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摘要非法集资犯罪在我国一直出于高发态势,关于非法集资的罪与非罪的讨论也一直没有停息。本文试就非法集资类的几个典型罪名进行分析,以达到正确适用法律的目的。
关键词非法集资 罪名辨析 公众存款
中图分类号:D924.3 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)10-111-02
一、非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪
非法吸收公众存款罪,是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。集资诈骗罪,是指以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。
两罪之间既有联系又有区别,联系有以下几个方面:(1)从同类客体上看,它们同属于破坏社会主义市场经济秩序犯罪,都扰乱了金融管理秩序;(2)从客观方面看,二者的实质都是非法集资行为,其侵犯的对象都是公众的资金,既包括个人的资金也包括单位的资金;(3)从主体上看,二者都是一般主体,自然人、法人均可构成本罪;(4)从主观方面看,二者都是故意犯罪。这些相同点使得在司法实践中二者容易混淆,所以要准确认定两罪,不仅要清楚其联系,更要搞清楚两罪的区别。两罪的区别体现在:
第一,犯罪的直接客体不完全相同。前罪的犯罪客体是国家对吸收公众存款的管理秩序,属于单一客体。后者的客体则是复杂客体,该罪不仅侵犯了国家的金融管理秩序,而且侵犯了公私财产所有权。
第二,犯罪客观方面表现不完全相同。前者的客观方面是非法吸收或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。后者的客观方面是使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。二者行为的区别表现法律是否要求其具有特定的行为方式。前者是非法吸收或者变相吸收公众存款行为,法律没有要求其有特定的方式,行为人只要实施了非法吸收或者变相吸收公众存款行为,达到扰乱金融秩序的结果,就能够构成本罪,不管行为人在实施其行为时是否隐瞒了其行为的非法性。在实践中,行为人可能对其行为的非法性作出隐瞒,以达到顺利吸收公众存款的目的,例如,行为人可能隐瞒其不具有吸收公众存款的资格,谎称有资格的金融机构进行吸款行为;有资格的金融机构可能隐瞒其擅自抬高利率的事实,而谎称得到了有关主管部门的批准;等等。但是有一点其却不可以欺骗隐瞒,那就是其承诺归还存款本息上没有欺骗隐瞒,否则,就不可能构成本罪,而是可能构成后罪——集资诈骗罪了。所以对于后者,“使用诈骗方法”是其客观方面不可缺少的構成要件之一。如果行为人不使用诈骗的方法,而是将其想占有集资人集资款的事实向集资人作如实地说明,很难想象还会有人向其提供集资款。所以在实践中,行为人总是想尽办法虚构事实或采用其他欺骗方法隐瞒资金的用途和其占有集资款的意图,当然具体的诈骗方法有很多,如虚构有前景的投资项目、以虚构的高回报率为诱饵、提供虚假的证明文件冒充金融机构,等等,但其实质都是通过这些方式掩盖其非法占有集资款的意图,最终占有集资款。
第三,犯罪的主观方面不完全相同。他们虽然都是故意犯罪,但其犯罪的目的却不相同。前者法律没有规定其实施特定的目的才能构成本罪,即行为人吸收公众存款用于何目的,在所不论,不管其是用于生产经营,还是用于高利转贷,都不影响本罪的构成。而后罪中,刑法明确规定了本罪的构成要以“非法占有”为目的,换句话说,如果没有非法占有的目的意图,行为人实施非法集资行为,即使采取了虚构事实,隐瞒用途等欺骗方法,最后又因为种种原因,而不能按时归还集资款及利息,也不能构成本罪。所以是否有“非法占有”的目的是两罪区别的关键,同时也是集资诈骗罪与擅自发行公司股票、债券罪区别的关键。但是,在司法实践中由于法律对两罪规定了不同的法定刑,集资诈骗罪的刑罚要明显高于非法吸收公众存款罪的刑罚,所以在司法实践中,犯罪嫌疑人为了减轻自己的罪行,总是千方百计的隐瞒自己非法占有资金的主观意图。所以正确认定两罪的关键是如何认定行为人是否具有非法占有的目的。
笔者认为在认定是否具有非法占有的目的时,应坚持主客观相一致的原则,既不能单纯根据损失结果客观归罪,亦不能仅根据被告人自己的供述主观归罪,应当根据案件的具体情况具体分析。根据最高人民法院1996年12月16日《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》,对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有下列情形之一的,可以认定具有非法占有目的:(1)携带集资款逃跑的;(2)挥霍集资款,致使集资款无法返还的;(3)使用集资款进行违法犯罪活动,致使集资款无法返还的;(4)具有其他欺诈行为,拒不返还集资款,或者致使集资款无法返还的。笔者认为其他欺诈行为还包括:明知没有还款能力,而大量骗取资金,造成集资款无法返还的;吸收资金后,抽逃资金,隐匿财产,以逃避返还资金;吸收资金后隐匿、销毁账目或者设立假账目,以假破产,逃避返还资金的。但是在处理具体案件时,还要注意以下两点:一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果,推定行为人具有不法所有的目的;二是行为人将大部分资金用于投资或者生产经营活动,而将少数资金用于个人消费或者挥霍的,不应仅依据后一行为认定具有不法所有的目的。
另外还有一种情况就是,行为人在非法吸收公众存款的时候,并没有非法占有公众存款的目的,但在将公众存款吸收到手后,却产生了非法占有的目的,应当如何定罪呢?有一种观点认为,它若受非法占有目的的支配,拒不偿还该笔存款,应认定为侵占罪,故这种情况应认定为非法吸收公众存款罪和侵占罪,依法实行并罚。其理由是在这种情况下,行为人主观上有两个犯罪故意,实施了两个犯罪行为,具备了两个独立的不同性质的犯罪构成,触犯了两个罪名,首先行为人实施了非法吸收公众存款行为,数量较大,构成了非法吸收公众存款罪;之后行为人享有了其非法吸收的公众存款的使用权,但由于行为人吸收存款的行为不具有适法性,所以他对吸收来的存款并不具所有权。此时,行为人因为经营不善,而将剩余的非法吸收的公众存款席卷外逃,实际上等于以非法占有的目的侵吞这笔存款,构成了侵占罪。所以这类案件应定非法吸收公众存款罪和侵占罪,实行数罪并罚。
另一种观点认为,此时,行为人的行为已经由原来的非法吸收公众存款转化为集资诈骗,对其应以集资诈骗罪论处。笔者比较赞同这种观点。因为这种情形属于发生非法吸收公众存款行为之后,在支配、使用存款的过程中另起犯罪意图,即产生了非法占有的的意图,根据最高人民法院1996年12月16日《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》,可以直接推定其具有非法占有的意图而进行了非法吸收公众存款的行为,符合了集资诈骗罪的犯罪构成。此时,行为人的行为性质发生了质的变化,已经由非法吸收公众存款罪转变成了集资诈骗罪,因此应该以集资诈骗罪定罪,不能数罪并罚。
二、非法吸收公众存款罪与擅自发行公司股票、债券罪
擅自发行股票、公司、企业债券罪,是指未经国家的有关主管部门批准,擅自发行股票、公司、企业债券,数额巨大,后果严重或者有其他严重情节的行为。
擅自发行股票、公司、企业债券罪和非法吸收公众存款罪两罪的实质都是非法集资,只是集资的行为方式有所不同,这给实践中两罪的区分带来了困难。有的学者认为两罪的实质是一样的,擅自发行股票、公司、企业债券是一种变相的吸收公众存款的行为,对于擅自发行股票、公司、企业债券构成犯罪的,应该按照法条竞合理论,按特别法优于普通法的原则,以擅自发行股票、公司、企业债券罪论处。有的学者认为本罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪不存在法条竞合关系,如果行为人采用擅自发行股票、公司、企业债券的方式来变相吸收公众存款,则属于牵连犯,应择一重罪处罚。笔者比较赞同前一学者的观点,具体论述如下:
法条竞合,是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成,但从数个法条的逻辑关系看,只能使用其中一个法条,当然排除其他法条的情形,所有的法条竞合可以概括为特别法与普通法的关系。作为擅自发行股票、公司、企业债券罪,其未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票、公司、企业债券,数额巨大,后果严重或者有其他严重情节的行为,同时符合了非法吸收公众存款罪中变相吸收公众存款的行为规定,这就导致了擅自发行股票、公司、企业债券的行为同时符合了两个法条规定的犯罪构成。可以说擅自发行股票、公司、企业债券罪是非法吸收公众存款犯罪的一部分。在这种情况下,行为人主观上只有一个罪过,客观上只有一个行为,故不能同时适用两个法条,只能适用其中的一个法条。而依据特别法优于普通法的原则,应该适用特别条款的规定,即按擅自发行股票、公司、企业债券处罚。
所以只要正确认定了擅自发行股票、公司、企业债券罪,那么就可以把两罪区分开来。而要正确认定擅自发行股票、公司、企业债券罪就要搞清楚其构成特征。其构成特征是:一是其犯罪客体是国家对股票或公司、企业债券发行的管理秩序。二是其犯罪客观方面表现为,未经国家有关部门批准,擅自发行股票、公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。具体分析为:(1)未经国家有关部门批准。其中“国家有关部门”,根据《证券法》第10条的规定,是指国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门。“未经国家有关部门批准”一般可以分为这么几种情形:其一,未申请而发行;其二,虽申请但未获得批准而发行;其三,虽然获得了有关部门的批准,但事后主管部门依法撤销发行的决定,其继续发行的。(2)擅自发行股票、公司、企业债券。其中依据《公司法》规定,股票是指公司签发的证明股东所持股份的凭证,公司债券是指公司依据法定程序发行的、约定在一定期限内还本付息的有价证券,企业债券是指企业按照法定程序发行的、约定在一定期限内还本付息的有价证券。“擅自发行”是指行为人不具备法定权限而为之的发行行为,《公司法》规定了股票、债券的发行主体、发行程序、发行条件,行为人不符合公司法的规定而发行,就属于擅自发行。(3)數额巨大、后果严重或者有其他严重情节。《追诉标准》第28条规定:未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:1、发行数额在50万元以上的;2、不能及时清偿或清退的;3、造成恶劣影响的。三是其犯罪主体是一般主体,既包括单位也包括个人。四是其犯罪的主观方面是故意,即行为人明知道其发行股票或公司企业债券的行为未经国家有关主管部门的批准,而追求这种行为的发生。
还有一种情况我们要注意,那就是由于最高人民法院、公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中,这两个罪的追诉标准是不一样的,即认定这两个罪的数额标准是不一样的,那么就有可能导致下面这种情况:即当行为人未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票、或者公司、企业债券,数额在20万到50万之间,而又没有其他严重后果或者严重情节时,这种行为就不构成擅自发行股票、公司、企业债券罪,而是构成了非法吸收公众存款罪,这是我们要注意的。
关键词非法集资 罪名辨析 公众存款
中图分类号:D924.3 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)10-111-02
一、非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪
非法吸收公众存款罪,是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。集资诈骗罪,是指以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。
两罪之间既有联系又有区别,联系有以下几个方面:(1)从同类客体上看,它们同属于破坏社会主义市场经济秩序犯罪,都扰乱了金融管理秩序;(2)从客观方面看,二者的实质都是非法集资行为,其侵犯的对象都是公众的资金,既包括个人的资金也包括单位的资金;(3)从主体上看,二者都是一般主体,自然人、法人均可构成本罪;(4)从主观方面看,二者都是故意犯罪。这些相同点使得在司法实践中二者容易混淆,所以要准确认定两罪,不仅要清楚其联系,更要搞清楚两罪的区别。两罪的区别体现在:
第一,犯罪的直接客体不完全相同。前罪的犯罪客体是国家对吸收公众存款的管理秩序,属于单一客体。后者的客体则是复杂客体,该罪不仅侵犯了国家的金融管理秩序,而且侵犯了公私财产所有权。
第二,犯罪客观方面表现不完全相同。前者的客观方面是非法吸收或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。后者的客观方面是使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。二者行为的区别表现法律是否要求其具有特定的行为方式。前者是非法吸收或者变相吸收公众存款行为,法律没有要求其有特定的方式,行为人只要实施了非法吸收或者变相吸收公众存款行为,达到扰乱金融秩序的结果,就能够构成本罪,不管行为人在实施其行为时是否隐瞒了其行为的非法性。在实践中,行为人可能对其行为的非法性作出隐瞒,以达到顺利吸收公众存款的目的,例如,行为人可能隐瞒其不具有吸收公众存款的资格,谎称有资格的金融机构进行吸款行为;有资格的金融机构可能隐瞒其擅自抬高利率的事实,而谎称得到了有关主管部门的批准;等等。但是有一点其却不可以欺骗隐瞒,那就是其承诺归还存款本息上没有欺骗隐瞒,否则,就不可能构成本罪,而是可能构成后罪——集资诈骗罪了。所以对于后者,“使用诈骗方法”是其客观方面不可缺少的構成要件之一。如果行为人不使用诈骗的方法,而是将其想占有集资人集资款的事实向集资人作如实地说明,很难想象还会有人向其提供集资款。所以在实践中,行为人总是想尽办法虚构事实或采用其他欺骗方法隐瞒资金的用途和其占有集资款的意图,当然具体的诈骗方法有很多,如虚构有前景的投资项目、以虚构的高回报率为诱饵、提供虚假的证明文件冒充金融机构,等等,但其实质都是通过这些方式掩盖其非法占有集资款的意图,最终占有集资款。
第三,犯罪的主观方面不完全相同。他们虽然都是故意犯罪,但其犯罪的目的却不相同。前者法律没有规定其实施特定的目的才能构成本罪,即行为人吸收公众存款用于何目的,在所不论,不管其是用于生产经营,还是用于高利转贷,都不影响本罪的构成。而后罪中,刑法明确规定了本罪的构成要以“非法占有”为目的,换句话说,如果没有非法占有的目的意图,行为人实施非法集资行为,即使采取了虚构事实,隐瞒用途等欺骗方法,最后又因为种种原因,而不能按时归还集资款及利息,也不能构成本罪。所以是否有“非法占有”的目的是两罪区别的关键,同时也是集资诈骗罪与擅自发行公司股票、债券罪区别的关键。但是,在司法实践中由于法律对两罪规定了不同的法定刑,集资诈骗罪的刑罚要明显高于非法吸收公众存款罪的刑罚,所以在司法实践中,犯罪嫌疑人为了减轻自己的罪行,总是千方百计的隐瞒自己非法占有资金的主观意图。所以正确认定两罪的关键是如何认定行为人是否具有非法占有的目的。
笔者认为在认定是否具有非法占有的目的时,应坚持主客观相一致的原则,既不能单纯根据损失结果客观归罪,亦不能仅根据被告人自己的供述主观归罪,应当根据案件的具体情况具体分析。根据最高人民法院1996年12月16日《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》,对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有下列情形之一的,可以认定具有非法占有目的:(1)携带集资款逃跑的;(2)挥霍集资款,致使集资款无法返还的;(3)使用集资款进行违法犯罪活动,致使集资款无法返还的;(4)具有其他欺诈行为,拒不返还集资款,或者致使集资款无法返还的。笔者认为其他欺诈行为还包括:明知没有还款能力,而大量骗取资金,造成集资款无法返还的;吸收资金后,抽逃资金,隐匿财产,以逃避返还资金;吸收资金后隐匿、销毁账目或者设立假账目,以假破产,逃避返还资金的。但是在处理具体案件时,还要注意以下两点:一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果,推定行为人具有不法所有的目的;二是行为人将大部分资金用于投资或者生产经营活动,而将少数资金用于个人消费或者挥霍的,不应仅依据后一行为认定具有不法所有的目的。
另外还有一种情况就是,行为人在非法吸收公众存款的时候,并没有非法占有公众存款的目的,但在将公众存款吸收到手后,却产生了非法占有的目的,应当如何定罪呢?有一种观点认为,它若受非法占有目的的支配,拒不偿还该笔存款,应认定为侵占罪,故这种情况应认定为非法吸收公众存款罪和侵占罪,依法实行并罚。其理由是在这种情况下,行为人主观上有两个犯罪故意,实施了两个犯罪行为,具备了两个独立的不同性质的犯罪构成,触犯了两个罪名,首先行为人实施了非法吸收公众存款行为,数量较大,构成了非法吸收公众存款罪;之后行为人享有了其非法吸收的公众存款的使用权,但由于行为人吸收存款的行为不具有适法性,所以他对吸收来的存款并不具所有权。此时,行为人因为经营不善,而将剩余的非法吸收的公众存款席卷外逃,实际上等于以非法占有的目的侵吞这笔存款,构成了侵占罪。所以这类案件应定非法吸收公众存款罪和侵占罪,实行数罪并罚。
另一种观点认为,此时,行为人的行为已经由原来的非法吸收公众存款转化为集资诈骗,对其应以集资诈骗罪论处。笔者比较赞同这种观点。因为这种情形属于发生非法吸收公众存款行为之后,在支配、使用存款的过程中另起犯罪意图,即产生了非法占有的的意图,根据最高人民法院1996年12月16日《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》,可以直接推定其具有非法占有的意图而进行了非法吸收公众存款的行为,符合了集资诈骗罪的犯罪构成。此时,行为人的行为性质发生了质的变化,已经由非法吸收公众存款罪转变成了集资诈骗罪,因此应该以集资诈骗罪定罪,不能数罪并罚。
二、非法吸收公众存款罪与擅自发行公司股票、债券罪
擅自发行股票、公司、企业债券罪,是指未经国家的有关主管部门批准,擅自发行股票、公司、企业债券,数额巨大,后果严重或者有其他严重情节的行为。
擅自发行股票、公司、企业债券罪和非法吸收公众存款罪两罪的实质都是非法集资,只是集资的行为方式有所不同,这给实践中两罪的区分带来了困难。有的学者认为两罪的实质是一样的,擅自发行股票、公司、企业债券是一种变相的吸收公众存款的行为,对于擅自发行股票、公司、企业债券构成犯罪的,应该按照法条竞合理论,按特别法优于普通法的原则,以擅自发行股票、公司、企业债券罪论处。有的学者认为本罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪不存在法条竞合关系,如果行为人采用擅自发行股票、公司、企业债券的方式来变相吸收公众存款,则属于牵连犯,应择一重罪处罚。笔者比较赞同前一学者的观点,具体论述如下:
法条竞合,是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成,但从数个法条的逻辑关系看,只能使用其中一个法条,当然排除其他法条的情形,所有的法条竞合可以概括为特别法与普通法的关系。作为擅自发行股票、公司、企业债券罪,其未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票、公司、企业债券,数额巨大,后果严重或者有其他严重情节的行为,同时符合了非法吸收公众存款罪中变相吸收公众存款的行为规定,这就导致了擅自发行股票、公司、企业债券的行为同时符合了两个法条规定的犯罪构成。可以说擅自发行股票、公司、企业债券罪是非法吸收公众存款犯罪的一部分。在这种情况下,行为人主观上只有一个罪过,客观上只有一个行为,故不能同时适用两个法条,只能适用其中的一个法条。而依据特别法优于普通法的原则,应该适用特别条款的规定,即按擅自发行股票、公司、企业债券处罚。
所以只要正确认定了擅自发行股票、公司、企业债券罪,那么就可以把两罪区分开来。而要正确认定擅自发行股票、公司、企业债券罪就要搞清楚其构成特征。其构成特征是:一是其犯罪客体是国家对股票或公司、企业债券发行的管理秩序。二是其犯罪客观方面表现为,未经国家有关部门批准,擅自发行股票、公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。具体分析为:(1)未经国家有关部门批准。其中“国家有关部门”,根据《证券法》第10条的规定,是指国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门。“未经国家有关部门批准”一般可以分为这么几种情形:其一,未申请而发行;其二,虽申请但未获得批准而发行;其三,虽然获得了有关部门的批准,但事后主管部门依法撤销发行的决定,其继续发行的。(2)擅自发行股票、公司、企业债券。其中依据《公司法》规定,股票是指公司签发的证明股东所持股份的凭证,公司债券是指公司依据法定程序发行的、约定在一定期限内还本付息的有价证券,企业债券是指企业按照法定程序发行的、约定在一定期限内还本付息的有价证券。“擅自发行”是指行为人不具备法定权限而为之的发行行为,《公司法》规定了股票、债券的发行主体、发行程序、发行条件,行为人不符合公司法的规定而发行,就属于擅自发行。(3)數额巨大、后果严重或者有其他严重情节。《追诉标准》第28条规定:未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:1、发行数额在50万元以上的;2、不能及时清偿或清退的;3、造成恶劣影响的。三是其犯罪主体是一般主体,既包括单位也包括个人。四是其犯罪的主观方面是故意,即行为人明知道其发行股票或公司企业债券的行为未经国家有关主管部门的批准,而追求这种行为的发生。
还有一种情况我们要注意,那就是由于最高人民法院、公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中,这两个罪的追诉标准是不一样的,即认定这两个罪的数额标准是不一样的,那么就有可能导致下面这种情况:即当行为人未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票、或者公司、企业债券,数额在20万到50万之间,而又没有其他严重后果或者严重情节时,这种行为就不构成擅自发行股票、公司、企业债券罪,而是构成了非法吸收公众存款罪,这是我们要注意的。