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摘 要：美术作品是作者把自己的创作灵感以其娴熟的技艺通过图案、颜色、线条表现出来，形成一幅富于美感的图画，其被侵权时具有自身特点，即复制数量少、侵犯对象相对集中、侵权行为可能会带有公益色彩等，其侵权责任基本属于民事范畴。实践中，通常会从侵权人是否是特殊主体、主观上是故意还是过失以及侵权行为的情节、性质、动机、后果，是否营利、是否侵害公共利益等方面来确定侵权行为的危害度。对于权利人的赔偿则应以一般赔偿为主，以法定赔偿为辅。
关键词：美术作品；侵权；维权
中图分类号：D924.41 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2016）16-0194-02
我国著作权法对美术作品的定义是：“绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或其他方式构成的有审美意义的平面或立体的造型艺术作品。”美术作品著作权的表现形式与其他艺术作品不同，有其独特的性质。著作权的核心在于对表达的保护，美术作品本身是对作者艺术思想的特殊表达，具体表现为绘画或雕塑等，作者把自己的创作灵感以其娴熟的技艺通过图案、颜色、线条表现出来，形成一幅富于美感的图画。著作权法保护的正是作者这种独创的灵感和高超的技艺。绘画、雕塑、版画莫不如此，二者不可偏废。在司法实践中确定作者著作权的时候一定要从这两个方面考虑，只有这样才能更为准确地确定著作权的归属。由于美术作品的存在特点和传播方式不同于其他艺术作品，其被侵权时同样具有自身特殊性，在此将这些特殊性揭示出来，以利于权利人适当维权。
一、著作权的确认是原告以司法手段维权的前提条件，如果不能以充分的证据证明原告对于诉争作品的著作权，那么原告就缺少了维权的根本基础
一般绘画作品的著作权是以画作上的署名人来确认的，这是著作权归属的一般原则。我国著作权法第11条第4款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或其他组织为作者。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条第2款规定：“在作品或制品上署名的自然人、法人或其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证据证明的除外。”
前述著作权归属的一般原则为我们解决复制仿冒作品提供了最基本的依据。一般情况下仿冒作品都是在原作已经存在，经过对原作临摹成就赝品并且署原作者的名字，冒充原作以假乱真。这种情况一旦被原作者发现，原告提起诉讼的时候，要证明原告是诉争作品的权利人并不困难，只要原告能够取得赝品或提供赝品原件的线索，能够让赝品原件在法庭上出示，将赝品和原告的原作进行比对，依据前述归属原则确定原告的权利人地位。
另外的一种情况比较特殊，就是一位名气比较小的画家自己画了一幅画（自己创作而不是临摹别人已有的作品）但是他不署自己的名字，署了一位名气比自己大的画家的名字。这种情况与前一种侵权行为不同的是前述侵权行为是对已有原作的仿冒，而我们现在讨论的侵权行为并不是对已有原作的仿冒，是在没有原作的前提下，侵权人自己创作的作品，只是署了别人的名字，并且被署名作者没有创作过与该作品类似或相像的作品。在自己的画作上署别人的名字肯定构成侵权，但侵权行为到底是侵犯了被署名作者的著作权还是姓名权？这种侵权行为的侵害对象目前在理论上还存在争论。一种观点认为侵权人侵犯的是权利人的姓名权。理由是著作权是基于创作作品之上的，没有作品就没有著作权，前面我们讲过该幅画作不是被署名作者创作的，因此被署名作者不能享有对该画作的著作权。第二种观点认为侵权人侵犯的是被署名作者的著作权中的署名权。因为著作权中的署名权应当不仅仅包括在自己创作作品上署名或不署名的权利，也应当包括不允许别人在不是自己创作的作品上署自己名字的权利。侵权人在实施侵权行为时其实不仅仅署了一个假名，同时也伴随着模仿被署名作者的绘画技巧包括画风、画法、细节处理手法等等，其最终目的是让看到这幅画的人误认为是被署名作者的作品。整个画作是一个整体，不应当把名字这几个字单拿出来以界定侵权行为侵害的对象，而应当从侵权行为开始直到最后完成，从整幅画作来界定侵权对象。作者同意第二种观点。因为著作权说到底是权利人对其智力创作成果的一种权利。著作权人的著作权中的署名权类似于商品经济中的原产地保护。它是作者在某一领域通过多年努力树立的一个概念，在其概念的背后意味着同这一概念密切联系的高品质或某种独特风格和市场价值。著作权人的姓名就像是原产地保护标志一样的概念。它已经不单单是一个名字或一个符号，而是在它身后意味着与之密切相连的巨大的市场价值的概念。
二、美术作品侵权行为的特点
美术作品由于其自身特点不同于文学作品或音乐作品，美术作品被侵权的形式也有其自身特点。第一，复制数量少，无论是文中前面提到的哪一种侵权行为侵权作品的数量都是极少的。因为美术作品是物以稀为贵，数量大了就不值钱了，除非是在画册中使用其数量都是极少的，不像文学作品和音乐作品大量被复制。第二，侵犯对象相对集中，侵权人試图复制、临摹、生产的大多是在美术界具有比较大的影响的画家或雕塑家的。由于他们的作品在拍卖行或艺术品交易市场都具有极高价值，被侵犯的主体相比其他文艺作品更为集中。第三，侵权行为可能会带有公益色彩。这是美术作品被侵权与其他艺术作品被侵权最为突出的特点。文学作品或音乐作品被侵权基本上不可能出现公益性侵权。我们讲的公益性侵权是指侵权人是政府，是政府为了美化城市环境提升城市文化品位在建造城市雕塑时，侵犯了雕塑家的著作权。这种侵权行为不是商业行为，不具有营利性，是出于公益目的，所以我们把它称作公益性侵权。公益性侵权只可能出现在美术作品被侵权当中，是一种非常特殊的侵犯著作权行为。
三、美术作品侵权行为的责任性质
我国著作权法第47条和第48条罗列了近20种侵权行为的不同表现形式，凡是发生了这些行为应当依法承担民事、行政、刑事责任。其中，第47条规定的是承担民事责任的行为和责任形式，包括但不限于停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。第48条规定的是可能承担行政及刑事责任的情况，第48条相比第47条可以明显看出责任形式和惩处力度都要大得多，直至追究刑事责任。 侵犯美术作品著作权的行为由于其自身特点复制数量少造成极其恶劣的社会影响的可能性极小，侵权行为造成的危害后果不会太大，一般情况下也不会危害社会公共利益，所以侵犯美术作品著作权一般来讲侵权人不会承担刑事责任，侵权责任基本属于民事范畴。
四、美术作品侵权行为的认定及侵权程度划分
美术作品侵权行为的认定与侵犯其他著作权的行为认定没有区别，我们使用的法律大致都包括侵权责任法、著作权法及其实施细则和司法解释。具体的侵权事实需要原告大量收集证据予以证明，这就要求原告或原告的代理律师尽可能运用法律允许的手段收集证据，采取各种方式将证据固定下来，比如以公证书的形式把图像、录影资料、网络报道固定下来，对提升证据的证明力十分有好处。有时候我们还需要有关方面的专家对抄袭仿冒作品进行技术鉴定，从专业角度对侵权人行为进行鉴定，指出其侵权性质，并获取鉴定结论，以利于将来供法官对事实的认定。
侵权行为的危害程度划分是一件十分复杂而又专业的工作。每一桩侵犯著作权的行为都是各具特色千差万别的，要将他们梳理划分出不同的危害度，并且把这种危害度予以量化，将危害度大致相同的行为归纳为一类课以大致相同的惩罚，这种工作类似于刑法当中的量刑，一定要做到同罪同罚。既不能轻罪重罚，又不能重罪轻罚。
在司法实践中通常会从以下几方面来确定一个侵权行为的危害度，包括行为人的主体是否特殊、主观故意或过失、实施侵权行为的情节、性质、动机、后果、是否营利、是否侵害公共利益等，掌握了这些情况后就可以以此为指引来收集证据，从以上各个方面去证明一个侵权行为的危害度。在这里我们把这几方面大致做一个解释。侵权行为人的主体特殊性是指侵权主体的非一般性，实践中绝大部分案例我们见到的都是一般主体包括自然人、一般法人、社会团体，但极个别的案例会出现特殊主体比如政府成为侵权人。在这种情况下，我们认为应该更为“苛刻”地审查侵权行为的每一个细节，同等条件下对政府从重处罚。侵权人主观的故意或过失是指侵权行为人的主观恶意，是蓄谋故意还是大意过失可以明确反映出侵权行为人的侵权动机、目的，同时也看出其违法的恶意程度。主观上是故意还是过失使我们考量一个侵权行为危害度的一个十分重要的因素。掌握了行为人的主观方面再结合其实施过程中的具体情节、导致的损害后果、非法获利状况等，我们基本上可以确定这个行为的危害度。
五、美术作品侵权损失的认定
我国著作权法第49条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。”这一法条是我们认定美术作品侵权损失的基本规范。这一条规范也确定了一个以一般赔偿为主，以法定赔偿为辅的赔偿原则。一般赔偿就是侵权行为给权利人造成的实际损失，包括直接损失和间接损失。实际损失难以计算的，以侵权人的违法所得给予赔偿。有些情况下，以上权利人实际损失和侵权人违法所得的确都无法确定的时候，我们才可以适用法定赔偿。这二者之间的关系是前者是一般后者是例外，只有前者无法适用时才可以考虑后者，绝不是由法官选择适用。
以上原则在实践中的贯彻并不是十分理想，在美术作品侵权案例中的适用显得尤为突出。因为美术作品侵权案件很多时候情況极为复杂，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不是很容易确定，但绝不是无法确定，在这种情况下大多数审判官为了省事直接适用法定赔偿，在50万元以下酌情判决就结束。笔者曾代理一起案件，由于侵权行为是非营利性的，甚至带有公益性质，审理过程中原告提供了许多证据证明该侵权行为给原告造成的实际损失和侵权人的违法所得，但是法院均未予采信，最终还是使用了法定赔偿在50万元以下做了判决。笔者认为，在多数案件中50万元的赔偿根本无法弥补权利人的损失，甚至连维权的实际开支都不够。因此，作者在这里重申前述原则的适用次序，并且要多角度理解权利人的损失，只要是权利人提出的合理的依据或计算方式，我们认为都可以用来确定权利人的损失，尽量适用一般赔偿，尽可能减少法定赔偿的适用。这对于打击侵权、保护正版具有非常重要的现实意义。
关键词：美术作品；侵权；维权
中图分类号：D924.41 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2016）16-0194-02
我国著作权法对美术作品的定义是：“绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或其他方式构成的有审美意义的平面或立体的造型艺术作品。”美术作品著作权的表现形式与其他艺术作品不同，有其独特的性质。著作权的核心在于对表达的保护，美术作品本身是对作者艺术思想的特殊表达，具体表现为绘画或雕塑等，作者把自己的创作灵感以其娴熟的技艺通过图案、颜色、线条表现出来，形成一幅富于美感的图画。著作权法保护的正是作者这种独创的灵感和高超的技艺。绘画、雕塑、版画莫不如此，二者不可偏废。在司法实践中确定作者著作权的时候一定要从这两个方面考虑，只有这样才能更为准确地确定著作权的归属。由于美术作品的存在特点和传播方式不同于其他艺术作品，其被侵权时同样具有自身特殊性，在此将这些特殊性揭示出来，以利于权利人适当维权。
一、著作权的确认是原告以司法手段维权的前提条件，如果不能以充分的证据证明原告对于诉争作品的著作权，那么原告就缺少了维权的根本基础
一般绘画作品的著作权是以画作上的署名人来确认的，这是著作权归属的一般原则。我国著作权法第11条第4款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或其他组织为作者。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条第2款规定：“在作品或制品上署名的自然人、法人或其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证据证明的除外。”
前述著作权归属的一般原则为我们解决复制仿冒作品提供了最基本的依据。一般情况下仿冒作品都是在原作已经存在，经过对原作临摹成就赝品并且署原作者的名字，冒充原作以假乱真。这种情况一旦被原作者发现，原告提起诉讼的时候，要证明原告是诉争作品的权利人并不困难，只要原告能够取得赝品或提供赝品原件的线索，能够让赝品原件在法庭上出示，将赝品和原告的原作进行比对，依据前述归属原则确定原告的权利人地位。
另外的一种情况比较特殊，就是一位名气比较小的画家自己画了一幅画（自己创作而不是临摹别人已有的作品）但是他不署自己的名字，署了一位名气比自己大的画家的名字。这种情况与前一种侵权行为不同的是前述侵权行为是对已有原作的仿冒，而我们现在讨论的侵权行为并不是对已有原作的仿冒，是在没有原作的前提下，侵权人自己创作的作品，只是署了别人的名字，并且被署名作者没有创作过与该作品类似或相像的作品。在自己的画作上署别人的名字肯定构成侵权，但侵权行为到底是侵犯了被署名作者的著作权还是姓名权？这种侵权行为的侵害对象目前在理论上还存在争论。一种观点认为侵权人侵犯的是权利人的姓名权。理由是著作权是基于创作作品之上的，没有作品就没有著作权，前面我们讲过该幅画作不是被署名作者创作的，因此被署名作者不能享有对该画作的著作权。第二种观点认为侵权人侵犯的是被署名作者的著作权中的署名权。因为著作权中的署名权应当不仅仅包括在自己创作作品上署名或不署名的权利，也应当包括不允许别人在不是自己创作的作品上署自己名字的权利。侵权人在实施侵权行为时其实不仅仅署了一个假名，同时也伴随着模仿被署名作者的绘画技巧包括画风、画法、细节处理手法等等，其最终目的是让看到这幅画的人误认为是被署名作者的作品。整个画作是一个整体，不应当把名字这几个字单拿出来以界定侵权行为侵害的对象，而应当从侵权行为开始直到最后完成，从整幅画作来界定侵权对象。作者同意第二种观点。因为著作权说到底是权利人对其智力创作成果的一种权利。著作权人的著作权中的署名权类似于商品经济中的原产地保护。它是作者在某一领域通过多年努力树立的一个概念，在其概念的背后意味着同这一概念密切联系的高品质或某种独特风格和市场价值。著作权人的姓名就像是原产地保护标志一样的概念。它已经不单单是一个名字或一个符号，而是在它身后意味着与之密切相连的巨大的市场价值的概念。
二、美术作品侵权行为的特点
美术作品由于其自身特点不同于文学作品或音乐作品，美术作品被侵权的形式也有其自身特点。第一，复制数量少，无论是文中前面提到的哪一种侵权行为侵权作品的数量都是极少的。因为美术作品是物以稀为贵，数量大了就不值钱了，除非是在画册中使用其数量都是极少的，不像文学作品和音乐作品大量被复制。第二，侵犯对象相对集中，侵权人試图复制、临摹、生产的大多是在美术界具有比较大的影响的画家或雕塑家的。由于他们的作品在拍卖行或艺术品交易市场都具有极高价值，被侵犯的主体相比其他文艺作品更为集中。第三，侵权行为可能会带有公益色彩。这是美术作品被侵权与其他艺术作品被侵权最为突出的特点。文学作品或音乐作品被侵权基本上不可能出现公益性侵权。我们讲的公益性侵权是指侵权人是政府，是政府为了美化城市环境提升城市文化品位在建造城市雕塑时，侵犯了雕塑家的著作权。这种侵权行为不是商业行为，不具有营利性，是出于公益目的，所以我们把它称作公益性侵权。公益性侵权只可能出现在美术作品被侵权当中，是一种非常特殊的侵犯著作权行为。
三、美术作品侵权行为的责任性质
我国著作权法第47条和第48条罗列了近20种侵权行为的不同表现形式，凡是发生了这些行为应当依法承担民事、行政、刑事责任。其中，第47条规定的是承担民事责任的行为和责任形式，包括但不限于停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。第48条规定的是可能承担行政及刑事责任的情况，第48条相比第47条可以明显看出责任形式和惩处力度都要大得多，直至追究刑事责任。 侵犯美术作品著作权的行为由于其自身特点复制数量少造成极其恶劣的社会影响的可能性极小，侵权行为造成的危害后果不会太大，一般情况下也不会危害社会公共利益，所以侵犯美术作品著作权一般来讲侵权人不会承担刑事责任，侵权责任基本属于民事范畴。
四、美术作品侵权行为的认定及侵权程度划分
美术作品侵权行为的认定与侵犯其他著作权的行为认定没有区别，我们使用的法律大致都包括侵权责任法、著作权法及其实施细则和司法解释。具体的侵权事实需要原告大量收集证据予以证明，这就要求原告或原告的代理律师尽可能运用法律允许的手段收集证据，采取各种方式将证据固定下来，比如以公证书的形式把图像、录影资料、网络报道固定下来，对提升证据的证明力十分有好处。有时候我们还需要有关方面的专家对抄袭仿冒作品进行技术鉴定，从专业角度对侵权人行为进行鉴定，指出其侵权性质，并获取鉴定结论，以利于将来供法官对事实的认定。
侵权行为的危害程度划分是一件十分复杂而又专业的工作。每一桩侵犯著作权的行为都是各具特色千差万别的，要将他们梳理划分出不同的危害度，并且把这种危害度予以量化，将危害度大致相同的行为归纳为一类课以大致相同的惩罚，这种工作类似于刑法当中的量刑，一定要做到同罪同罚。既不能轻罪重罚，又不能重罪轻罚。
在司法实践中通常会从以下几方面来确定一个侵权行为的危害度，包括行为人的主体是否特殊、主观故意或过失、实施侵权行为的情节、性质、动机、后果、是否营利、是否侵害公共利益等，掌握了这些情况后就可以以此为指引来收集证据，从以上各个方面去证明一个侵权行为的危害度。在这里我们把这几方面大致做一个解释。侵权行为人的主体特殊性是指侵权主体的非一般性，实践中绝大部分案例我们见到的都是一般主体包括自然人、一般法人、社会团体，但极个别的案例会出现特殊主体比如政府成为侵权人。在这种情况下，我们认为应该更为“苛刻”地审查侵权行为的每一个细节，同等条件下对政府从重处罚。侵权人主观的故意或过失是指侵权行为人的主观恶意，是蓄谋故意还是大意过失可以明确反映出侵权行为人的侵权动机、目的，同时也看出其违法的恶意程度。主观上是故意还是过失使我们考量一个侵权行为危害度的一个十分重要的因素。掌握了行为人的主观方面再结合其实施过程中的具体情节、导致的损害后果、非法获利状况等，我们基本上可以确定这个行为的危害度。
五、美术作品侵权损失的认定
我国著作权法第49条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。”这一法条是我们认定美术作品侵权损失的基本规范。这一条规范也确定了一个以一般赔偿为主，以法定赔偿为辅的赔偿原则。一般赔偿就是侵权行为给权利人造成的实际损失，包括直接损失和间接损失。实际损失难以计算的，以侵权人的违法所得给予赔偿。有些情况下，以上权利人实际损失和侵权人违法所得的确都无法确定的时候，我们才可以适用法定赔偿。这二者之间的关系是前者是一般后者是例外，只有前者无法适用时才可以考虑后者，绝不是由法官选择适用。
以上原则在实践中的贯彻并不是十分理想，在美术作品侵权案例中的适用显得尤为突出。因为美术作品侵权案件很多时候情況极为复杂，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不是很容易确定，但绝不是无法确定，在这种情况下大多数审判官为了省事直接适用法定赔偿，在50万元以下酌情判决就结束。笔者曾代理一起案件，由于侵权行为是非营利性的，甚至带有公益性质，审理过程中原告提供了许多证据证明该侵权行为给原告造成的实际损失和侵权人的违法所得，但是法院均未予采信，最终还是使用了法定赔偿在50万元以下做了判决。笔者认为，在多数案件中50万元的赔偿根本无法弥补权利人的损失，甚至连维权的实际开支都不够。因此，作者在这里重申前述原则的适用次序，并且要多角度理解权利人的损失，只要是权利人提出的合理的依据或计算方式，我们认为都可以用来确定权利人的损失，尽量适用一般赔偿，尽可能减少法定赔偿的适用。这对于打击侵权、保护正版具有非常重要的现实意义。