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一、客观审视：对新刑诉法关于被告人特定近亲属可拒绝出庭作证规定的思考
新刑诉法第188条规定：“经人民法院通知，证人没有合理理由不出庭作证的，人民法院完全可以强制其到庭，可是被告人的配偶、父母、子女除外”，赋予了特定近亲属出庭作证豁免权。对于该规定，笔者做了如下思考：
（一）问题明晰：需要客观认识和把握的几个问题
1.规定的是权利而非义务
对第188条免除了被告人特定近亲属出庭作证的义务，即赋予其拒绝出庭作证的权利，是否主张该权利是掌握在被告人特定近亲属手中的。
2.适用主体仅限被告人的特定近亲属
第188条将豁免主体限制在包括配偶、父母、子女在内的被告人至亲近亲属，而不包括同胞兄弟姐妹。
3.适用时段仅限于庭审阶段
被告人配偶、父母、子女拒绝作证只限于在案件庭审阶段，而不适用于其他阶段，如侦查、起诉阶段。
（二）实践预估：仅限审判阶段的作证豁免可能引发的问题
1.割裂了案件侦查、审判的关系——质证不能的问题凸显
仅将特定近亲属作证豁免权限定于审判阶段，必然出现侦查阶段是否找特定近亲属作证的问题。按规定，特定近亲属并不能豁免在侦查阶段的作证义务，若侦查阶段特定近亲属因作证义务向控方提供了证言，但如果拒绝出庭质证，就会出现控方大量罗列书面证言，但控辨双方均无法直接询问证人，即无法质证的尴尬情形。
2.不彻底的人性关怀——侦查阶段作证义务仍会给特定近亲属带来难题
在案件侦查和审查起诉阶段，侦查机关和公诉机关同样可以传唤犯罪嫌疑人的特定近亲属作证，犯罪嫌疑人的特定近亲属不能拒絕，仍要履行作证义务，其证人证言可以在法庭上宣读，这样特定近亲属仅能避免在法庭上和被告人当面对质的尴尬，仍要陷入违心作证和违法拒证的两难困境。
二、有益启示：两大法系关于亲属作证豁免制度的规定
（一）以德国为代表的大陆法系国家的立法例
德国在其《刑事诉讼法》中规定：“以下人员，有权拒绝作证：①被指控人的订婚人；②被指控人的配偶，即便婚姻关系已经不存在；③与被指人现在或者以前曾经是直系亲属或者直系姻亲，现在或者以前曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员。”
（二）以英国为代表的英美法系国家的立法例
英国。英国在《英国刑事证据法》中规定：在普通案件中被告人的配偶可以作证，但只能作为辩护证人，不得强迫其作证。
三、立法设想：完善我国特定近亲属作证豁免制度
（一）将作证豁免扩大至案件办理全程
在司法实践中，特定近亲属证言的证明力并不大，很多特定近亲属“履行作证义务”也只是应付罢了。退一步想，若没有这些证人证言，还有被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定结论、书证、物证等，在科技日益发达的今天，刑事侦查手段不断更新，办案人员可以凭借其他证据来查明案情。因此，建议将特定近亲属的作证豁免扩大至包括侦查、起诉、审判阶段在内的案件办理全程。
（二）创设鼓励特定近亲属作证措施
根据犯罪嫌疑人、被告人的近亲属与刑事案件的关系可划分为四种情形：①不知型：即对案件情况一无所知，包括对案发前的筹划、准备，案发中的犯罪行为，案发后证据及行为人的下落等都一无所知，不能提供任何有价值的信息；②了解型：即对案件情况有一定的了解，能够提供有效的证据介质、线索；③深知型：即作为案外证人知晓犯罪预备、目击犯罪过程、知晓证据或行为人的下落；④参与型：即参与到犯罪中，成为案件的共犯。针对上述情形，可采取不同措施鼓励特定近亲属作证：
1.了解情况的特定近亲属，酌情减轻对被告人的刑罚
对于上述四种情形中的第②和第③种，法律应该从立法上设置“奖励措施”来鼓励他们作证，以实现社会正义。对此，可规定：“犯罪嫌疑人或被告人的配偶、父母、子女作不利于嫌疑人或被告人证言或者提供对嫌疑人或被告人不利的其他证据的，经查证属实的，可以减轻被告人的刑罚。”
2.参与犯罪的特定近亲属，可借鉴污点证人作证豁免制度作出处理
对于嫌疑人或被告人特定近亲属作为罪行较轻的同案犯因作出不利于被告人的证言，从而得以侦破案件，可以“特事特办”，规定更加优厚的立功“奖励”，如套用“重大立功”的处理方式“可以减轻或者免除处罚”，并且不受嫌疑人、被告人所犯罪行严重程度的限制。当然，对于特定近亲属在犯罪中所起的作用以及其所犯的罪行是否允许其以对被告人的“不利证言”换取自身刑罚的减轻或者豁免的界定，司法机关的自由裁量权很大，应该予以严密的规范，否则可能会引起为追求快速办结而滥用等问题。
（三）限制特定近亲属作证豁免的适用范围
对特定近亲属作证豁免的刑事案件范围应当作出明确的限定性规定：对危害国家安全、社会公共利益或其他重大利益犯罪及对亲属间的犯罪如虐待、遗弃、伤害及对子女（包括养子女）的性侵犯等犯罪行为，特定近亲属均不得拒绝作证。除上述限制之外，其他刑事案件中，特定近亲属都应当享有拒绝作证的权利。
参考文献：
[1]张春霞.嫌疑人近亲属之诉讼角色分析.西南民族大学学报.人文社科版.2004年第1期，第137-138页
作者简介：
魏鋆妮（1985～），女，福建泉州人，学历：本科，现任丰泽区人民法院助理审判员。
新刑诉法第188条规定：“经人民法院通知，证人没有合理理由不出庭作证的，人民法院完全可以强制其到庭，可是被告人的配偶、父母、子女除外”，赋予了特定近亲属出庭作证豁免权。对于该规定，笔者做了如下思考：
（一）问题明晰：需要客观认识和把握的几个问题
1.规定的是权利而非义务
对第188条免除了被告人特定近亲属出庭作证的义务，即赋予其拒绝出庭作证的权利，是否主张该权利是掌握在被告人特定近亲属手中的。
2.适用主体仅限被告人的特定近亲属
第188条将豁免主体限制在包括配偶、父母、子女在内的被告人至亲近亲属，而不包括同胞兄弟姐妹。
3.适用时段仅限于庭审阶段
被告人配偶、父母、子女拒绝作证只限于在案件庭审阶段，而不适用于其他阶段，如侦查、起诉阶段。
（二）实践预估：仅限审判阶段的作证豁免可能引发的问题
1.割裂了案件侦查、审判的关系——质证不能的问题凸显
仅将特定近亲属作证豁免权限定于审判阶段，必然出现侦查阶段是否找特定近亲属作证的问题。按规定，特定近亲属并不能豁免在侦查阶段的作证义务，若侦查阶段特定近亲属因作证义务向控方提供了证言，但如果拒绝出庭质证，就会出现控方大量罗列书面证言，但控辨双方均无法直接询问证人，即无法质证的尴尬情形。
2.不彻底的人性关怀——侦查阶段作证义务仍会给特定近亲属带来难题
在案件侦查和审查起诉阶段，侦查机关和公诉机关同样可以传唤犯罪嫌疑人的特定近亲属作证，犯罪嫌疑人的特定近亲属不能拒絕，仍要履行作证义务，其证人证言可以在法庭上宣读，这样特定近亲属仅能避免在法庭上和被告人当面对质的尴尬，仍要陷入违心作证和违法拒证的两难困境。
二、有益启示：两大法系关于亲属作证豁免制度的规定
（一）以德国为代表的大陆法系国家的立法例
德国在其《刑事诉讼法》中规定：“以下人员，有权拒绝作证：①被指控人的订婚人；②被指控人的配偶，即便婚姻关系已经不存在；③与被指人现在或者以前曾经是直系亲属或者直系姻亲，现在或者以前曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员。”
（二）以英国为代表的英美法系国家的立法例
英国。英国在《英国刑事证据法》中规定：在普通案件中被告人的配偶可以作证，但只能作为辩护证人，不得强迫其作证。
三、立法设想：完善我国特定近亲属作证豁免制度
（一）将作证豁免扩大至案件办理全程
在司法实践中，特定近亲属证言的证明力并不大，很多特定近亲属“履行作证义务”也只是应付罢了。退一步想，若没有这些证人证言，还有被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定结论、书证、物证等，在科技日益发达的今天，刑事侦查手段不断更新，办案人员可以凭借其他证据来查明案情。因此，建议将特定近亲属的作证豁免扩大至包括侦查、起诉、审判阶段在内的案件办理全程。
（二）创设鼓励特定近亲属作证措施
根据犯罪嫌疑人、被告人的近亲属与刑事案件的关系可划分为四种情形：①不知型：即对案件情况一无所知，包括对案发前的筹划、准备，案发中的犯罪行为，案发后证据及行为人的下落等都一无所知，不能提供任何有价值的信息；②了解型：即对案件情况有一定的了解，能够提供有效的证据介质、线索；③深知型：即作为案外证人知晓犯罪预备、目击犯罪过程、知晓证据或行为人的下落；④参与型：即参与到犯罪中，成为案件的共犯。针对上述情形，可采取不同措施鼓励特定近亲属作证：
1.了解情况的特定近亲属，酌情减轻对被告人的刑罚
对于上述四种情形中的第②和第③种，法律应该从立法上设置“奖励措施”来鼓励他们作证，以实现社会正义。对此，可规定：“犯罪嫌疑人或被告人的配偶、父母、子女作不利于嫌疑人或被告人证言或者提供对嫌疑人或被告人不利的其他证据的，经查证属实的，可以减轻被告人的刑罚。”
2.参与犯罪的特定近亲属，可借鉴污点证人作证豁免制度作出处理
对于嫌疑人或被告人特定近亲属作为罪行较轻的同案犯因作出不利于被告人的证言，从而得以侦破案件，可以“特事特办”，规定更加优厚的立功“奖励”，如套用“重大立功”的处理方式“可以减轻或者免除处罚”，并且不受嫌疑人、被告人所犯罪行严重程度的限制。当然，对于特定近亲属在犯罪中所起的作用以及其所犯的罪行是否允许其以对被告人的“不利证言”换取自身刑罚的减轻或者豁免的界定，司法机关的自由裁量权很大，应该予以严密的规范，否则可能会引起为追求快速办结而滥用等问题。
（三）限制特定近亲属作证豁免的适用范围
对特定近亲属作证豁免的刑事案件范围应当作出明确的限定性规定：对危害国家安全、社会公共利益或其他重大利益犯罪及对亲属间的犯罪如虐待、遗弃、伤害及对子女（包括养子女）的性侵犯等犯罪行为，特定近亲属均不得拒绝作证。除上述限制之外，其他刑事案件中，特定近亲属都应当享有拒绝作证的权利。
参考文献：
[1]张春霞.嫌疑人近亲属之诉讼角色分析.西南民族大学学报.人文社科版.2004年第1期，第137-138页
作者简介：
魏鋆妮（1985～），女，福建泉州人，学历：本科，现任丰泽区人民法院助理审判员。