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一、基本案情
2018年6月19日，刘某某因犯销售假药罪、非法经营罪，被判处有期徒刑10年6个月。2018年6月26日，Z省L市L区人民法院以刘某某系正在哺乳自己婴儿的妇女为由，决定对罪犯刘某某暂予监外执行，并交由其原籍所在地H省X市Y县司法局对其进行社区矫正。
2020年6月2日，Y县司法局向L区人民法院提交由H省X市康复医院出具的刘某某病情诊断证明文件，诊断结果为“刘某某患精神分裂症（未缓解），目前无服刑能力，发生暴力危险性行为可能性低”，并提请L区人民法院延长对刘某某的暂予监外执行。
L市两级检察机关在暂予监外执行检察工作中发现，刘某某第一次被决定暂予监外执行理由与申请延长暂予监外执行理由明显不同。经进一步调查，查明刘某某仅在2019年1月至2019年12月期间就有3次乘坐飞机、100余次乘坐火车出行记录，出行次数、时间极为频繁，出行地点分布数省，且2020年4月至8月期间，刘某某五次亲自到A省A市W县处理车辆违章记录，刘某某的行为与其患有严重精神疾病的病情诊断严重相悖，负责病情诊断的医师存在重大违法犯罪嫌疑。
二、分歧意见
根据《刑事诉讼法》和《暂予监外执行规定》的规定，对罪犯是否符合保外就医，不要求做病情鉴定，只需要委托省级人民政府指定的医院进行病情诊断。虽然目前我国司法实务中广泛存在保外就医司法鉴定的情形，但其本质上与医师的病情诊断行为并无区别。医师违法病情诊断行为的表现形式包括调换检验标本、调包被检人员、伪造医学文书及有关资料、出具虚假病情诊断证明文件等多种方式，本文统称“违法诊断行为”。关于医师违法诊断行为的定性问题存在不同的观点。
第一種意见认为，司法机关根据《暂予监外执行规定》第9条的规定，委托H省X市康复医院对罪犯刘某某进行病情诊断，负责病情诊断的医师属于受托从事公务的人员，具备司法工作人员身份，因此符合徇私舞弊暂予监外执行罪的构成要件，其行为构成徇私舞弊暂予监外执行罪。
第二种意见认为，医师不具备司法工作人员身份，不构成徇私舞弊暂予监外执行罪，其意图帮助罪犯刘某某逃避服刑而违法诊断，符合帮助伪造证据罪的构成要件。
第三种意见认为，本案发生在刑罚执行阶段，帮助伪造证据罪的法益是否包括刑罚执行活动的秩序与公正尚无定论，且难以认定医师违法诊断行为构成“情节严重”。因此，医师不构成帮助伪造证据罪，同时其也不具备司法工作人员的主体身份，不构成徇私舞弊暂予监外执行罪。
三、评析意见
笔者同意第二种意见。理由如下：
（一）医师不具备司法工作人员身份，不能单独构成徇私舞弊暂予监外执行罪
“职责论”是目前刑法理论界和司法实务认定行为人是否具备司法工作人员身份的主流观点，其不以行为人是否具有司法机关行政编制作为判断标准，而以其是否在具体案件中从事司法活动，履行司法职责来确定。具体到保外就医活动中，一般认为司法工作人员的具体职责包括人民法院工作人员的保外就医决定职责，监狱、看守所工作人员的保外就医提请职责，以及公安、监狱管理机关工作人员的保外就医批准职责。但2006年最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（以下简称《立案标准》）对徇私舞弊暂予监外执行罪司法工作人员的范围有所突破，即不具有提请、决定或者批准暂予监外执行职责的司法工作人员利用职务上的便利，实施伪造有关材料的行为，造成错误暂予监外执行后果的，也构成徇私舞弊暂予监外执行罪。在本案中，医师是否符合《立案标准》关于司法工作人员范围的特殊规定。
笔者认为，由于包括保外就医在内的刑罚变更执行活动中存在大量的评议、讨论、委托等程序流程，具有复杂性和特殊性，因此《立案标准》的该规定是对刑罚变更执行的决定、提请、批准职责的合理延伸，仍是建立在“职责论”观点之上，行为人所拥有和利用的职责范围仍以保外就医的决定、提请、批准相关程序为基础，本质上是其能否利用职务上的便利影响保外就医的决定、提请、批准程序。而根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，不具备组织、领导、监督、管理职责内容的单纯劳务活动和技术工作，一般不认为是公务。就本案而言，医师的诊断行为是运用专门的医学知识对罪犯刘某某的身体健康情况进行病情诊断，并判断是否符合保外就医条件的活动，其利用的是自己的医疗经验和专门的医学知识，不属于“职责论”所规定的公务职责。因此，医师不具备司法工作人员身份。
需要注意的是，监狱医院和公安监管医院的医师不但具有刑罚执行机关行政编制，具备司法工作人员资格身份，一般还对就医的罪犯承担包括保外就医提请、批准等监管职责，当其实施违法诊断行为，一般可以单独构成徇私舞弊暂予监外执行罪。
（二）医师违法诊断行为侵害了帮助伪造证据罪的法益
理论界对帮助伪造证据罪所保护法益的认识存在不同观点，有学者认为是“国家司法活动的客观公正性” [1]，有学者认为是“国家司法机关正常的诉讼秩序” [2]，均未明确表述刑罚执行活动的秩序与公正是否属于本罪的法益范围。刑法也未明确规定本罪的发生时间，理论界对该罪的讨论主要聚焦于诉讼过程中和诉讼活动开始前，认为上述两个阶段均可以发生本罪[3]，而对本罪能否发生在刑罚执行阶段探讨较少。笔者认为，无论是“司法活动”还是“诉讼活动”，在刑事诉讼领域均包括了立案侦查、审查起诉、审判、执行等环节，保外就医等刑罚变更执行活动并未脱离“司法活动”或者“诉讼活动”的范畴，属于帮助伪造证据罪所保护的法益。
从体系解释来看，帮助伪造证据罪的发生时间也应当涵盖刑罚执行阶段。妨害作证罪、虚假诉讼罪与帮助伪造证据罪均是刑法第六章第二节“妨害司法罪”下的具体罪名，均是在司法活动中涉及伪造证据行为的犯罪。妨害作证罪与虚假诉讼罪的司法实务和司法解释对于帮助伪造证据罪的认定有一定的参照性。根据研究统计，仅在2018年1月1日至2019年10月1日，在民事执行阶段发现妨害作证行为并被刑事处罚的案件就达16件，占民事案件中发生妨害作证罪总案件数的48.5%。[4]可见妨害作证罪发生的时间范围包括民事执行阶段的观点在司法实务中得到广泛认可。2018年9月27日“两高”联合公布的《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》明确规定虚假诉讼罪可以发生在民事执行阶段。最高人民检察院对该规定的解释是民事执行程序和民事审判程序同属民事诉讼程序，在民事执行程序中，人民法院需要对执行的依据以及执行异议申请等进行审查，因此不应将执行程序排除在民事诉讼之外，如此规定，有利于规范民事执行程序和解决执行难问题。[5] 无论刑罚执行活动还是民事执行程序都是将确定的裁判内容付诸实施的司法活动，包括保外就医在内的刑罚执行活动同样需要司法机关进行审查、批准、决定。刑罚执行活动和民事执行程序所追求的秩序与公正具有同质性，而且帮助伪造证据罪的罪状相较妨害作证罪、虚假诉讼罪更为概括。在司法实务和司法解释认可妨害作证罪、虚假诉讼罪的发生时间包括民事执行阶段的情况下，认为帮助伪造证据罪可以发生在刑罚执行阶段未超出人们合理的预测范围。
（三）医师违法诊断行为符合帮助伪造证据罪“情节严重”罪状
刑法及相关司法解释尚未对帮助伪造证据罪之“情节严重”罪状作出明确解释。对于这种情况，是否可以参照其他罪名关于“情节严重”的司法解释来认定？以刑法第402条徇私舞弊不移交刑事案件罪为例，其“情节严重”的情况包括实施特定的行为（隐瞒、毁灭证据、伪造材料等）、造成特定的后果（致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动等）、实施行为达到一定次数（3人次以上）以及“其他情节严重的情形”。帮助伪造证据罪之“情节严重”能否也做类似具体划分？笔者认为，刑法最终要由司法工作人员在具体案件中进行解释和适用。司法解释在社会不断发展的背景下，对具体罪名“情节严重”的常见情形进行列举，是对司法工作人员在具体案件中如何适用刑法的一种提示，并不是涵盖所有情况，这在司法解释中广泛存在的“其他情节严重的情形”的兜底性描述中可见一斑。无论是实施特定的行为、造成特定的后果、实施行为达到一定次数等司法解释列举的情形，其本质上都是法益在客观方面侵害程度的表征，对是否符合“情节严重”的判断应当最终取决于客观方面的法益侵害程度。[6]
保外就医是我国暂予监外执行制度的其中一类情形，旨在保障符合条件的患有严重疾病的罪犯能够得到更有效的治疗，这一制度的设立体现了惩罚罪犯与保障人权相结合的刑事理念。在保外就医活动中，虽然保外就医决定的作出在程序上要经历病情诊断、提請、评议、决定（批准）等过程，但由于病情诊断的专业性和司法实务中保外就医程序性审查模式，司法机关难以发现病情诊断存在弄虚作假，病情诊断往往最终影响了保外就医司法活动的秩序和决定的作出。例如在本案中，罪犯刘某某的医疗诊断证明书的诊断内容、诊断依据、诊断结论在形式上并无明显疑点，检察机关也未发现病情诊断证明书本身存在问题，只是对罪犯刘某某第一次被决定保外就医理由与申请延长理由明显不同一事存在疑问，并经进一步调查才发现其病情诊断可能存在虚假。可见医师违法诊断行为与错误保外就医结果的关联性之紧密。
日前媒体曝光了内蒙古“巴图孟和纸面服刑15年案”、“王韵虹纸面服刑7年案”、“庄永华纸面服刑7年案”等多起通过违法保外就医而逃避刑罚实际执行的“纸面服刑”案件，这些案件中均同样存在医师违法诊断行为，使得刑罚的惩罚功能无法实现，背离了设置保外就医制度的初衷。从“纸面服刑”案件所引发的公众的围观、舆论的呼声和2021年1月召开的中央政法工作会议要求对“纸面服刑”问题开展专项整治的精神中可以看到，对医师违法诊断行为予以刑事处罚，符合当代刑事政策的价值取向，合乎建设法治社会的迫切需求。
2018年6月19日，刘某某因犯销售假药罪、非法经营罪，被判处有期徒刑10年6个月。2018年6月26日，Z省L市L区人民法院以刘某某系正在哺乳自己婴儿的妇女为由，决定对罪犯刘某某暂予监外执行，并交由其原籍所在地H省X市Y县司法局对其进行社区矫正。
2020年6月2日，Y县司法局向L区人民法院提交由H省X市康复医院出具的刘某某病情诊断证明文件，诊断结果为“刘某某患精神分裂症（未缓解），目前无服刑能力，发生暴力危险性行为可能性低”，并提请L区人民法院延长对刘某某的暂予监外执行。
L市两级检察机关在暂予监外执行检察工作中发现，刘某某第一次被决定暂予监外执行理由与申请延长暂予监外执行理由明显不同。经进一步调查，查明刘某某仅在2019年1月至2019年12月期间就有3次乘坐飞机、100余次乘坐火车出行记录，出行次数、时间极为频繁，出行地点分布数省，且2020年4月至8月期间，刘某某五次亲自到A省A市W县处理车辆违章记录，刘某某的行为与其患有严重精神疾病的病情诊断严重相悖，负责病情诊断的医师存在重大违法犯罪嫌疑。
二、分歧意见
根据《刑事诉讼法》和《暂予监外执行规定》的规定，对罪犯是否符合保外就医，不要求做病情鉴定，只需要委托省级人民政府指定的医院进行病情诊断。虽然目前我国司法实务中广泛存在保外就医司法鉴定的情形，但其本质上与医师的病情诊断行为并无区别。医师违法病情诊断行为的表现形式包括调换检验标本、调包被检人员、伪造医学文书及有关资料、出具虚假病情诊断证明文件等多种方式，本文统称“违法诊断行为”。关于医师违法诊断行为的定性问题存在不同的观点。
第一種意见认为，司法机关根据《暂予监外执行规定》第9条的规定，委托H省X市康复医院对罪犯刘某某进行病情诊断，负责病情诊断的医师属于受托从事公务的人员，具备司法工作人员身份，因此符合徇私舞弊暂予监外执行罪的构成要件，其行为构成徇私舞弊暂予监外执行罪。
第二种意见认为，医师不具备司法工作人员身份，不构成徇私舞弊暂予监外执行罪，其意图帮助罪犯刘某某逃避服刑而违法诊断，符合帮助伪造证据罪的构成要件。
第三种意见认为，本案发生在刑罚执行阶段，帮助伪造证据罪的法益是否包括刑罚执行活动的秩序与公正尚无定论，且难以认定医师违法诊断行为构成“情节严重”。因此，医师不构成帮助伪造证据罪，同时其也不具备司法工作人员的主体身份，不构成徇私舞弊暂予监外执行罪。
三、评析意见
笔者同意第二种意见。理由如下：
（一）医师不具备司法工作人员身份，不能单独构成徇私舞弊暂予监外执行罪
“职责论”是目前刑法理论界和司法实务认定行为人是否具备司法工作人员身份的主流观点，其不以行为人是否具有司法机关行政编制作为判断标准，而以其是否在具体案件中从事司法活动，履行司法职责来确定。具体到保外就医活动中，一般认为司法工作人员的具体职责包括人民法院工作人员的保外就医决定职责，监狱、看守所工作人员的保外就医提请职责，以及公安、监狱管理机关工作人员的保外就医批准职责。但2006年最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（以下简称《立案标准》）对徇私舞弊暂予监外执行罪司法工作人员的范围有所突破，即不具有提请、决定或者批准暂予监外执行职责的司法工作人员利用职务上的便利，实施伪造有关材料的行为，造成错误暂予监外执行后果的，也构成徇私舞弊暂予监外执行罪。在本案中，医师是否符合《立案标准》关于司法工作人员范围的特殊规定。
笔者认为，由于包括保外就医在内的刑罚变更执行活动中存在大量的评议、讨论、委托等程序流程，具有复杂性和特殊性，因此《立案标准》的该规定是对刑罚变更执行的决定、提请、批准职责的合理延伸，仍是建立在“职责论”观点之上，行为人所拥有和利用的职责范围仍以保外就医的决定、提请、批准相关程序为基础，本质上是其能否利用职务上的便利影响保外就医的决定、提请、批准程序。而根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，不具备组织、领导、监督、管理职责内容的单纯劳务活动和技术工作，一般不认为是公务。就本案而言，医师的诊断行为是运用专门的医学知识对罪犯刘某某的身体健康情况进行病情诊断，并判断是否符合保外就医条件的活动，其利用的是自己的医疗经验和专门的医学知识，不属于“职责论”所规定的公务职责。因此，医师不具备司法工作人员身份。
需要注意的是，监狱医院和公安监管医院的医师不但具有刑罚执行机关行政编制，具备司法工作人员资格身份，一般还对就医的罪犯承担包括保外就医提请、批准等监管职责，当其实施违法诊断行为，一般可以单独构成徇私舞弊暂予监外执行罪。
（二）医师违法诊断行为侵害了帮助伪造证据罪的法益
理论界对帮助伪造证据罪所保护法益的认识存在不同观点，有学者认为是“国家司法活动的客观公正性” [1]，有学者认为是“国家司法机关正常的诉讼秩序” [2]，均未明确表述刑罚执行活动的秩序与公正是否属于本罪的法益范围。刑法也未明确规定本罪的发生时间，理论界对该罪的讨论主要聚焦于诉讼过程中和诉讼活动开始前，认为上述两个阶段均可以发生本罪[3]，而对本罪能否发生在刑罚执行阶段探讨较少。笔者认为，无论是“司法活动”还是“诉讼活动”，在刑事诉讼领域均包括了立案侦查、审查起诉、审判、执行等环节，保外就医等刑罚变更执行活动并未脱离“司法活动”或者“诉讼活动”的范畴，属于帮助伪造证据罪所保护的法益。
从体系解释来看，帮助伪造证据罪的发生时间也应当涵盖刑罚执行阶段。妨害作证罪、虚假诉讼罪与帮助伪造证据罪均是刑法第六章第二节“妨害司法罪”下的具体罪名，均是在司法活动中涉及伪造证据行为的犯罪。妨害作证罪与虚假诉讼罪的司法实务和司法解释对于帮助伪造证据罪的认定有一定的参照性。根据研究统计，仅在2018年1月1日至2019年10月1日，在民事执行阶段发现妨害作证行为并被刑事处罚的案件就达16件，占民事案件中发生妨害作证罪总案件数的48.5%。[4]可见妨害作证罪发生的时间范围包括民事执行阶段的观点在司法实务中得到广泛认可。2018年9月27日“两高”联合公布的《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》明确规定虚假诉讼罪可以发生在民事执行阶段。最高人民检察院对该规定的解释是民事执行程序和民事审判程序同属民事诉讼程序，在民事执行程序中，人民法院需要对执行的依据以及执行异议申请等进行审查，因此不应将执行程序排除在民事诉讼之外，如此规定，有利于规范民事执行程序和解决执行难问题。[5] 无论刑罚执行活动还是民事执行程序都是将确定的裁判内容付诸实施的司法活动，包括保外就医在内的刑罚执行活动同样需要司法机关进行审查、批准、决定。刑罚执行活动和民事执行程序所追求的秩序与公正具有同质性，而且帮助伪造证据罪的罪状相较妨害作证罪、虚假诉讼罪更为概括。在司法实务和司法解释认可妨害作证罪、虚假诉讼罪的发生时间包括民事执行阶段的情况下，认为帮助伪造证据罪可以发生在刑罚执行阶段未超出人们合理的预测范围。
（三）医师违法诊断行为符合帮助伪造证据罪“情节严重”罪状
刑法及相关司法解释尚未对帮助伪造证据罪之“情节严重”罪状作出明确解释。对于这种情况，是否可以参照其他罪名关于“情节严重”的司法解释来认定？以刑法第402条徇私舞弊不移交刑事案件罪为例，其“情节严重”的情况包括实施特定的行为（隐瞒、毁灭证据、伪造材料等）、造成特定的后果（致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动等）、实施行为达到一定次数（3人次以上）以及“其他情节严重的情形”。帮助伪造证据罪之“情节严重”能否也做类似具体划分？笔者认为，刑法最终要由司法工作人员在具体案件中进行解释和适用。司法解释在社会不断发展的背景下，对具体罪名“情节严重”的常见情形进行列举，是对司法工作人员在具体案件中如何适用刑法的一种提示，并不是涵盖所有情况，这在司法解释中广泛存在的“其他情节严重的情形”的兜底性描述中可见一斑。无论是实施特定的行为、造成特定的后果、实施行为达到一定次数等司法解释列举的情形，其本质上都是法益在客观方面侵害程度的表征，对是否符合“情节严重”的判断应当最终取决于客观方面的法益侵害程度。[6]
保外就医是我国暂予监外执行制度的其中一类情形，旨在保障符合条件的患有严重疾病的罪犯能够得到更有效的治疗，这一制度的设立体现了惩罚罪犯与保障人权相结合的刑事理念。在保外就医活动中，虽然保外就医决定的作出在程序上要经历病情诊断、提請、评议、决定（批准）等过程，但由于病情诊断的专业性和司法实务中保外就医程序性审查模式，司法机关难以发现病情诊断存在弄虚作假，病情诊断往往最终影响了保外就医司法活动的秩序和决定的作出。例如在本案中，罪犯刘某某的医疗诊断证明书的诊断内容、诊断依据、诊断结论在形式上并无明显疑点，检察机关也未发现病情诊断证明书本身存在问题，只是对罪犯刘某某第一次被决定保外就医理由与申请延长理由明显不同一事存在疑问，并经进一步调查才发现其病情诊断可能存在虚假。可见医师违法诊断行为与错误保外就医结果的关联性之紧密。
日前媒体曝光了内蒙古“巴图孟和纸面服刑15年案”、“王韵虹纸面服刑7年案”、“庄永华纸面服刑7年案”等多起通过违法保外就医而逃避刑罚实际执行的“纸面服刑”案件，这些案件中均同样存在医师违法诊断行为，使得刑罚的惩罚功能无法实现，背离了设置保外就医制度的初衷。从“纸面服刑”案件所引发的公众的围观、舆论的呼声和2021年1月召开的中央政法工作会议要求对“纸面服刑”问题开展专项整治的精神中可以看到，对医师违法诊断行为予以刑事处罚，符合当代刑事政策的价值取向，合乎建设法治社会的迫切需求。