借手机使用后偷偷顺走算盗窃吗?

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  案 例:
  某校高二学生李某在网吧偶遇同校面熟的陈某,遂借陈某的手机发短信,发完短信后归还。并说还要等一个电话,在等候期间李某看到陈某的手机较新,动了念头,欲占为己有。随后电话打来,陈某将手机递给李某让其接电话,自己则继续上网。李某乘陈某不注意带上手机悄悄溜走,事后不承认自己拿了陈某的手机,拒不归还。
  分歧意见:
  第一种意见认为,李某临时占有手机是经过陈某同意的合法占有,之后拒不归还,构成侵占罪。
  第二种意见认为,李某以借手机为手段实现非法占有目的,构成诈骗罪。
  第三种意见认为,李某利用陈某上网不注意,将手机据为己有,构成盗窃罪。
  [问题] 李某的这种行为构成了哪种犯罪?
  [评析]
  李某的行为应认定为盗窃行为。
  1.实施危害行为的条件。实施侵占的条件必须是“代为保管”、“遗失物”、“埋藏物”,而且拒不返还。本案中,陈某将手机交给李某临时接听,不是转移占有权,更不是委托李某保管手机,因此不符合侵占罪的特征。李某借用手机目的是使用,不是行骗,因此不构成诈骗罪。盗窃行为的条件是财产在他人合法占有之下,这种占有的状态包括疏于管理。李某使用手机处于陈某可控范围内,仍为陈某占有。陈某无论是否沉溺网络,手机并没有转移占有,只是管理的宽松程度不同。
  2.实施危害行为的方法。诈骗的方法是虚构事实、隐瞒真相,获取物主信任。盗窃的方法是利用占有人的懈怠或者管理上的疏漏,秘密窃取。李某取得手机是为了使用,没有虚构的内容,不构成诈骗罪。李某乘陈某不注意将手机拿走,脱离陈某掌控,符合盗窃罪中“秘密窃取”的方式。
  3.社会危害性。李某与陈某面熟,具备了借用手机的条件,但“借用”只是作案的有利因素而已,仍改变不了其盗窃性质。
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