的所在，这便是该特定文化的背景、或说与该文化有“母子体”关系的“前文明”。[23]中华文明能够在5000年漫长的岁月中薪火相传，其间虽多次遭遇外来入侵而不致毁灭，反能数度改造异质文明、将其融入中华民族的历史脉络，不啻说明本民族文化的开放性，更说明我们的文化具有足够的力量支撑现代化发展。俗语说一方水土养一方人，全球化的生命在于本土化，文化移植必须建基于本民族的土壤之上才对本土文化有所脾益，而不致出现排异性和形式化，法治观念犹是如此。
“全球化”不等于“西化”，中国法律的全球化不等于西方权利化。自古以来，中华民族就有着自己的权利话语——民生话语；中国的法律就有自己的权利谱系——民生谱系。哈耶克在《政治思想中的语言混淆》一文中指出：“所有社会型构的社会秩序不是生成的就是建构的：前者是指‘自生自发的秩序’，而后者是指‘组织’或‘人造的秩序’”，“社会理论的整个任务，乃在于这样一种努力，即重构存在与社会世界中的各种自生自发的秩序。”[24]从《左传·宣公十二年》中“民生在勤，勤则不匮”的表述，到屈原“长太息以掩涕兮，哀民生之多艰”的悲叹，再到杜甫“安得广厦千万间，大庇天下寒士俱欢颜”的热望，中国社会关注的焦点始终是百姓直接的生存和发展问题，而不是关于自由与权利的抽象的概念建构和形而上的理论阐述。民生秩序是在中华大地土生土长的秩序模式，它不是一种人为的、抑或外来输入的建构性的理性结果，而是在数千年经验累积的过程中国人自主选择的结果，是一种“进化论的理性主义”体现。管仲语曰，夫霸王之所始也，以人为本，本理则国固，本乱则国危。在建设法治国家的探索中，民生已然显示出了它得天独厚的优势，不啻为一种真正意义上的法治的本土资源。
民生法治紧扣时代脉搏，不断地将民生发展的最新要求反映在立法、执法和司法的过程中。“以经济建设为中心”要求法治必须以效率为首要价值，民生法治则要求法治要以公平正义作为首要价值。虽然“以经济建设为中心”是社会主义初级阶段的基本路线，但关注民众生活、关注公平正义是中国社会的永恒话题。“提高人民物质文化生活水平，是改革开放和社会主义现代化建设的根本目的”，[18]34既如此，以公平正义为首要价值的民生法治必然贯穿改革开放和社会主义现代化建设的整个过程。在民生发展与政治进步、经济改善、文化升级的关系中，民生发展始终是第一性的，是其他方面发展的根据，也是文明进步的目的。
民生法治的价值绝不限于解决当下民生难题的工具价值。作为承载历史传统的文化标记与现代化治理模式的有机统一，它复合了中西两条发展道路的优势。民生法治扎根于中华民族的传统之中，具有华夏文化的独特印记和天然的合理性与普遍性，它就如同伯尔曼的“宗教”概念一般，与中国本土法律具有同源性，并且在与现代化法治的交互作用之中传递给国人普遍的信仰和生活的价值。它以程序范式规范党的领导下的权力运作，以规范代替政策，实现民生发展的稳定有序，因而，它是一种中国特色的长效的法治理论和法治模式。
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[责任编辑：黎 峰]
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付子堂先生于2007年率先提出“民生法治论”的理论命题，并搭建了基本的理论框架。归纳起来，付先生所言的“民生法治论”是一种“回应当代民生诉求”、“以民生为导向的法治理论”。[1]他认为，缺乏法治的监督与制约，我们很难解决民生问题，所以，民生必须依靠法治的保障。民生就其实质是一个权利问题，因而可纳入法治的范围。“法治赋予了人民参政权、教育权、劳动与社会保障等广泛的基本权利，并通过立法、执法、司法等环节给予民之生计以全方位的保障，即通过法治保障民生、构建民生法治。”[2]其后，一些学者就民生法治论作了进一步的探讨，但基本都是沿着付先生的理论轨迹，对民生立法、民生执法、民生司法等分支问题进行研究。
民生法治论的提出是为了回应中共十七大报告提出的“加快推进以改善民生为重点的社会建设”，[3]针对中国社会转型期出现的民生领域的矛盾与问题，发挥法治的规范和保障作用，通过立法对民生做出妥善安排，并在法的运行中对民生加以保障。
笔者认为，迄今为止的民生法治论，均是对民生与法治外部关系的讨论，而未涉及到两者的内部关系。所谓外部关系的讨论，就是撇开民生的规范面相与法治的价值面相，单纯讨论民生之于法治的导向作用和法治之于民生的保障作用；而所谓内部关系的讨论，就是讨论民生蕴含的法的规范性和法治内含的民生价值，以及民生法治实现的法基础上的价值增量。并且，民生法治是在社会主义法治国家这一现实国情下加以讨论的，民生、法治、党的领导之间的关系应当加以阐述。因而，民生法治论必须解答以下问题：民生作为一个政治话语，是否存在着法基础之上的、可以通过规范方式加以阐释的内涵？法治是否具有与民生趋同的价值内核？民生法治如何实现民生与法治各自基础上的价值增量？民生法治与党领导下的法治国家这一中国国情有无契合关系？纵然民生法治的提出或许是出于法律工具主义的考虑而采取的临时抱佛脚的措施，它可否成为一种长效的法治模式？本文试对这些问题作一探讨。
一、民生法治的内部关系
在中国历史上，民生是作为一种政治话语出现的，它所表达的是百姓对于安定美好生活的向往和诉求。守土为家的小农经济与严苛的户籍制度把农民牢牢地束缚在土地上，特别是在一些靠天吃饭且战乱易发的地区，民众只能把希望寄托于代表天道的统治者身上，祈求他们平日里轻徭薄赋，战乱时开仓放粮。而统治阶级为了维系自己至高无上的地位，也在反复表达自己的怜民恤民惧民之心，但其种种“民生”论说实际上只是宣传口号，是一种自上而下不情愿的施舍式的民生，也是披着等级制外衣的民生。这种民生观念就如同民本观念一样，其前提是皇权至上和宗法等级制。
到了清末，西风东渐，自由民主人权的思想传到中国，“民生”开始成为资产阶级政党的政治口号。孙中山将“民生”拔高到社会问题的中心地位，指出“我们现在要解除社会问题中的纷乱，便要改正这种错误。再不可说物质问题是历史中的中心，要把历史上的政治和社会经济种种中心都归之于民生问题，以民生为社会历史的中心。先把中心的民生问题研究清楚了，然后对于社会问题才有解决的办法”。[4]民生内涵的这一变化意义重大，中国传统社会的等级制前提被从中剔除，平等性首次进入了“民生”的语系。《国民政府建国大纲》在第二条更是确立了民生原则在国家建设中的核心地位：建设之首要在民生。故对于全国人民之食、衣、住、行四大需要，政府当与人民协力，共谋农业之发展，以足民食；共谋织造之发展，以裕民衣；建筑大计划之各式屋舍，以乐民居；修治道路、运河，以利民行。[5]这是中国历史上作为政治话语的民生首次被赋予了平等的内涵。
改革开放30多年来，国人吃不饱、穿不暖的现象已经基本消除，人们的生活条件得到了很大的改善，但不可否认的是多而不均、富而不安的趋势正在愈演愈烈并外化成大大小小的社会矛盾与冲突。民生话语的再次出现印证了国人不患寡而患不均的思想传统。此时的民生已经不再是历史上那种民众乞求统治者给予同情的哀号，而是公民基于宪法和法律的规定，理直气壮地向国家要求自己的正当权利。民生开始从一种政治口号转变成权利话语，这种话语反映出话语主体权利意识的觉醒，人们开始以法律主体的身份要求宪法和法律赋予自己的生存权与发展权，民生开始踏入法律之门。因而，当下中国社会的民生概念，既继承了传统文化中的政治性，又具有了法律性；既是一种由法律促进并保护的社会价值，其本身又成为法律价值之一。
民生的法律性并非以“民生权”这一形态出现，笔者亦不赞同将“民生权”作为一种具体的权利形态由法律加以规定。所谓“民生权”，实质上是以民生为内核的一系列宪法和法律权利的统称，这些权利主要表现为生存权和发展权。“在法治范畴内，民生问题本质上属于人权问题，是包括生存权、生活权、发展权等在内的综合性人权”，[6]“民生权”与人权均是统摄概念，是权利的“属”概念，而非“种”概念。
民生权利不仅关注人的物质需要能否得到满足，它同样涉及到人的精神需要，并延伸至人在基本需要满足之后能否得到进一步发展的问题，因而，这里的生存权是广义的生存权，既包括生命权，也包括物质生活权利和精神生活权利；既包括基本权利，也包括发展权利。很多学者认为民生权利是弱者的权利，因为民生只关注弱者，其实不然。民生是“人民的生计”，民生权利绝不仅仅是弱者的权利，它与每个权利主体密切相关。民生权利也不仅仅是一个社会权的问题，而是与社会权和自由权均相关的概念，它是统合经济权利、社会权利、文化权利等权利在内的诸多权利的集合。 与民生概念一样，法治亦具有两重身份，一方面是作为社会治理的方式而与人治相对，一方面是作为社会价值的载体而与专制相对。前一方面体现了法治的工具理性，后一方面则体现法治的价值理性。法治内含着平等、正义、自由、善德等社会价值，推行法治也就是在促进这些价值的实现。正如亚里士多德所说：“法律不应该被看作和自由相对的奴役，法律毋宁是拯救”，[7] 1959年的《德里宣言》这样来定义“法治”：它不仅被用来保障和促进公民个人的民事的和政治的权利，而且要创造社会的、经济的、教育的和文化的权利，使个人的合法愿望和尊严能够在这样的条件下实现。[8]法治的价值面相契合于民生的价值诉求。民生的实现需要一个相对平等的社会环境，社会主体获得足够的自由发展的机会，在权利受到侵害时得到公正的救济，而这些正是法治的价值取向。因而，民生与法治在作为“具体法律背景依据的那些原则之类的准则”方面达到了一致，从而获得了法基础上的价值趋同性。
法治之中的民生价值类似于博登海默所言法律中的“公共政策”。他所谓的“公共政策”，是指“尚未被整合进法律之中的政府政策和惯例”，这种政策是植根于“文化价值模式”之中的。[9]这些政策同样是法律政策，它们发布于宪法规定、法规和先例之中的重要规范性声明，这种规范性声明反映了社会对于什么是“善”的公共认同。“公共政策”非常类似于习惯法，即没有被明文化却在实在地指导者法律实践的规范标准，民生在我国便发挥着此种“公共政策”与习惯法的功能。它没有被作为具体的规范写进法律，我们却在法律的制定和实施的整个过程觅得它的踪影。
民生的规范性通过权利形态表现出来，作为与人权相似的“属权利”而存在；法治内含的民生价值表现为法治所一直追寻的个人权利和社会正义。这是民生法治的内在关系，也是两者实现法的规范基础上的价值增量的前提。
二、民生法治在法基础上的价值增量
单从词语结构来看，民生法治论似乎是偏正结构，以“民生”限定并修饰“法治”；民生法治论者也基本上都认同付子堂先生“民生法治论是以民生为导向的法治理论”这一说法，笔者对此不敢苟同。民生法治论的中心词不是“法治”，而是“民生法治”；“民生”也并非仅起限定作用，而是与法治融合成为一种新的治理模式。这就类似于化学反应中的化合反应，两种物质在一定条件下反应成为一种新物质，这种新物质含有前物质的原子，却与前两种物质均不相同。民生与法治的结合不仅是手段与价值的结合，而首先是两者价值的加成。
作为中国传统政治话语的“民生”，自清末建立现代法律以来逐渐具有了权利话语的基础。而法治并非只是体现工具理性，它具有自己的价值内核。这两者的结合不是简单的“引导法治保障民生”，而是两种法律价值的结合，即权利保障与权力控制的结合。两者的结合以民生所表征的积极权利的开放性克服了法治的保守性和封闭性，使得法治能够动态反映经济社会的发展，促进法治的不断进步；以表征集体主义原则的民生原则协调了法治的自由主义和个人主义特质，使法治符合中国特色，利于法治的本土化。
按照以赛亚·伯林对于自由的两分法，民生所代表的生存权与发展权归属于积极自由，而法治通过控制权力，规制、保障人们的消极自由。民生是一个积极的吁求，要求国家承担保障民众生存与发展的义务，属于不断发展的积极的自由。诚如郑功成先生所说，我们“解决了原有的民生问题，又会出现新的民生问题。经济社会越是发展，民生问题的内涵和外延就越是会扩展”，[10]民生所代表的、并由法律所保障的权利处于不断变动之中，是一个开放的权利谱系。而消极自由是“免于……的自由”，意味着“能够不受强制地做选择”，[11]这与法治限制公权力的目的相一致。法治与公权力是一个事物的两个方面，“权力在社会关系中代表着能动而易变的原则”，在权力统治不受制约的地方，它极易造成紧张、摩擦和突变；而“法律与赤裸裸的权力所具有的那些侵略性、扩张性趋向大相径庭，因为它所寻求的乃是政治和社会领域中的妥协、和平与一致”。[9]373“孟德斯鸠的立法、行政、司法三权分立的主张，英国人对于制衡原则的传统信任，边沁的政治学说以及十九世纪自由主义的全套理论，其目的都在于防止专横地行使权力”，[12] 17世纪以来西方所建立的法治国家，其目的均是通过分权与限权来保障公民的消极自由。
卡多佐说过，作为使松散的社会结构紧紧凝聚在一起的粘合物，法律必须巧妙地将过去和现在勾连起来，同时又不忽视未来的迫切要求。[9]340法治是权力的制动器，因而必须是一种保守的力量，而恰恰是由于法治的保守性，使得社会变革所带来的新的权利呼声受到既有法律体系的强大阻力。“一旦法律制度设定了一种权利和义务的方案，那么为了自由、安全和预见性，就应当尽可能地避免对该制度进行不断的修改和破坏；但是，当业已确立的法律同一些易变且重要的社会发展力量相冲突时，法律就必须对这种稳定政策付出代价”。[9]419从某种意义上来讲，正是由于我国尚且不是一个严格意义上的法治国家，因而改革开放三十余年来社会生活的急剧变化没有外化为典型的法律上的“时滞”现象。而随着法治国家的不断完善，法律“断裂性调整”的情况应当尽量减少，由政治话语、政党政策来推进法律变迁的方式应当变革为法律的内部更新，民生的包容性在此体现了它的独特优势。类似于“宪法变迁”的方式，民生概念的开放性使得民生所表征的权利得以随着经济社会的发展而不断更新，以此来带动法律的变革，可以有效减少法律变革的成本。
法治是以自由主义和个人主义作为基础的，近代的西方资产阶级革命和法治国家的建立以对个人价值的实现作为终极目标。“自由主义在政治上要求代议制民主和宪政法治……它要求保障个人价值，认为各种价值化约到最后，个人不能化约，不能被牺牲为任何目的的工具。”[13]个人主义不仅是西方文明的产物，更是西方进入现代社会的标志，“个人主义随现代社会而诞生，为自由主义所表达。”[14]个人主义是现代民主、人权价值的最深刻的基础，没有这个基础，民主、人权等价值及其制度就无从诞生。从拉兹给个人主义下的定义来看：“假若一种人道主义的道德不承认集体的善有任何内在的价值，则这种道德理论就被说成是个人主义的。换句话说，个人主义的道德就是把集体利益仅仅视为具有工具价值的人道主义道德”，[15]个人主义力图在集体主义的传统中突围，并在或多或少的程度上走向了另外一个极端。无论是个人主义还是集体主义，都不能成为一种绝对的价值，一个良好的社会既应当关照个人利益的实现，也应当关照集体利益的实现。集体价值最终体现在个人的身上，维护个人价值也是在促进集体利益的实现。否则，一味强调个人价值，便会走向诺西克式的激进立场，成为“占有性自我”。如若法治以这样的极端自由主义与个人主义作为立论基础，便会造成社会价值的严重扭曲。 民生是一个集体概念和互惠概念。在中国这样一个极富集体主义传统的国家，民生自古以来便是一个整体概念。民生所呼吁的不是单个人生存与发展的问题，而是整个社会的民众都能获得立足之本、求生之道。社会主义是以集体主义为基本原则的，邓小平同志说：“在社会主义制度之下，个人利益要服从集体利益，局部利益要服从整体利益，暂时利益要服从长远利益，或者叫做小局服从大局，小道理服从大道理。”[16]法治在中国落地生根这般困难，与其个人主义立场不无关系。民生的实现依赖于人与人之间的合作，小到家庭内部的协作，大到地区之间的合作，从传统小农经济中家庭内部的分工协同，到当今的“南水北调”、“西气东输”，都是中国人合作精神的体现。严格地说，中国人没有单干的传统，原因在于我们从小就生活在或大或小的集体中，对集体有着“路径依赖”，一旦脱离集体，就会感到孤单失落，所以古时才有“放逐”之刑，这便是集体主义和个人主义的区别。
正是法治极强的个人主义特质不利于发挥社会整合功能，西方政治哲学和法学理论对此有着不断的反思。“康德从单个主体哲学进路所提供的个人主义方案中，公民虽能确保其私人自主但无法实现公共自主，而在卢梭从整体主义进路所提供的共和方案中，私人自主在公共自主中荡然无存”，[17]康德和卢梭提供的两种方式均有剑走偏锋之嫌，因而哈贝马斯提出基于交往理性的民主，在平等主体互动的过程中接通私人自主与公共自主的线路，实现个人人权与人民主权之间的互动。这未尝不是一种有益的尝试，只是其对人的交往产生过于乐观的估计。无论从价值互补的角度，抑或从本土性的角度，民生之于法治的结合都是对这一难题的有益解答，民生法治既可发挥法治保护个人权利与尊严的功能，又不至于在个人本位论中迷失，成为私利社会的工具。
三、民生法治是党的领导下法治的合理逻辑
民生法治应当解答民生、法治与党的领导三者的关系。在中国现实国情下，党的领导是讨论中国法治问题的前提。从法内在的逻辑来看，党的领导体现的是实体正义，法治体现的是程序正义，党的领导与法治分别解决社会治理两个方面的问题：“党的领导”首先和着重需要解决的是人民的生存与发展问题，即民生问题；法治所要解决的是在民生发展过程中对执政党和政府权力的合理安排与规范行使的问题，即控权问题。因而，民生法治是在党的领导下、以法治方式来实践民生的社会过程，是党的领导下法治的合理逻辑。
民生吁求即是以人为本的要求。以人为本是科学发展观的核心，这在党的十八大报告中再次得到强调：必须更加自觉地把以人为本作为深入贯彻落实科学发展观的核心立场，始终把实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益作为党和国家一切工作的出发点和落脚点，尊重人民首创精神，保障人民各项权益，不断在实现发展成果由人民共享、促进人的全面发展上取得新成效。[18]8“最广大人民的根本利益”是人民群众的生存利益和发展利益，“保障人民各项权益”首先是要保障人民的生存权益和发展权益。“党和国家一切工作的出发点和落脚点”是说解决民生问题、促进民生发展是党的根本宗旨和任务，“党的领导”代表了民生发展的要求，是社会正义观的集中体现。
“党的领导”体现实体正义，而法治则体现程序正义。法治主要是针对当权者的，要求权力主体的全部行为必须有法律的依据或者法律的授权，政治权力按照既定的、公开的、有效的法律行使。法律体现为一种一致的程序或规则控制，法治通过这种程序控制来实现权力运行的规范化。当下政治体制改革中，“必须坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一”，改革的根本是“保证人民当家作主”，目标是“增强党和国家活力，调动人民积极性”，手段是“加快建设社会主义法治国家”。[18]25人民当家作主是为了实现自己的生存和发展，“党的领导”和法治建设服务于这个目标。
在党的领导下、以法治方式来实践民生意味着“党的领导”必须是法治之下的领导，党所表达的人民的意志应当通过法律规定的程序转化为立法。党章规定了党的领导方式：党的领导主要是政治、思想和组织的领导。[19]百姓的民生吁求首先成为党的政治话语和政策，继而通过宪法和立法法规定的立法程序反映给立法机关，由立法机关通过立法权的行使转化为国家法律，进而在法的运行全过程给予民生保障。“党的领导”内涵的实体正义在这一过程中由法治规范地表达出来，党的权力在法的控制下合理运行。习近平在纪念现行宪法公布施行30周年大会上说：“党领导人民制定宪法和法律，党领导人民执行宪法和法律，党自身必须在宪法和法律范围内活动，真正做到党领导立法、保证执法、带头守法。”[20]这就是处理党的领导与法治关系的正确方式。
和诸多大陆法国家一样，我国有着重实体、轻程序的传统，表现在民生发展中，就是长久以来我们主要依靠表达政治话语的政策来解决民生问题。建国初“有法律依法律，没有法律依政策”的原则逐渐变为“有了法律也要看政策，有了政策就不需要法律”的陋习，[21]这是政治话语强势的表现。政策和法律一样，都是社会治理的方式，两者各有所长。政策可以对经济社会的变动做出及时反应，这是法律不能企及的。然而，且不说政策的变化难以预测，即便社会处于一个持续发展的过程中，稳定一定是重于变化的，这也是施密特说“宪法是具体的、与每个现存政治统一体一道被自动给定的具体生存方式”的原由。[22]政策决不能代替法律，即便是政策的施行也要通过法治的方式来进行。若是执政党政策与法律的关系不能理顺，民生保障便无法纳入规范化的渠道，党的领导便不是法治化的领导。
四、民生法治是长效的本土法治模式
按照唐德刚先生的说法，中国近两百年来的历史进程，就是在中国传统文化的解构中“新雅利安文明”的渗透过程。西方文明自器物、科技到政治法律思想，无不对处于现代化转型中的中国产生着深刻的影响，法治观念的普及便是明证。自民国以降，我国近现代的法律体系实质上是一个又一个的西方权利体系。我们曾以为法治观念如同科学技术一样，拿到中国来就能用，拿过来就能用好，却忽视了它的根在欧洲大陆。法治是土生土长的西方文化范畴，和中华文明存在着文化间性，若要说在当下全球化的历史命题中于这两个文明间、特别是政治法律思想间建立起同构性，绝非一朝一日之功，更不可能是拿来主义所能做到的。自民国时的宪政思想先行者对“国民意识”的检讨，到解放后，特别是改革开放以来法学界对权利意识的疾呼，再到海内外的诸多学者对于儒家思想重构的努力，均可以看出西方权利体系中国化的异常艰难和国人对中国传统文化复兴的祈望。 汤因比先生的大历史观启示我们，在特定文明的起源和生长中，发生作用的种种力量，并不主要来源于一个外来国家或地区的文化移植和渗透，而是来自于更宽广的所在，这便是该特定文化的背景、或说与该文化有“母子体”关系的“前文明”。[23]中华文明能够在5000年漫长的岁月中薪火相传，其间虽多次遭遇外来入侵而不致毁灭，反能数度改造异质文明、将其融入中华民族的历史脉络，不啻说明本民族文化的开放性，更说明我们的文化具有足够的力量支撑现代化发展。俗语说一方水土养一方人，全球化的生命在于本土化，文化移植必须建基于本民族的土壤之上才对本土文化有所脾益，而不致出现排异性和形式化，法治观念犹是如此。
“全球化”不等于“西化”，中国法律的全球化不等于西方权利化。自古以来，中华民族就有着自己的权利话语——民生话语；中国的法律就有自己的权利谱系——民生谱系。哈耶克在《政治思想中的语言混淆》一文中指出：“所有社会型构的社会秩序不是生成的就是建构的：前者是指‘自生自发的秩序’，而后者是指‘组织’或‘人造的秩序’”，“社会理论的整个任务，乃在于这样一种努力，即重构存在与社会世界中的各种自生自发的秩序。”[24]从《左传·宣公十二年》中“民生在勤，勤则不匮”的表述，到屈原“长太息以掩涕兮，哀民生之多艰”的悲叹，再到杜甫“安得广厦千万间，大庇天下寒士俱欢颜”的热望，中国社会关注的焦点始终是百姓直接的生存和发展问题，而不是关于自由与权利的抽象的概念建构和形而上的理论阐述。民生秩序是在中华大地土生土长的秩序模式，它不是一种人为的、抑或外来输入的建构性的理性结果，而是在数千年经验累积的过程中国人自主选择的结果，是一种“进化论的理性主义”体现。管仲语曰，夫霸王之所始也，以人为本，本理则国固，本乱则国危。在建设法治国家的探索中，民生已然显示出了它得天独厚的优势，不啻为一种真正意义上的法治的本土资源。
民生法治紧扣时代脉搏，不断地将民生发展的最新要求反映在立法、执法和司法的过程中。“以经济建设为中心”要求法治必须以效率为首要价值，民生法治则要求法治要以公平正义作为首要价值。虽然“以经济建设为中心”是社会主义初级阶段的基本路线，但关注民众生活、关注公平正义是中国社会的永恒话题。“提高人民物质文化生活水平，是改革开放和社会主义现代化建设的根本目的”，[18]34既如此，以公平正义为首要价值的民生法治必然贯穿改革开放和社会主义现代化建设的整个过程。在民生发展与政治进步、经济改善、文化升级的关系中，民生发展始终是第一性的，是其他方面发展的根据，也是文明进步的目的。
民生法治的价值绝不限于解决当下民生难题的工具价值。作为承载历史传统的文化标记与现代化治理模式的有机统一，它复合了中西两条发展道路的优势。民生法治扎根于中华民族的传统之中，具有华夏文化的独特印记和天然的合理性与普遍性，它就如同伯尔曼的“宗教”概念一般，与中国本土法律具有同源性，并且在与现代化法治的交互作用之中传递给国人普遍的信仰和生活的价值。它以程序范式规范党的领导下的权力运作，以规范代替政策，实现民生发展的稳定有序，因而，它是一种中国特色的长效的法治理论和法治模式。
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