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摘 要："霸王式"平坟复耕历时长达半年之久，一直成为舆论关注的焦点。一方面在于它违反了中国几千年来的文化传统，但更为重要的是执法手段存在严重的法律问题。"追求正当结果的过程本身如果不合乎正当合理的原则，即便实现正当的结果，也是不可取的。"程序正当是现代法治社会的标志，也是依法行政必须遵守的底线，而依法行政又恰恰是保障人权，维护公民基本权利的途径之一。
关键词："霸王式"；执法方式；权利
一、由"平坟复耕"运动所引出的话题
从2012年5月开始，河南省周口市开始了一项为期数月、颇受争议的"平坟复耕"工作。此项"平坟复耕"工程的导火线是2012年3月，周口市委、市政府发布的"1号文件"--《关于进一步推进殡葬改革的实施意见》。
不管"平坟复耕"的初衷是什么，也不管"平坟复耕"的理由是否合理，唯在"平坟复耕"中采取的方式及具体操作就足以让人对这场运动产生质疑，这种"霸王式"、"运动式"的执法方式瞬时间被推到了舆论的风口浪尖，引起民意的大规模反弹。从宪法学视角上看，以下一些问题是值得我们深思的：此种简单、粗暴的执法方式是否构成了对公民合法权益的侵犯；是否有违我国宪法所规定的法治原则？此等从宪法高度来探讨政府的执法方式必将在倡导"依法行政"的政府领域产生普适的价值，必将很好地在政府行政行为的行使中落实一系列宪法原则和理念。
二、"霸王式"执法方式存在的法律问题分析
（一）从实体法角度分析
1、对死者家属人格尊严的践踏
首先，维护孝道传统和祖先崇拜是人格尊严在伦理和道德上的体现。
从法律层面进行考察，人格尊严是指人作为人应有的最起码的社会地位并且受到国家、社会和他人最起码的尊重的权利，而国家的义务就是保障公民的人格尊严不受侵犯，这是一项不可克减的权利。人格尊严权是人格权中的核心权利，对人格尊严权的保障程度是一个国家社会进步、法律文明的标志；从道德层面进行考察，人格尊严是具有伦理性品性的权利，集中表现为一个人的自尊心和自爱心。人格尊严包括了两个方面--自己尊重和被他人尊重，是主客观价值相结合的过程。人格尊严总是和人的情感状态、生存环境、社会评价相联系，因而具有浓厚的道德色彩。宪法意义上的人格尊严权通常被称为"一般人格尊严权"，因而是最广义的人格尊严权，有别于普通法律所规范的"具体人格尊严权"。之于"平坟复耕"案例，河南省周口市政府的做法严重破坏了中国几千年以来传承下来的孝道传统，破坏了中国文化，严重伤害了民众情感。
其次，对死者家属人格尊严的保护具有宪法和法律上的依据。
根据相关法理，死者是不具有权利能力也不具有行为能力的，因而死者的任何"权利"是得不到保护的，那么像在"平坟复耕"这样的案件中，政府"霸王式"的平坟是不是得不到任何保护呢？其实不然，虽然死者不具有人格尊严权，但是死者家属的人格尊严权理应得到保护。坟是民众纪念先祖、追忆亲人的唯一的物质载体，单方面强制地平坟彻底摧毁了民众的心灵寄托，割断宗法世代相传的情结，精神活动和精神利益受到限制，人格法益受到极大的克减。
我国现行《宪法》第38条规定："公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。"这是我国宪法第一次对人格尊严作出规定。"霸王式"平坟复耕是对死者家属人格尊严的侮辱，使他们在心里遭受巨大的痛苦，所以这种行为违反了宪法保护公民人格尊严的规定，更重要的是2004年宪法修正案规定了"国家尊重和保障人权"，人权入宪在一定意义上是深层次地对人格尊严的保护，政府的这种行为与保障人权理念也是背道而驰的。
我国《民法通则》和《侵权责任法》将宪法上的人格尊严权加以细化，具体体现为姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、贞操权、隐私权等权利，有一种观点认为侵犯了公民的名誉权，名誉权是指公民对自己的名誉享有不受他人侵害的权利。法律保护名誉权的目的在于使对受害人的评价不因他人的非法行为而降低，以维护公民在社会生活中的地位和尊严。笔者认为，强制平坟并没有侵犯公民的名誉权，一则，公民的社会评价和看法并没有因为政府强制平坟而降低；二则，因为政府强制平坟而对民众造成无处悼念祖先的苦楚并不属于名誉权的范畴；三则，一般侵害名誉权的行为是直接对被害人进行侮辱、诽谤或诬告陷害等行为，而强制平坟行为不符合侵害名誉权的行为要件。那么，强制平坟到底侵犯了死者亲属的何种权利呢？笔者认为，"霸王式"平坟侵害了民众无法追思而产生的精神痛苦的权利。法律依据在于《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条和第3条的规定（以下称"解释"）。该解释第1条明确违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或其他人格法益，受害人具有请求权。第3条规定了自然人死亡后，其近亲属因违反社会公益的方式侵害遗体、遗骨遭受精神痛苦，近亲属具有请求权。结合该解释第1条和第3条，可以看出强制平坟侵害了死者近亲属的"其他人格法益"，此种人格尊严亦受法律的保护。
2、对死者家属信仰自由的肆意侵犯
信仰自由是指公民享有的确信某事物能给自己带来价值需求并以一定方式对其表示崇拜的自由，是公民的一种精神自由。美国立宪者深知信仰自由对于一个国家民主宪政制度建立的重要性，在美国宪法第一修正案的第一句话中指出，"国会不得制定关于宗教信仰之建立与禁止其自由活动的法律"。和言论自由一样，第一修正案对宗教信仰自由的保护也是绝对的和无条件的。
我国现行《宪法》第36条明确规定了公民有宗教信仰的自由，这条宪法规范保障了公民的宗教信仰自由不被侵犯。但是，笔者认为其实《宪法》第36条的用意并不单单是在保障宗教信仰自由，而是一揽子地保障了所有的信仰自由。对信仰自由的保障才是宪法第36条的深刻用意所在。试想，在一个信仰自由不被保障或者信仰自由被处处强制的国度里，公民的价值观无所适从，各种价值观之间的矛盾激烈且无法协调，最终民主宪政的努力也将是空中楼阁。宪法对社会关系的调整具有普遍性和根本性，因此，宪法第36条不仅应该保障宗教信仰自由，而且也应该保障非宗教信仰自由。正如张千帆教授所说的一样，每个人都有某种意义上的信仰，重要的不是没有信仰，而是信什么，以什么作为信仰的对象。 3、有侵犯死者家属文化活动权利之虞
我国现行《宪法》第47条规定，"中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由"。对于这项自由的保障，一方面要求国家公权力不得非法干涉公民从事科学研究、文学艺术创作以及其他文化活动的自由，这是作为一项宪法基本权利的消极要求；另一方面，政府机关或公权力机关必须为公民的文化活动提供必要的物质条件和具体设施，鼓励和帮助公民更好的从事这些活动。
通过行政手段强制公民平坟确实是对公民文化活动自由的横加干涉，违反了我国宪法保护公民文化活动自由的规定。从中国的传统文化来看，每年清明、端午、春节，人们都会以各种方式缅怀先人、祭奠先祖，在这里我们将上坟祭祖的权利称为"祭奠权"，问题的关键是要搞清楚"祭奠权"到底属于那种性质的权利？笔者认为，"祭奠权"可以归入公民文化活动自由的范畴，更狭义的来讲是指，参加文化生活的权利范畴。坟墓对于死者亲属来说是祭祀祖先的场所，是一笔巨大的文化遗产，是进行传统文化活动的要件。通过祭祀这样一种情感表达，使得人们心里需要上得到满足和慰藉，传统文化得到发扬和传承。
（二）从程序法角度分析
1、权力运作不符合宪法规定的法治原则
河南省周口市政府强制平坟可能在立法领域和执法领域违反宪法所规定的法治原则。
首先，根据《立法法》第78、79、80、81条和现行《宪法》第5条第3款的相关规定，宪法具有最高的法律效力，法律次之，并且虽然《立法法》没有明确"红头文件"的法律效力，但可以肯定"红头文件"的法律效力是最低的，一般情况下不可以作为执法的依据。周口市此次强制平坟所依据的是2012年3月周口市委、市政府发布的"1号文件"--《关于进一步推进殡葬改革的实施意见》和原《殡葬管理条例》第20条的规定，原《殡葬管理条例》第20条允许民政部门"拒不改正的，可以强制执行"，而根据2012年1月1日生效的《行政强制法》的规定，行政强制执行只能由法律设定，实际上原《殡葬管理条例》作为国务院颁布的行政法规是不符合行政强制法的相关规定，而被称为"红头文件"的周口市 "1号文件"的执行效力就更不用提了。
其次，在执法领域违反宪法的法治原则是显而易见的。我国现行《宪法》第5条第4款规定："一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。"根据上述关于周口市"霸王式"平坟侵犯公民相关基本权利的分析可以看出，这种枉情悖法的执法方式是没有法治基础的，具有违宪性。
2、"霸王式"执法方式缺乏程序正义的基础
第一，程序正义是法律有序运行的生命，而执法就是法律运行的一个方面。执法案件处理过程的正义与否是客观存在的，程序正义在妥善、协调安排国家权力和公民权利起到很大的作用，同时又是作为两者互动的桥梁。程序正义是实现实体正义的前提，没有程序正义的保障就没有实体正义的实现。
第二，从宪法学意义上来看，"霸王式"执法方式不符合宪法保障人权的宗旨。我国2004年宪法修正案第33条增加一款，作为第3款："国家尊重和保障人权。"人权保障原则明确入宪说明我国将该问题作为社会主义的本质问题来看待。首先，河南周口市"霸王式"执法方式不符合宪政制度和法治原则所追求的目标。宪政是一种通过对社会公共权力的运作设定既定框架和限制条件，从而最大限度的保障公民的权利和自由的制度安排，而这种制度安排的核心就是如何制定程序规则即社会公权力的运行设定合理的法律程序。虽然行政权具有优益性，法律程序的设定需要考虑为公权力的行使排除障碍，但是在更大程度上，法律程序的设定应该是规制政府行政行为，防止强大的行政权力恣意扩张和非法专横行使。周口市政府的执法方式一方面游离于我国目前宪政体制和法治原则之外，另一方面却反映出我国程序立法的落后，这种依靠暴力、强权无视法治、正义的异化执法终将是保障人权的绊脚石。其次， 保证公民平等地参与权是落实宪法政治表达自由的必由之路。薄弱的私权在强大的公权力面前想要赢得容身的空间就必须保证公民的参与权。如何保证公民参与地平等性、全面性和有序性这是程序正义的要旨所在。公民的充分参与"可以使纠纷当事人通过充分发言，将情绪与意见在法律允可的范围与方式方面予以发泄"。在设计公民参与公权的程序制度中应该体现"人文理念"、"人文关怀"，在程序设计中应"把真实的具体的个人，真正地当作人"--当作"有价值、有人格、有尊严的具体的人"。在这次历时长达半年之久的平坟运动中，政府部门限定时间、限定任务的单方面强制采取措施，不顾传统文化让人心生抵触的情绪，不顾程序缺陷给民众带来的不公，肆意排除公民的参与权、表达权等宪法规定的基本权利，完全背离了"人应该成为程序的真正主体"的理论，罔顾宪法和法律对行政程序的要求，使公民成为了程序的奴役、成为了压制公民的工具。
参考文献：
[1]王心禾.周口平坟跳过法院是程序败笔[N].检察日报，2012-11-23.
[2]殷啸虎.宪法学教程[M].上海人民出版社.北京大学出版社，2005.
[3]张千帆.宪法学导论[M].法律出版社，2008.
[4]殷啸虎.宪法学专论[M].北京大学出版社，2009.
[5]左卫民.法院制度现代化论纲（下）[N].人民法院报，2001-05-19.
[6]姚建宗.法治的人文关怀[J].华东政法学院学报，2003，（3）.
作者简介：何骏（1990-），男，浙江武义人，华东政法大学2012级宪法与行政法学硕士研究生。
关键词："霸王式"；执法方式；权利
一、由"平坟复耕"运动所引出的话题
从2012年5月开始，河南省周口市开始了一项为期数月、颇受争议的"平坟复耕"工作。此项"平坟复耕"工程的导火线是2012年3月，周口市委、市政府发布的"1号文件"--《关于进一步推进殡葬改革的实施意见》。
不管"平坟复耕"的初衷是什么，也不管"平坟复耕"的理由是否合理，唯在"平坟复耕"中采取的方式及具体操作就足以让人对这场运动产生质疑，这种"霸王式"、"运动式"的执法方式瞬时间被推到了舆论的风口浪尖，引起民意的大规模反弹。从宪法学视角上看，以下一些问题是值得我们深思的：此种简单、粗暴的执法方式是否构成了对公民合法权益的侵犯；是否有违我国宪法所规定的法治原则？此等从宪法高度来探讨政府的执法方式必将在倡导"依法行政"的政府领域产生普适的价值，必将很好地在政府行政行为的行使中落实一系列宪法原则和理念。
二、"霸王式"执法方式存在的法律问题分析
（一）从实体法角度分析
1、对死者家属人格尊严的践踏
首先，维护孝道传统和祖先崇拜是人格尊严在伦理和道德上的体现。
从法律层面进行考察，人格尊严是指人作为人应有的最起码的社会地位并且受到国家、社会和他人最起码的尊重的权利，而国家的义务就是保障公民的人格尊严不受侵犯，这是一项不可克减的权利。人格尊严权是人格权中的核心权利，对人格尊严权的保障程度是一个国家社会进步、法律文明的标志；从道德层面进行考察，人格尊严是具有伦理性品性的权利，集中表现为一个人的自尊心和自爱心。人格尊严包括了两个方面--自己尊重和被他人尊重，是主客观价值相结合的过程。人格尊严总是和人的情感状态、生存环境、社会评价相联系，因而具有浓厚的道德色彩。宪法意义上的人格尊严权通常被称为"一般人格尊严权"，因而是最广义的人格尊严权，有别于普通法律所规范的"具体人格尊严权"。之于"平坟复耕"案例，河南省周口市政府的做法严重破坏了中国几千年以来传承下来的孝道传统，破坏了中国文化，严重伤害了民众情感。
其次，对死者家属人格尊严的保护具有宪法和法律上的依据。
根据相关法理，死者是不具有权利能力也不具有行为能力的，因而死者的任何"权利"是得不到保护的，那么像在"平坟复耕"这样的案件中，政府"霸王式"的平坟是不是得不到任何保护呢？其实不然，虽然死者不具有人格尊严权，但是死者家属的人格尊严权理应得到保护。坟是民众纪念先祖、追忆亲人的唯一的物质载体，单方面强制地平坟彻底摧毁了民众的心灵寄托，割断宗法世代相传的情结，精神活动和精神利益受到限制，人格法益受到极大的克减。
我国现行《宪法》第38条规定："公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。"这是我国宪法第一次对人格尊严作出规定。"霸王式"平坟复耕是对死者家属人格尊严的侮辱，使他们在心里遭受巨大的痛苦，所以这种行为违反了宪法保护公民人格尊严的规定，更重要的是2004年宪法修正案规定了"国家尊重和保障人权"，人权入宪在一定意义上是深层次地对人格尊严的保护，政府的这种行为与保障人权理念也是背道而驰的。
我国《民法通则》和《侵权责任法》将宪法上的人格尊严权加以细化，具体体现为姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、贞操权、隐私权等权利，有一种观点认为侵犯了公民的名誉权，名誉权是指公民对自己的名誉享有不受他人侵害的权利。法律保护名誉权的目的在于使对受害人的评价不因他人的非法行为而降低，以维护公民在社会生活中的地位和尊严。笔者认为，强制平坟并没有侵犯公民的名誉权，一则，公民的社会评价和看法并没有因为政府强制平坟而降低；二则，因为政府强制平坟而对民众造成无处悼念祖先的苦楚并不属于名誉权的范畴；三则，一般侵害名誉权的行为是直接对被害人进行侮辱、诽谤或诬告陷害等行为，而强制平坟行为不符合侵害名誉权的行为要件。那么，强制平坟到底侵犯了死者亲属的何种权利呢？笔者认为，"霸王式"平坟侵害了民众无法追思而产生的精神痛苦的权利。法律依据在于《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条和第3条的规定（以下称"解释"）。该解释第1条明确违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或其他人格法益，受害人具有请求权。第3条规定了自然人死亡后，其近亲属因违反社会公益的方式侵害遗体、遗骨遭受精神痛苦，近亲属具有请求权。结合该解释第1条和第3条，可以看出强制平坟侵害了死者近亲属的"其他人格法益"，此种人格尊严亦受法律的保护。
2、对死者家属信仰自由的肆意侵犯
信仰自由是指公民享有的确信某事物能给自己带来价值需求并以一定方式对其表示崇拜的自由，是公民的一种精神自由。美国立宪者深知信仰自由对于一个国家民主宪政制度建立的重要性，在美国宪法第一修正案的第一句话中指出，"国会不得制定关于宗教信仰之建立与禁止其自由活动的法律"。和言论自由一样，第一修正案对宗教信仰自由的保护也是绝对的和无条件的。
我国现行《宪法》第36条明确规定了公民有宗教信仰的自由，这条宪法规范保障了公民的宗教信仰自由不被侵犯。但是，笔者认为其实《宪法》第36条的用意并不单单是在保障宗教信仰自由，而是一揽子地保障了所有的信仰自由。对信仰自由的保障才是宪法第36条的深刻用意所在。试想，在一个信仰自由不被保障或者信仰自由被处处强制的国度里，公民的价值观无所适从，各种价值观之间的矛盾激烈且无法协调，最终民主宪政的努力也将是空中楼阁。宪法对社会关系的调整具有普遍性和根本性，因此，宪法第36条不仅应该保障宗教信仰自由，而且也应该保障非宗教信仰自由。正如张千帆教授所说的一样，每个人都有某种意义上的信仰，重要的不是没有信仰，而是信什么，以什么作为信仰的对象。 3、有侵犯死者家属文化活动权利之虞
我国现行《宪法》第47条规定，"中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由"。对于这项自由的保障，一方面要求国家公权力不得非法干涉公民从事科学研究、文学艺术创作以及其他文化活动的自由，这是作为一项宪法基本权利的消极要求；另一方面，政府机关或公权力机关必须为公民的文化活动提供必要的物质条件和具体设施，鼓励和帮助公民更好的从事这些活动。
通过行政手段强制公民平坟确实是对公民文化活动自由的横加干涉，违反了我国宪法保护公民文化活动自由的规定。从中国的传统文化来看，每年清明、端午、春节，人们都会以各种方式缅怀先人、祭奠先祖，在这里我们将上坟祭祖的权利称为"祭奠权"，问题的关键是要搞清楚"祭奠权"到底属于那种性质的权利？笔者认为，"祭奠权"可以归入公民文化活动自由的范畴，更狭义的来讲是指，参加文化生活的权利范畴。坟墓对于死者亲属来说是祭祀祖先的场所，是一笔巨大的文化遗产，是进行传统文化活动的要件。通过祭祀这样一种情感表达，使得人们心里需要上得到满足和慰藉，传统文化得到发扬和传承。
（二）从程序法角度分析
1、权力运作不符合宪法规定的法治原则
河南省周口市政府强制平坟可能在立法领域和执法领域违反宪法所规定的法治原则。
首先，根据《立法法》第78、79、80、81条和现行《宪法》第5条第3款的相关规定，宪法具有最高的法律效力，法律次之，并且虽然《立法法》没有明确"红头文件"的法律效力，但可以肯定"红头文件"的法律效力是最低的，一般情况下不可以作为执法的依据。周口市此次强制平坟所依据的是2012年3月周口市委、市政府发布的"1号文件"--《关于进一步推进殡葬改革的实施意见》和原《殡葬管理条例》第20条的规定，原《殡葬管理条例》第20条允许民政部门"拒不改正的，可以强制执行"，而根据2012年1月1日生效的《行政强制法》的规定，行政强制执行只能由法律设定，实际上原《殡葬管理条例》作为国务院颁布的行政法规是不符合行政强制法的相关规定，而被称为"红头文件"的周口市 "1号文件"的执行效力就更不用提了。
其次，在执法领域违反宪法的法治原则是显而易见的。我国现行《宪法》第5条第4款规定："一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。"根据上述关于周口市"霸王式"平坟侵犯公民相关基本权利的分析可以看出，这种枉情悖法的执法方式是没有法治基础的，具有违宪性。
2、"霸王式"执法方式缺乏程序正义的基础
第一，程序正义是法律有序运行的生命，而执法就是法律运行的一个方面。执法案件处理过程的正义与否是客观存在的，程序正义在妥善、协调安排国家权力和公民权利起到很大的作用，同时又是作为两者互动的桥梁。程序正义是实现实体正义的前提，没有程序正义的保障就没有实体正义的实现。
第二，从宪法学意义上来看，"霸王式"执法方式不符合宪法保障人权的宗旨。我国2004年宪法修正案第33条增加一款，作为第3款："国家尊重和保障人权。"人权保障原则明确入宪说明我国将该问题作为社会主义的本质问题来看待。首先，河南周口市"霸王式"执法方式不符合宪政制度和法治原则所追求的目标。宪政是一种通过对社会公共权力的运作设定既定框架和限制条件，从而最大限度的保障公民的权利和自由的制度安排，而这种制度安排的核心就是如何制定程序规则即社会公权力的运行设定合理的法律程序。虽然行政权具有优益性，法律程序的设定需要考虑为公权力的行使排除障碍，但是在更大程度上，法律程序的设定应该是规制政府行政行为，防止强大的行政权力恣意扩张和非法专横行使。周口市政府的执法方式一方面游离于我国目前宪政体制和法治原则之外，另一方面却反映出我国程序立法的落后，这种依靠暴力、强权无视法治、正义的异化执法终将是保障人权的绊脚石。其次， 保证公民平等地参与权是落实宪法政治表达自由的必由之路。薄弱的私权在强大的公权力面前想要赢得容身的空间就必须保证公民的参与权。如何保证公民参与地平等性、全面性和有序性这是程序正义的要旨所在。公民的充分参与"可以使纠纷当事人通过充分发言，将情绪与意见在法律允可的范围与方式方面予以发泄"。在设计公民参与公权的程序制度中应该体现"人文理念"、"人文关怀"，在程序设计中应"把真实的具体的个人，真正地当作人"--当作"有价值、有人格、有尊严的具体的人"。在这次历时长达半年之久的平坟运动中，政府部门限定时间、限定任务的单方面强制采取措施，不顾传统文化让人心生抵触的情绪，不顾程序缺陷给民众带来的不公，肆意排除公民的参与权、表达权等宪法规定的基本权利，完全背离了"人应该成为程序的真正主体"的理论，罔顾宪法和法律对行政程序的要求，使公民成为了程序的奴役、成为了压制公民的工具。
参考文献：
[1]王心禾.周口平坟跳过法院是程序败笔[N].检察日报，2012-11-23.
[2]殷啸虎.宪法学教程[M].上海人民出版社.北京大学出版社，2005.
[3]张千帆.宪法学导论[M].法律出版社，2008.
[4]殷啸虎.宪法学专论[M].北京大学出版社，2009.
[5]左卫民.法院制度现代化论纲（下）[N].人民法院报，2001-05-19.
[6]姚建宗.法治的人文关怀[J].华东政法学院学报，2003，（3）.
作者简介：何骏（1990-），男，浙江武义人，华东政法大学2012级宪法与行政法学硕士研究生。