从“山寨产品”看知识产权的刑事保护

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  【摘要】“山寨”一词在《2008年十大流行词盘点榜单》高居榜首,山寨现象愈演愈烈。但是,繁荣的背后是否隐藏着危机?知识产权的保护在狂热的山寨运动中是否受到动摇?现行的民事、行政乃至刑事手段为何保持相对的沉默?本文从山寨现象的法律认知入手,对山寨现象进行概念解读并分析潜在的侵犯知识产权的问题,客观看待我国知识产权刑事保护的现状,清醒认识出现知识产权刑事保护困境的原因,进一步提出完善现有机制的建议,以期借笨拙的笔触加深对该领域的理解,推动知识产权刑事保护机制的健全。
  【关键词】山寨产品;知识产权刑事保护;困境;原因;建议
  
  一、山寨现象的法律认知
  (一)山寨现象的概念解读及其危害
  1.概念解读
  “山寨”源于广东话,是一种由民间IT力量发起的产业现象。主要通过小作坊起步,快速模仿成名品牌,涉及手机、数码产品、游戏机等不同领域。据学者分析,“山寨现象”可以大体分为“山寨物质产品”和“山寨文化产品”。“山寨物质产品”又根据其是否进入市场而分为“山寨商品”和“山寨产品”。前者以商场的“山寨手机”和药店的“山寨药品”为代表,后者如某地农民用竹子自建的鸟巢或者村仿建的天安门之类为代表。“山寨文化产品”则主要是指以娱乐为特点的精神文化产品,其中也分为营利性和非营利性。如“山寨版百家讲坛”以及各种模仿秀活动。上述分类是对目前出现的“山寨现象”的笼统分类。下文所述的山寨产品便仅就“山寨商品”和具有营利性的“山寨文化产品”展开探讨。
  2.山寨现象的危害
  山寨产品伴随着一定程度的侵权,其给社会带来的混乱和破坏集中体现在对知识产权所有者权利的侵犯。以作为山寨产品典型代表山寨手机为例。山寨手机生产者通过对已有手机进行拆分了解手机结构从而购买零部件进行“依葫芦画瓢”的组装,并贴上如“NOLIA”、“SAMSANG’等与“NOKIA”、“SAMSUNG”等名牌手机的相似的商标进而参与市场销售获得赢利。据报道,2007年,山寨手机产量至少有1.5亿部,对享有原创知识产权的手机企业是一项巨大的冲击。
  (二)山寨产品的泛滥与知识产权保护制度的无奈
  山寨产品确实存在侵犯相关权利人的知识产权的问题,这是毋庸置疑的。但是,到目前为止,仍没有某项山寨产品因侵犯知识产权而受到规制。现行的包括民商事、行政、刑事等在内的法律制度在“欣欣向荣”的山寨市场前倍显尴尬。
  我国现行民商事及行政法律体制中包括《专利法》、《商标法》、《反不正当竞争法》等一系列涉及知识产权事项的相关法律法规。但是,这些并不足以对山寨产品形成规制,山寨市场正是对现阶段知识产权保护不够充足、威慑机制不够强劲的反映。从刑事法律方面看,现行刑法第三章第七节侵犯知识产权罪明确规定了知识产权的刑事保护。山寨产品未经国家有关部门批准而生产和销售,产品处于模仿而近乎相似,流通数量基于“创作目的”的不同有多有少,销售价格又远远低于被模仿的产品,违法所得数额的严格准确计算存在客观困难。而侵犯知识产权罪则或者要求行为必须“使用与注册商标相同的商标”,或者要求主观上必须“以营利为目的”,或者要求客观上达到“违法所得数额巨大”等,而将山寨产品排除在知识产权刑事保护之外。山寨现象在无人可管或者管者无力的法律现状前更加无所顾忌。
  二、我国知识产权刑事保护的困境
  如上所述,我国知识产权刑事立法主要体现在现行刑法第三章第七节,涉及8个条文,包含七种具体犯罪,即:假冒注册商标罪,销售假冒注册商标的商品罪,非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪,假冒专利罪,侵犯著作权罪,销售侵权复制品罪和侵犯商业秘密罪。“两高”于2004年、2007年先后颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(一)、(二),进一步明确了侵犯知识产权犯罪定罪處刑的标准,知识产权刑事立法逐渐完善。这正也是知识产权犯罪不断增多的体现,侵犯知识产权犯罪己成为联合国规定的17类跨国犯罪中最严重的犯罪之一。
  近年来,我国知识产权民事案件、刑事案件受理量明显增加。但是,与民事案件的大量增长相比,刑事案件却出现下降趋势,甚至出现负增长。这与我国当前知识产权的侵权状况、权利人的普遍要求是极不相称的。与知识产权行政保护对比亦会发现,司法职能的发挥极为有限。以2003年为例,运用行政手段进行知识产权保护的案件在专利权、商标权、著作权方面分别是3554件、37489件、23013件,司法移送率分别为0.12%、0.97%、1.09%,而三项权利累计进入司法视野进行民事保护和刑事保护的案件数却分别只有6983件、401件。大量的侵犯知识产权案件都被行政程序的罚款机制解决,司法程序移送率低,受到刑事判决和惩处的有限。日益猖獗的盗版、复制等侵犯知识产权行为有增无减以及山寨产品的泛滥足以说明:注册商标假冒者和盗版者大多在受到行政处罚或承担民事责任后,并无悔改,假冒注册商标和盗版等侵犯知识产权行为屡禁不绝。而上述关于对山寨产品进行民商事、行政规制不足的分析也是基于民商事、行政手段的局限性而展开的。所以,必须进一步强调行政执法不能替代刑法保护,必须加大刑罚这种最严厉的制裁手段,加大对假冒注册商标和盗版侵权等行为的打击力度。
  三、对完善知识产权刑事保护制度的建议
  (一)提升社会公众保护知识产权的法律意识
  法律意识是社会意识的一种,是人们关于法律现象的思想、观点、知识和心理的总称。社会法律意识的整体水平直接作用于法律建设的进程,提升社会公众的法律意识是我国法制建设的重要内容。而良好的法律意识需要从各方面加以促进。首先,加强法学理论研究。特别是,要注重对知识产权刑事保护的深入透视。其次,增强普法的针对性。基于社会公众对知识产权犯罪行为的认识不足,普法应该“因材施教”,根据不同对象的性别、年龄、职业、知识水平展开知识宣传,提高普法效率。再次,注重媒体作用的发挥。通过媒体能够极大提高宣传的广泛性,引导公众树立对知识产权的尊重意识,塑造知识产权刑事保护良好的舆论环境。
  (二)行政、司法保护衔接机制的构建:上海浦东新区经验的推广
  促进知识产权行政、司法保护并行机制良性运行的关键在于,更好的实现两者的衔接,建立知识产权行政执法与刑事司法案件移送制度。上海市浦东新区便建立了行政执法与刑事司法相衔接的新模式,将检察院、“整规办”、烟草专卖局、公安局等单位联合起来,由浦东新区检察院开发了“行政执法与刑事司法信息共享平台”。该平台不仅将行政执法机关和刑事司法机关相衔接的案件信息纳入数据库,而且对进入平台的所有案件提供从受理到审判的全过程记录。并设置了专门模块,要求各行政执法机关对涉嫌犯罪的案件必须在24小时内上网移送,决定不移送的必须说明理由并在网上公布;公安机关接受行政执法机关移送涉嫌犯罪案件15日内必须作出立案或不立案的决定,决定不立案的必须说明理由并上网公布。还为检察机关设置了专门的监控窗口。对各行政机关移送的案件和公安机关立案的情况,检察机关可以通过查询进行实时监控,一旦发现该移送不移送、该立案不立案等不严格执法的情形,可根据系统监督程序发出建议移送或立案的指令信息。“新模式”构建前十年,上海市浦东新区所有行政执法机关移送刑事案件仅20余件。而该平台启动后,仅半年,浦东新区各行政执法机关就直接主动向公安机关移送犯罪案件线索15件17人,检察院建议各行政机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件线索6件9人。可见,该衔接机制的运行是卓有成效的,其经验值得推广。
  (三)完善知识产权刑事立法
  1.增设侵犯知识产权犯罪的罪名
  随着新的侵犯知识产权犯罪类型的出现,完善罪名体系的疏漏迫在眉睫。首先,扩展假冒商标罪的范围。将在同一种商品上使用与其注册商标的相似的商标也纳入刑事范围,同时,结合TRIPS协议的规定,将服务商标也加以刑事上的保护,把刑法第二百一十三条修改为:“未经注册商标所有人的许可,在同一种商品或者服务上使用与其注册商标相同或者相似的商标,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”其次,增设侵犯集成电路布图设计专有权罪。结合TRIPS协议和《集成电路布图设计保护条例》的规定,增加对布图设计的刑事保护,严厉打击犯罪行为。再次,增設反向假冒商标罪。具体规定为:未经许可撤换他人商品上的注册商标或者明知是撤换商标的商品而出售,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。此外,还可以考虑增设假冒商号罪、侵犯植物品种权罪、侵权货物进出口罪等新的刑事罪名,以满足不断发展的社会的司法需求。
  2.突出罚金刑的适用,增设资格刑
  知识产权犯罪是以逐利为目的的经济犯罪,其实施并非一时冲动,而是经过冷静权衡的结果,必然存在理性经济人的成本与效益分析。因此,控制这种行为的制度应是尽可能使市场主体为了自身的利益而选择尊重知识产权。控制知识产权侵权犯罪有两条途径:一是减少其经济收益;二是通过法律制度的完善来增加其行为的法律成本。因此,建议在刑罚体系中提升罚金刑在处置侵犯知识产权罪的地位,突出罚金刑的适用。同时,侵犯知识产权罪的被告人主要是通某种行为或者经营对财产权进行侵犯,被告人以某种资格身份出现。发达国家在进行知识产权刑事处罚时,往往附加剥夺了犯罪人在一定期限内从事某种行业的资格,或者禁止担任企业领导职务,禁止从事同业职业,剥夺经商权等等。对遏制知识产权犯罪而言,资格刑无疑比自由刑和罚金刑更加具有对症性。因此,我国有必要在知识产权犯罪的量刑体系上增加资格刑,具体可根据犯罪的社会危害程度,确定剥夺罪犯的从业资格的年限。
  3.降低知识产权刑事保护的门槛
  首先,降低关于“情节严重”、“情节特别严重”的数额规定。对犯罪数额的规定继续采用刑法概括性规定与司法解释作具体规定相结合的模式,充分发挥“两高”司法解释的作用,使犯罪数额可以随着社会经济的发展和人民生活水平的提高而作出相应的调整,以真正体现原则性和灵活性结合的精神。在2007年“两高”司法解释的基础上,进一步降低犯罪数额,开放知识产权刑事保护的大门。其次,取消侵犯著作权犯罪中“以营利为目的”的构成要件。该构成要件给实践中的认定带来了不少困难,随着以侵犯他人名誉或不以营利为目的的新型著作权犯罪的出现,该规定已满足不了打击犯罪的需要,应予取消。具体表述为:有下列侵犯著作权情形之一,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:(1)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;(2)出版他人享有专有出版权的图书的;(3)未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;(4)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
  4.设立专门的知识产权庭
  目前,我国的知识产权民事案件和刑事案件分别主要是由中级法院和基层法院管辖,两者并不协调。鉴于知识产权案件的特殊性,建议在中级以上人民法院建立统一审理刑、民、行政知识产权案件的知识产权法庭,同时实行特殊的“先民后刑”知识产权案件审判机制并采取民事附带刑事诉讼的审判新方式。由同一法庭对民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼一并审理,形成统一、全面、立体的知识产权司法保护机制;实现民事诉讼与刑事自诉和公诉程序的衔接和畅通,降低诉讼成本,提高审判效率。同时,该做法也有利于充分发挥知识产权法官在判断侵权等专业问题上的优势。近年来,一些地方对此进行了试点,如上海市高级人民法院自1996年起就在浦东新区人民法院试点由知识产权庭集中审理涉及知识产权的民事、刑事、行政案件,山东省青岛市市南区人民法院也于2001年起开展了这项工作的试点。他们的实践已经取得了较为成功的经验和积极的社会评价。
  
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