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[摘 要] 释明权制度源于大陆法系国家，随着我国民事诉讼模式向当事人主导型的转变，其被引入到我国民事诉讼法律制度当中。由于立法上没有明确民事审前程序，更不会有确定意义的审前程序中法官释明权问题，因此，讨论审前程序中法官释明权行使问题具有理论和实践意义。文章从介绍民事审前程序中法官行使释明权必要性入手，在此基础上，从行使原则、主体及使用对象、行使方式及行使保障机制等方面具体论述在民事审前程序中法官该如何规范、恰当行使释明权问题。
[关键词] 民事审前程序 释明权 行使
大陆法系民事诉讼传统上是以言词辩论即开庭审理为中心的程序结构，最初释明权仅仅在言词辩论程序中行使。为了提高诉讼效率、加强当事人程序保障、避免诉讼突袭，大陆法系近现代以来民事诉讼改革的重要内容之一就是设立准备程序与扩张准备法官权能与作用。不过，基于对案件审理中“先入为主”的担忧与对法官心证独立和自由的坚持，庭前准备法院作用的重点是纯粹技术程序的促进，不允许法官介入案件实体内容，对法官在准备阶段的释明持否定态度。至大陆法系对英美法系准备程序的充分借鉴，基本改证据随时提出为证据适时提出，以争点整理和证据固定为主的实质性准备程序随之完全确立。此时，准备程序中法院的诉讼行为作用于实体事项就有了现实的必要性，因为当事人在诉讼系属后做好充分的主张和举证的准备，并形成争点的情形必须要有法官的介入。如果仅开庭审理的释明，审理活动就无法尽快形成争点并围绕争点进行集中的证据调查，造成庭审期日反复进行，导致程序的散漫与审理无序。因此，理论界和实务界开始倾向支持进一步扩大主持准备程序法官的权能和作用，包括释明权的行使。
一、民事审前程序中释明权行使原则
为了确保释明制度功能的发挥、制度设计初衷的实现，有必要明确释明制度的指导性原则。笔者认为，法官在审前阶段行使释明权应遵循以下基本原则。
1、合法原则。合法原则即要求法官在审前准备程序中，要严格依照法律规定的条件与程序进行释明，做到:第一，释之有据。法官行使释明权必须要有法律依据，不可扩大释明范围；第二，必须释明。即法官遇到必须释明的情形，就应当主动地释明，不可随意弃舍，不得以任何借口推却行使；第三，不可遗漏。法官进行释明必须全面，该释明的，就应当释明，既不能部分释明，也不可单方释明。
2、公开原则。法官行使释明权，将对当事人的诉讼权利和实体权利产生重大影响，因此，诉讼程序必须公开，释明也应当公开，否则可能会引起对方当事人的合理怀疑，也不利于保护当事人的诉讼权利。在准备阶段行使释明权时，要求法官做到：第一，释明一般应在双方当事人在场时公开释明，不能私下与一方当事人交流。特殊情况下只有一方当事人到场释明的，应当及时书面告知另一方当事人。第二，释明的内容应当记入笔录，必要时可以单独作调查笔录，由当事人核对无误后签字，以备事后的查阅。
3、适度原则。法官在审前准备程序中行使释明权，固然有助于平衡当事人的诉讼能力，但同时也很可能导致对法官中立原则的违反。为了不致使当事人对法官的职业品质和裁判公正性产生合理怀疑，法官释明在一定程度上应受到限制，以适度为原则。具体要求：第一，当事人提出事实，但对法律关系的理解有偏差时，法官可作法律释明；第二，当事人提出主张，但对相关法律要件事实未充分举证时，可做事实释明，让其补充。当事人所述事实及法律适用均未涉及到的证据，则不宜过分提示；第三，当事人提出了证据，但证据有矛盾或不充分时，可以询问其真实意思表示；第四，当事人提供了有关证据，但对证据所能够证明的事实陈述有遗漏时，可作适当提示。
二、民事审前程序中释明权行使主体
根据大陆法系民事诉讼法律规范，释明权与其他具体形态的民事司法权同样规定为法官行使，所以通常大陆法系释明权理论称其为“法官的释明权”或者“法官的释明义务”。释明权属于法官已成共识，然而不同阶段是否有必要严格区分专职法官负责行使释明权仍有探讨必要。我国民事立案阶段释明的内容主要是围绕适格当事人、案件的主管和管辖、案件所涉的基本事实、理由和证据等诉讼须知进行的，该阶段的释明不涉及实体问题。审前准备阶段的任务也只是整理争点、固定证据等庭前准备活动，至多因为当事人对诉讼加深认识后愿意调解的主持审前调解，也不涉及案件实体处理。由于立案和准备程序的关键不在于作出裁判，而是为开庭审理进行有关诉讼事项的处理，以利于开庭审理公正有效。因此，没有必要对主持立案的法官和主持准备程序的法官作严格的区分。但是，对于主持庭审的法官和主持庭前审理各阶段的法官，重点是庭審法官和准备法官，进行适当区分是有必要的。所谓准备法官是指主持审前准备程序的进行,并处理审前准备所需各项事务的法官。在国外，准备法官是从法官中随机任命的,由于其主持准备程序往往被称作“准备法官”。在我国，对庭审法官和准备法官作出区分是因为准备程序在整个诉讼程序中具有重要地位与作用，诉答、变更诉讼请求、追加第三人、发现与固定证据、整理争点等重大事项均主要发生在这一阶段，其中许多事项与当事人的实体权利紧密相关。由专门的准备法官根据个案和当事人具体情况，对当事人在证据提供和诉讼请求确定方面进行释明，将会促进日后开庭审理的进程，从而消减准备法官和庭审法官分离带来的诉讼效率的降低；而且，一旦科学合理的审前程序建立，可以预计将有一大部分案件在审前阶段得到解决，这样无疑又会大大提高诉讼效益。
三、民事审前程序中释明权适用对象
审前程序释明权适用对象是指在审前准备程序中，必要时法官应向哪些人进行释明。关于审前程序中释明权的适用对象问题，主要要解决的是有无必要对有律师代理的当事人和代理律师予以释明。其实这两者在本质上并没有什么区别，相对于其他人，法律知识准备上，他们都已具有一定的优势，这时法官是否仍有必要对其予以释明？在德国，理论上认为有律师代理的当事人在获得了专门法律帮助时，相对于那些对法律陌生的普通人来说具有较少的帮助需求，因此原则上拒绝承认法官有向这些人进行释明的义务。而其他大陆法系国家，如日本和法国，由于他们不在民事诉讼中实行律师强制代理，因此法律规定上并未对有律师代理和无律师代理的当事人进行区分，法国民事诉讼法也有必要时得向当事人的律师予以释明的规定。就我国的法律规定来看，没有法律条文明确规定司法实务部门应否向有律师代理的当事人及代理律师进行释明问题。
其实，如果就释明权的功能和目的来说，释明权的设立首先是为了发现真实和实现实质正义，同时强化当事人的程序权利，避免突袭审判。通常情况下，当事人是希望在法律范围内最大可能地维护自己的权利。若待释明的事项是当事人的不利益，对其释明应当符合当事人的目的；若释明的事项是当事人企图以之对对方进行证据突袭或是其他诉讼突袭的手段，释明对于保障程序公正、消除诉讼上的不当现象是必要的；若释明是因为法官欲形成某种心证，而心证的基础资料尚需当事人的进一步声明来明确，则释明也是必要的。因此，在审前准备阶段，某些必要的心证基础资料及那些须由当事人亲自声明，律师无权代当事人为声明的事项，如若须予以释明的，对其释明应当持积极态度。况且，我国民事诉讼并不实行律师强制代理，当事人可以随时解除委托，那时再有法律释明的问题则会迟滞诉讼，不符合法律释明的目的。
四、民事审前程序中释明权的行使方式
释明的方式，即行使释明权的方法、措施。释明方式的重要性除了与释明权的行使有关外，同时其也关系到释明与法院讯问、职权告知、命令等职权探知事实方法的区别，即在释明的方法上也应注意到“度”的问题，以免变相为职权探知。从国外民事诉讼法律的有关规定来看，释明权的行使方式有公开心证、发问、晓喻和过议等几种。根据我国最高人民法院发布的相关司法解释，我国民事诉讼中的释明分为书面和口头两种形式。书面形式主要体现在向当事人送达诉讼文书，口头释明则表现为多种形式，在《关于民事诉讼证据的若干规定》中对口头释明规定了三种形式,即告知、提醒询问和说明。如上所述，在审前准备阶段，我国实行准备法官与庭审法官的分离，一般并不需要担心法官在准备阶段与当事人单方面接触从而影响到法官心证的形成。但是，基于我国目前的民事司法现状、法官违法违纪现象的时有出现、人们对法院仍旧存在的严重不信任以及完善审前程序的需要，审前程序法官释明的程序公正问题仍应强调，法官单方面接触当事人时作出口头释明应当加以限制。因而，在审前准备程序中的口头释明以下为限：一是在释明时間上,如果进行证据交换或以审前会议等形式，法官应当在双方当事人都到场的情况下予以释明；或者一方当事人或代理人于工作时到法院的,法官在必要时也可行使释明权,但应在审前会议上予以确认；在其他场合,法官应避免以口头方式向当事人单方释明，而应以书面方式进行。二是在释明程度上，应依适度和必要为原则。既使当事人意识到法官的意见，又不致于损害另一方当事人的合法权益。三是在释明的表达方式、措辞上,尤其是面对法律知识匮乏的当事人,不得因当事人的无知而贬损当事人,态度应理性、中立，措辞严谨、明确。
五、民事审前程序中释明权行使的保障机制
释明权设立的初衷是为了实现实体正义，平衡当事人的诉讼能力，而不是法官代替一方当事人与另一方打官司。因此法官行使释明权时应当符合程序法的要求，保持应有的中立立场，避免当事人对法官的公正产生合理怀疑。为了保证审前法官能够正确行使释明权，必须配有一系列保障机制，否则将和证人作证、法院立案义务一样，成为一纸空文。笔者认为，针对法官不当释明，应当赋予当事人异议权以及规定法院强制答复义务。
针对法官的不当释明，规定当事人享有异议的权利，不仅符合私权利对公权力制约的现代司法理念，同时也有助于时刻提醒法官应当保持中立、公正的立场，有效遏制法官滥用权力的天性冲动，确保诉讼的公平、公正。但是，仅赋予当事人异议权是不够的，因为，如果法院可以把当事人的异议置于一旁，不予理会，那当事人的异议权也只是形同虚设。在我国当前的民事诉讼中，由于没有法律规范规定法院有针对当事人的异议必须进行答复的义务，即使有所规定也缺少相应的答复方式和程序方面的设置，导致许多异议不能得到有效的裁决，引起当事人的不满，进而影响对最终裁判结果的接受。所以，在赋予当事人异议权的同时，也应当规定法院对当事人的异议负有必须答复的义务，不能置之不理。在这方面，我们可以借鉴国外的做法。例如，德国、日本的民事诉讼法都明文规定了在当事人对法官行使诉讼指挥权（包括释明权）的行为申请异议时，法院应对该异议作出裁判。德国民事诉讼法第140条规定：“参与辩论的人，如果认为审判长关于指挥诉讼的命令，或者审判长或法院成员所提的发问为违法而提出异议时，由法院裁判之。”日本的民事诉讼法规定的更详细，明确要以裁定的方式对异议作出裁判：“当事人对指挥口头辩论的审判长命令或者本法前条第一款或第二款所规定的审判长或陪席法官的处置申请异议时，法院应以裁定对该异议作出裁判”。因此，我国在审前程序释明权制度的设计上也应该赋予审前法官不适当行使释明权一定的法律后果，给其施加一定的压力促使其正确行使释明权。
参 考 文 献
[1]张力《阐明权研究》中国政法大学出版社，2006年4月版
[2]韩红俊《释明义务研究》法律出版社2008年5月版
[3]张力《阐明权研究》中国政法大学出版社，2006年4月版
[4]齐树洁《民事程序法研究》科学出版社，2007年5月版
[5]白绿铉编译《日本新民事诉讼法》中国法制出版社2000年版■
[关键词] 民事审前程序 释明权 行使
大陆法系民事诉讼传统上是以言词辩论即开庭审理为中心的程序结构，最初释明权仅仅在言词辩论程序中行使。为了提高诉讼效率、加强当事人程序保障、避免诉讼突袭，大陆法系近现代以来民事诉讼改革的重要内容之一就是设立准备程序与扩张准备法官权能与作用。不过，基于对案件审理中“先入为主”的担忧与对法官心证独立和自由的坚持，庭前准备法院作用的重点是纯粹技术程序的促进，不允许法官介入案件实体内容，对法官在准备阶段的释明持否定态度。至大陆法系对英美法系准备程序的充分借鉴，基本改证据随时提出为证据适时提出，以争点整理和证据固定为主的实质性准备程序随之完全确立。此时，准备程序中法院的诉讼行为作用于实体事项就有了现实的必要性，因为当事人在诉讼系属后做好充分的主张和举证的准备，并形成争点的情形必须要有法官的介入。如果仅开庭审理的释明，审理活动就无法尽快形成争点并围绕争点进行集中的证据调查，造成庭审期日反复进行，导致程序的散漫与审理无序。因此，理论界和实务界开始倾向支持进一步扩大主持准备程序法官的权能和作用，包括释明权的行使。
一、民事审前程序中释明权行使原则
为了确保释明制度功能的发挥、制度设计初衷的实现，有必要明确释明制度的指导性原则。笔者认为，法官在审前阶段行使释明权应遵循以下基本原则。
1、合法原则。合法原则即要求法官在审前准备程序中，要严格依照法律规定的条件与程序进行释明，做到:第一，释之有据。法官行使释明权必须要有法律依据，不可扩大释明范围；第二，必须释明。即法官遇到必须释明的情形，就应当主动地释明，不可随意弃舍，不得以任何借口推却行使；第三，不可遗漏。法官进行释明必须全面，该释明的，就应当释明，既不能部分释明，也不可单方释明。
2、公开原则。法官行使释明权，将对当事人的诉讼权利和实体权利产生重大影响，因此，诉讼程序必须公开，释明也应当公开，否则可能会引起对方当事人的合理怀疑，也不利于保护当事人的诉讼权利。在准备阶段行使释明权时，要求法官做到：第一，释明一般应在双方当事人在场时公开释明，不能私下与一方当事人交流。特殊情况下只有一方当事人到场释明的，应当及时书面告知另一方当事人。第二，释明的内容应当记入笔录，必要时可以单独作调查笔录，由当事人核对无误后签字，以备事后的查阅。
3、适度原则。法官在审前准备程序中行使释明权，固然有助于平衡当事人的诉讼能力，但同时也很可能导致对法官中立原则的违反。为了不致使当事人对法官的职业品质和裁判公正性产生合理怀疑，法官释明在一定程度上应受到限制，以适度为原则。具体要求：第一，当事人提出事实，但对法律关系的理解有偏差时，法官可作法律释明；第二，当事人提出主张，但对相关法律要件事实未充分举证时，可做事实释明，让其补充。当事人所述事实及法律适用均未涉及到的证据，则不宜过分提示；第三，当事人提出了证据，但证据有矛盾或不充分时，可以询问其真实意思表示；第四，当事人提供了有关证据，但对证据所能够证明的事实陈述有遗漏时，可作适当提示。
二、民事审前程序中释明权行使主体
根据大陆法系民事诉讼法律规范，释明权与其他具体形态的民事司法权同样规定为法官行使，所以通常大陆法系释明权理论称其为“法官的释明权”或者“法官的释明义务”。释明权属于法官已成共识，然而不同阶段是否有必要严格区分专职法官负责行使释明权仍有探讨必要。我国民事立案阶段释明的内容主要是围绕适格当事人、案件的主管和管辖、案件所涉的基本事实、理由和证据等诉讼须知进行的，该阶段的释明不涉及实体问题。审前准备阶段的任务也只是整理争点、固定证据等庭前准备活动，至多因为当事人对诉讼加深认识后愿意调解的主持审前调解，也不涉及案件实体处理。由于立案和准备程序的关键不在于作出裁判，而是为开庭审理进行有关诉讼事项的处理，以利于开庭审理公正有效。因此，没有必要对主持立案的法官和主持准备程序的法官作严格的区分。但是，对于主持庭审的法官和主持庭前审理各阶段的法官，重点是庭審法官和准备法官，进行适当区分是有必要的。所谓准备法官是指主持审前准备程序的进行,并处理审前准备所需各项事务的法官。在国外，准备法官是从法官中随机任命的,由于其主持准备程序往往被称作“准备法官”。在我国，对庭审法官和准备法官作出区分是因为准备程序在整个诉讼程序中具有重要地位与作用，诉答、变更诉讼请求、追加第三人、发现与固定证据、整理争点等重大事项均主要发生在这一阶段，其中许多事项与当事人的实体权利紧密相关。由专门的准备法官根据个案和当事人具体情况，对当事人在证据提供和诉讼请求确定方面进行释明，将会促进日后开庭审理的进程，从而消减准备法官和庭审法官分离带来的诉讼效率的降低；而且，一旦科学合理的审前程序建立，可以预计将有一大部分案件在审前阶段得到解决，这样无疑又会大大提高诉讼效益。
三、民事审前程序中释明权适用对象
审前程序释明权适用对象是指在审前准备程序中，必要时法官应向哪些人进行释明。关于审前程序中释明权的适用对象问题，主要要解决的是有无必要对有律师代理的当事人和代理律师予以释明。其实这两者在本质上并没有什么区别，相对于其他人，法律知识准备上，他们都已具有一定的优势，这时法官是否仍有必要对其予以释明？在德国，理论上认为有律师代理的当事人在获得了专门法律帮助时，相对于那些对法律陌生的普通人来说具有较少的帮助需求，因此原则上拒绝承认法官有向这些人进行释明的义务。而其他大陆法系国家，如日本和法国，由于他们不在民事诉讼中实行律师强制代理，因此法律规定上并未对有律师代理和无律师代理的当事人进行区分，法国民事诉讼法也有必要时得向当事人的律师予以释明的规定。就我国的法律规定来看，没有法律条文明确规定司法实务部门应否向有律师代理的当事人及代理律师进行释明问题。
其实，如果就释明权的功能和目的来说，释明权的设立首先是为了发现真实和实现实质正义，同时强化当事人的程序权利，避免突袭审判。通常情况下，当事人是希望在法律范围内最大可能地维护自己的权利。若待释明的事项是当事人的不利益，对其释明应当符合当事人的目的；若释明的事项是当事人企图以之对对方进行证据突袭或是其他诉讼突袭的手段，释明对于保障程序公正、消除诉讼上的不当现象是必要的；若释明是因为法官欲形成某种心证，而心证的基础资料尚需当事人的进一步声明来明确，则释明也是必要的。因此，在审前准备阶段，某些必要的心证基础资料及那些须由当事人亲自声明，律师无权代当事人为声明的事项，如若须予以释明的，对其释明应当持积极态度。况且，我国民事诉讼并不实行律师强制代理，当事人可以随时解除委托，那时再有法律释明的问题则会迟滞诉讼，不符合法律释明的目的。
四、民事审前程序中释明权的行使方式
释明的方式，即行使释明权的方法、措施。释明方式的重要性除了与释明权的行使有关外，同时其也关系到释明与法院讯问、职权告知、命令等职权探知事实方法的区别，即在释明的方法上也应注意到“度”的问题，以免变相为职权探知。从国外民事诉讼法律的有关规定来看，释明权的行使方式有公开心证、发问、晓喻和过议等几种。根据我国最高人民法院发布的相关司法解释，我国民事诉讼中的释明分为书面和口头两种形式。书面形式主要体现在向当事人送达诉讼文书，口头释明则表现为多种形式，在《关于民事诉讼证据的若干规定》中对口头释明规定了三种形式,即告知、提醒询问和说明。如上所述，在审前准备阶段，我国实行准备法官与庭审法官的分离，一般并不需要担心法官在准备阶段与当事人单方面接触从而影响到法官心证的形成。但是，基于我国目前的民事司法现状、法官违法违纪现象的时有出现、人们对法院仍旧存在的严重不信任以及完善审前程序的需要，审前程序法官释明的程序公正问题仍应强调，法官单方面接触当事人时作出口头释明应当加以限制。因而，在审前准备程序中的口头释明以下为限：一是在释明时間上,如果进行证据交换或以审前会议等形式，法官应当在双方当事人都到场的情况下予以释明；或者一方当事人或代理人于工作时到法院的,法官在必要时也可行使释明权,但应在审前会议上予以确认；在其他场合,法官应避免以口头方式向当事人单方释明，而应以书面方式进行。二是在释明程度上，应依适度和必要为原则。既使当事人意识到法官的意见，又不致于损害另一方当事人的合法权益。三是在释明的表达方式、措辞上,尤其是面对法律知识匮乏的当事人,不得因当事人的无知而贬损当事人,态度应理性、中立，措辞严谨、明确。
五、民事审前程序中释明权行使的保障机制
释明权设立的初衷是为了实现实体正义，平衡当事人的诉讼能力，而不是法官代替一方当事人与另一方打官司。因此法官行使释明权时应当符合程序法的要求，保持应有的中立立场，避免当事人对法官的公正产生合理怀疑。为了保证审前法官能够正确行使释明权，必须配有一系列保障机制，否则将和证人作证、法院立案义务一样，成为一纸空文。笔者认为，针对法官不当释明，应当赋予当事人异议权以及规定法院强制答复义务。
针对法官的不当释明，规定当事人享有异议的权利，不仅符合私权利对公权力制约的现代司法理念，同时也有助于时刻提醒法官应当保持中立、公正的立场，有效遏制法官滥用权力的天性冲动，确保诉讼的公平、公正。但是，仅赋予当事人异议权是不够的，因为，如果法院可以把当事人的异议置于一旁，不予理会，那当事人的异议权也只是形同虚设。在我国当前的民事诉讼中，由于没有法律规范规定法院有针对当事人的异议必须进行答复的义务，即使有所规定也缺少相应的答复方式和程序方面的设置，导致许多异议不能得到有效的裁决，引起当事人的不满，进而影响对最终裁判结果的接受。所以，在赋予当事人异议权的同时，也应当规定法院对当事人的异议负有必须答复的义务，不能置之不理。在这方面，我们可以借鉴国外的做法。例如，德国、日本的民事诉讼法都明文规定了在当事人对法官行使诉讼指挥权（包括释明权）的行为申请异议时，法院应对该异议作出裁判。德国民事诉讼法第140条规定：“参与辩论的人，如果认为审判长关于指挥诉讼的命令，或者审判长或法院成员所提的发问为违法而提出异议时，由法院裁判之。”日本的民事诉讼法规定的更详细，明确要以裁定的方式对异议作出裁判：“当事人对指挥口头辩论的审判长命令或者本法前条第一款或第二款所规定的审判长或陪席法官的处置申请异议时，法院应以裁定对该异议作出裁判”。因此，我国在审前程序释明权制度的设计上也应该赋予审前法官不适当行使释明权一定的法律后果，给其施加一定的压力促使其正确行使释明权。
参 考 文 献
[1]张力《阐明权研究》中国政法大学出版社，2006年4月版
[2]韩红俊《释明义务研究》法律出版社2008年5月版
[3]张力《阐明权研究》中国政法大学出版社，2006年4月版
[4]齐树洁《民事程序法研究》科学出版社，2007年5月版
[5]白绿铉编译《日本新民事诉讼法》中国法制出版社2000年版■