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摘 要：不动产登记制度是否引入公正制度曾引起了激烈得探讨，但最终《物权法》出台之后未将公正制度引入不动产登记制度中。但经过多年的实践看，物权法引入公正制度是个缺憾。目前我国无权登记制度本身存在缺陷，依靠本身的制度并不能解决这些问题，若引入公证制度将有益于促进很多物权登记制度缺点问题的化解。参考国外立法例看，我国不动产登记制度引入公证制度具有必要性和可行性。
关键词：不动产登记；公证制度；可行性与必要性
孟子曰：无恒产者无恒心。这句话现代法律学者大多将其与财产私有联系在一起，认为只有法律将人们所拥有的财产权利进行确认并予以保护，使得物有其主，并有排除他人对自己财产的侵犯或者夺取，财产所有者才会有信心和动力投入财富创造财富。此处的财产体现物权法上，主要是指不动产。不动产对个人而言属于安身立命之本，对社会而言属于社会财富的基础和积淀，对个人及社会的重要性不言而喻。按照我国物权法的规定，不动产物权和交易均以物权登记作为公式方法。我国《物权法》将债权行为和物权行为进行了分离，既当事人之间订立有关设立、变更、转让、消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。但我国物权法等法律法规明确规定了不动产的登记部门，但法律上并未将不动产公正制度引入物权登记制度中。
一、不动产物权登记前的公正制度的涵义
不动产物权登记也称不动产登记，是指权利人向国家专职部门申请将有关申请人的不动产物权事项记载于不动产登记薄的事实；是权利人向不特定的第三人告示其权益的法律行为，此权益一旦被授予具有排他的公信力。法定公正就是法律强制性规定某种行为或事实必须经过公正才生效，或规定公正是某种行为或事实成立的前提条件即把公正作为必经程序强制性作出规定。不动产物权登记前的公正制度就是法律规定在不动产登记前应当对引起不动产权变动的民事法律行为或其他原因行为进行公证，把公证作为不动产物权登记前必须程序的法律制度。
二、大陆法系国家不动产物权登记前的强制公证制度
从立法实践看，很多大陆法系国家通过专门的民法典规定法定公证制度，使不动产权登记与公证制度紧密衔接起来，把公证制度很好地引入不动产物权登记立法之中，从民事基本法上确保公证是不动产物权登记前实质审查不可或缺的一环，充分发挥公证人造不动产物权变动中的作用。如《德国民法典》第313条规定“以当事人一方负担让与土地所有权义务的契约，需有公证证书。“其他有类似规定的国家有法国、意大利、瑞士等。
上述国家和地区为了预防纠纷，减少诉讼，在不动产物权登记前均强调公证制度的配合及公证人的参与，从某种程度上来说，公证人的实质审查比登记机关的形式审查更加重要。各国为了保证合同自由原则与保证不动产物权登记真实的两种利益之间的平衡，就把公证制度引入，形成不动产物权登记前的法定公证制度，即在不动产物权登记前由公证机关通过当事双方合同（协议）、赠与、遗嘱（继承）等引起不动产物权变动的民事法律行为或其他原因行为的确认，并对申请人与相对人的上述行为的真实性、合法性进行实质性审查，并与物权登记机关的形式审查相互衔接，形成法定公证制度。我国和大陆法系国家在法律渊源上基本一致，公证机构的定位和上述国家也相似，所以物权法应当合理地吸收、借鉴上述国家不动产物权登记前的法定公证制度的合理经验和做法。
三、我国的不动产登记制度
我国不动产登记的审查方式不论是偏形式还是具有实质性的审查，学届和实务届的看法均莫衷一是。此种主要的原因是《物权法》第12条规定，一般情况下不动产登记采取窗口审查即根据当事人申请时提交的材料进行形式式审查，只有在必要时可以实地查看。如果不动产登记机关对每一个物权的变动都去实地的进行审查，登记薄和实际情况随时保持统一，固然是不可能做到的，实际中我国不动产登记审查方式为形式审查。如要随时保持一致无形中也增加额时间和成本，登记薄的登记效率也会降低，从而商品交易的迅捷和流转也会受到不同程度的影响。
《物权法》第21条规定了因登记机构登记错误导致他人损害的，登记机构应当承担赔偿责任。虽然有规定，但是不够明确，“对登记机构的赔偿责任性质、原则、责任范围等均未作明确的规定，而且缺乏统一的司法救济制度。“当事人因善良信赖登记机构公示的错误信息，造成损失的责任认定及救济机制是不动产物权登记制度饱受部分学者及实务者非议，并呼吁引入公证制度的一个重要原因。
我国《物权法》采取登记生效主义，即债权行为与物权行为相分离，不动产交易合同成立时成效（除法律另有规定的或合同另有约定外），不登记不影响合同成立并生效，只是不产生物权变动的效果。那么债权合同成立并生效后，在不动产物权登记之前存在真空地带。大多持引入公证制度的学者认为，此阶段可以引入公证制度，由公证机构对不动产交易进行实质性的审查，确保物权登记与实际权利相一致，保证交易安全。
四、不动产物权登记前引入公证制度的可行性与必要性
1.不动产物权登记前引入公证制度与公证性质相符
公证法规定公正机构是依照法定程序证明民事法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性，并不以营利为目的，依法独立承担民事责任的，这一法定证明职能最适合成为不动产登记前实质审查的机构。公证文书具有极强的三大法定效力：一是证据效力；二是使法律行为成立或生效的效力；三是强制执行的效力。公证机构作为国家公共证明权的统一行驶者，以公共职能与公共权威出具证明，并凭借法律赋予特有的三大效力定位，发挥着”证明、沟通、监督、服务“的多元化功能，承担着行政机关无法担当的职能。而且公证定性于中介行、中立性、公益性、非盈利性，它以维护公共利益、交易安全、市场秩序为之己任，因而它有能力做到真正的中立，尊重当事人的意思自治原则实现公平公正、平等有序、自由竞争、安全交易，起到预防纠纷和公立救济的作用。另外现在经过公证制度的改革，大多数公证处与司法行政机关已经脱钩，具有独立的法人地位，这从制度上保证公证人不受行政机关的非法与不当干预，这也与大陆法系国家公证人的中立地位相似。 2.公证人员能够胜任不动产物权登记前实质性的需求
由于我国实行的是登记生效主义，这除了要建立一套好的登记制度外，对负责实质审查的登记人员素质要求也很高，只有高素质的法律专业人员才能保证从审查到批准、许可到发证整个登记过程才能顺利完成。而现在的公证机关在全国范围内基本实现全部覆盖，公证制度已经为越来越多人认识和接受，公证制度的社会公信力在不断增强。现有的公证员均受过法律专业知识培训，新实施的公证法更是提高了新进入公证队伍的门槛：必须从通过国家统一司法考试的人员中任用。公证员作为法律职业共同体的成员，已经具有很强的法律思维能力和判断能力，其结果也更能获得交易双方的认同和接受。再说由公证处担任物权的登记机构在我国的《担保法》已有明确的规定，公证机关作为其他财产的登记人已经积累了相当丰富的经验，完全可以胜任对不动产登记前实质性审查的工作需要。所以不动产物权登记前引入公证制度具有较高法律素养的公证员对不动产物权登机前的法律风险是完全可以控制盒把握的。
3.公证制度严格监督和保障机制健全
我国对公证程序有极其严格的规定，可以保证公证的质量；公证机构是实行双重管理的国家证明机构，一方面接受四方行政部门的监督管理；另一方面公证机构还实行行业自律管理，成立了自律性质的公证员协会，它对公证机构及人员进行日常业务指导、管理与交流。为了防范公证执业过程中的各种风险，公证法特别要求公证机构必须参加执业责任保险。
五、结论
不动产物权变动登记前引入公证制度与大陆法系国家的通常做法和国际法学新发展趋势是相符的。应该全面的理解不动产物权变动登记引入公证制度，公证制度引入我国不动产物权变动登记之前具有客观性和必要性以及优越性，科学合理的将公证机构加入了不动产物权登记前进行实质审查，该部门就具备了健全严格的公证制度，同时也是不动产物权登机前的实质审查的最佳部门。
参考文献：
[1]田土城，担保制度的成因及其发展趋势——兼论我国担保立法的健全与完善[J].郑州大学学报（哲学社会科学版）.2001（04）59-61
[2]周金平，周丙娟，钟太洋，甘锋.我国土地登记效力体系的选择与完善[J].江西农业大学学报（社会科学版），2002（04）47-49
[3]姜战军.论对商品房预售合同购买人权利的保护及其完善[J].甘肃政法学院学报，2006（04）35-38
[4]张红云.国外预告登记与我国商品房预售登记问题研究[J].江西社会科学，2006（02）891-895
[5]陈祥健.建立我国空间建设用地使用权制度若干问题的探讨[J].政法论坛，2003（01）564-567
[6]吴国喆.建构我国物权登记的效力体系[J].西北师大学报（社会科学版），2000（05）47-49
关键词：不动产登记；公证制度；可行性与必要性
孟子曰：无恒产者无恒心。这句话现代法律学者大多将其与财产私有联系在一起，认为只有法律将人们所拥有的财产权利进行确认并予以保护，使得物有其主，并有排除他人对自己财产的侵犯或者夺取，财产所有者才会有信心和动力投入财富创造财富。此处的财产体现物权法上，主要是指不动产。不动产对个人而言属于安身立命之本，对社会而言属于社会财富的基础和积淀，对个人及社会的重要性不言而喻。按照我国物权法的规定，不动产物权和交易均以物权登记作为公式方法。我国《物权法》将债权行为和物权行为进行了分离，既当事人之间订立有关设立、变更、转让、消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。但我国物权法等法律法规明确规定了不动产的登记部门，但法律上并未将不动产公正制度引入物权登记制度中。
一、不动产物权登记前的公正制度的涵义
不动产物权登记也称不动产登记，是指权利人向国家专职部门申请将有关申请人的不动产物权事项记载于不动产登记薄的事实；是权利人向不特定的第三人告示其权益的法律行为，此权益一旦被授予具有排他的公信力。法定公正就是法律强制性规定某种行为或事实必须经过公正才生效，或规定公正是某种行为或事实成立的前提条件即把公正作为必经程序强制性作出规定。不动产物权登记前的公正制度就是法律规定在不动产登记前应当对引起不动产权变动的民事法律行为或其他原因行为进行公证，把公证作为不动产物权登记前必须程序的法律制度。
二、大陆法系国家不动产物权登记前的强制公证制度
从立法实践看，很多大陆法系国家通过专门的民法典规定法定公证制度，使不动产权登记与公证制度紧密衔接起来，把公证制度很好地引入不动产物权登记立法之中，从民事基本法上确保公证是不动产物权登记前实质审查不可或缺的一环，充分发挥公证人造不动产物权变动中的作用。如《德国民法典》第313条规定“以当事人一方负担让与土地所有权义务的契约，需有公证证书。“其他有类似规定的国家有法国、意大利、瑞士等。
上述国家和地区为了预防纠纷，减少诉讼，在不动产物权登记前均强调公证制度的配合及公证人的参与，从某种程度上来说，公证人的实质审查比登记机关的形式审查更加重要。各国为了保证合同自由原则与保证不动产物权登记真实的两种利益之间的平衡，就把公证制度引入，形成不动产物权登记前的法定公证制度，即在不动产物权登记前由公证机关通过当事双方合同（协议）、赠与、遗嘱（继承）等引起不动产物权变动的民事法律行为或其他原因行为的确认，并对申请人与相对人的上述行为的真实性、合法性进行实质性审查，并与物权登记机关的形式审查相互衔接，形成法定公证制度。我国和大陆法系国家在法律渊源上基本一致，公证机构的定位和上述国家也相似，所以物权法应当合理地吸收、借鉴上述国家不动产物权登记前的法定公证制度的合理经验和做法。
三、我国的不动产登记制度
我国不动产登记的审查方式不论是偏形式还是具有实质性的审查，学届和实务届的看法均莫衷一是。此种主要的原因是《物权法》第12条规定，一般情况下不动产登记采取窗口审查即根据当事人申请时提交的材料进行形式式审查，只有在必要时可以实地查看。如果不动产登记机关对每一个物权的变动都去实地的进行审查，登记薄和实际情况随时保持统一，固然是不可能做到的，实际中我国不动产登记审查方式为形式审查。如要随时保持一致无形中也增加额时间和成本，登记薄的登记效率也会降低，从而商品交易的迅捷和流转也会受到不同程度的影响。
《物权法》第21条规定了因登记机构登记错误导致他人损害的，登记机构应当承担赔偿责任。虽然有规定，但是不够明确，“对登记机构的赔偿责任性质、原则、责任范围等均未作明确的规定，而且缺乏统一的司法救济制度。“当事人因善良信赖登记机构公示的错误信息，造成损失的责任认定及救济机制是不动产物权登记制度饱受部分学者及实务者非议，并呼吁引入公证制度的一个重要原因。
我国《物权法》采取登记生效主义，即债权行为与物权行为相分离，不动产交易合同成立时成效（除法律另有规定的或合同另有约定外），不登记不影响合同成立并生效，只是不产生物权变动的效果。那么债权合同成立并生效后，在不动产物权登记之前存在真空地带。大多持引入公证制度的学者认为，此阶段可以引入公证制度，由公证机构对不动产交易进行实质性的审查，确保物权登记与实际权利相一致，保证交易安全。
四、不动产物权登记前引入公证制度的可行性与必要性
1.不动产物权登记前引入公证制度与公证性质相符
公证法规定公正机构是依照法定程序证明民事法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性，并不以营利为目的，依法独立承担民事责任的，这一法定证明职能最适合成为不动产登记前实质审查的机构。公证文书具有极强的三大法定效力：一是证据效力；二是使法律行为成立或生效的效力；三是强制执行的效力。公证机构作为国家公共证明权的统一行驶者，以公共职能与公共权威出具证明，并凭借法律赋予特有的三大效力定位，发挥着”证明、沟通、监督、服务“的多元化功能，承担着行政机关无法担当的职能。而且公证定性于中介行、中立性、公益性、非盈利性，它以维护公共利益、交易安全、市场秩序为之己任，因而它有能力做到真正的中立，尊重当事人的意思自治原则实现公平公正、平等有序、自由竞争、安全交易，起到预防纠纷和公立救济的作用。另外现在经过公证制度的改革，大多数公证处与司法行政机关已经脱钩，具有独立的法人地位，这从制度上保证公证人不受行政机关的非法与不当干预，这也与大陆法系国家公证人的中立地位相似。 2.公证人员能够胜任不动产物权登记前实质性的需求
由于我国实行的是登记生效主义，这除了要建立一套好的登记制度外，对负责实质审查的登记人员素质要求也很高，只有高素质的法律专业人员才能保证从审查到批准、许可到发证整个登记过程才能顺利完成。而现在的公证机关在全国范围内基本实现全部覆盖，公证制度已经为越来越多人认识和接受，公证制度的社会公信力在不断增强。现有的公证员均受过法律专业知识培训，新实施的公证法更是提高了新进入公证队伍的门槛：必须从通过国家统一司法考试的人员中任用。公证员作为法律职业共同体的成员，已经具有很强的法律思维能力和判断能力，其结果也更能获得交易双方的认同和接受。再说由公证处担任物权的登记机构在我国的《担保法》已有明确的规定，公证机关作为其他财产的登记人已经积累了相当丰富的经验，完全可以胜任对不动产登记前实质性审查的工作需要。所以不动产物权登记前引入公证制度具有较高法律素养的公证员对不动产物权登机前的法律风险是完全可以控制盒把握的。
3.公证制度严格监督和保障机制健全
我国对公证程序有极其严格的规定，可以保证公证的质量；公证机构是实行双重管理的国家证明机构，一方面接受四方行政部门的监督管理；另一方面公证机构还实行行业自律管理，成立了自律性质的公证员协会，它对公证机构及人员进行日常业务指导、管理与交流。为了防范公证执业过程中的各种风险，公证法特别要求公证机构必须参加执业责任保险。
五、结论
不动产物权变动登记前引入公证制度与大陆法系国家的通常做法和国际法学新发展趋势是相符的。应该全面的理解不动产物权变动登记引入公证制度，公证制度引入我国不动产物权变动登记之前具有客观性和必要性以及优越性，科学合理的将公证机构加入了不动产物权登记前进行实质审查，该部门就具备了健全严格的公证制度，同时也是不动产物权登机前的实质审查的最佳部门。
参考文献：
[1]田土城，担保制度的成因及其发展趋势——兼论我国担保立法的健全与完善[J].郑州大学学报（哲学社会科学版）.2001（04）59-61
[2]周金平，周丙娟，钟太洋，甘锋.我国土地登记效力体系的选择与完善[J].江西农业大学学报（社会科学版），2002（04）47-49
[3]姜战军.论对商品房预售合同购买人权利的保护及其完善[J].甘肃政法学院学报，2006（04）35-38
[4]张红云.国外预告登记与我国商品房预售登记问题研究[J].江西社会科学，2006（02）891-895
[5]陈祥健.建立我国空间建设用地使用权制度若干问题的探讨[J].政法论坛，2003（01）564-567
[6]吴国喆.建构我国物权登记的效力体系[J].西北师大学报（社会科学版），2000（05）47-49