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摘要：〖HJ1.1mm〗刑事政策的渊源，是准确界定刑事政策范围的基础性问题，具有重要的理论与现实意义。本文从概念、主体、形式三个层面对其进行了探讨。
关键词：刑事政策；限定性
中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）02-0051-02
一、刑事政策渊源的概念性限定
所谓刑事政策，最早由费尔巴哈于1803年在刑法教科书中予以使用，意为“国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和”[1]。但在古典主义时期，刑法学者们虽有提出与之相似之主张者，但以报应刑论为主导的理论境域中，“刑事政策”并未获得较多的关注。自20世纪初，冯·李斯特复兴“刑事政策”概念后，其方具有预防刑意义上的内涵，即“国家与社会据以组织反犯罪斗争的原则的总和”[2]。
我国对“刑事政策”的理解有广义说和狭义说之分。前者如梁根林教授等人认为，刑事政策为“国家和社会整体以合理而有效地组织犯罪的反应为目标而提出的有组织地反犯罪斗争的战略、方针、政策、方法以及行为的艺术、谋略和智慧的系统整体”。后者如陈兴良认为，刑事政策是“国家以镇压和预防犯罪为目的运用刑罚以及具有与刑罚类似作用之诸制度，对于犯罪人及有犯罪危险人发生作用之刑事上诸对策”。这一有关“刑事政策”概念的争议十分重要，因其将从基础层面决定了刑事政策渊源的基本内涵。本文从刑事政策内涵的独特性角度出发，反对可能将刑事政策与社会政策混同的做法，支持陈兴良的主张：“刑事政策与社会政策是有所区别的，某些社会政策确有预防犯罪之作用，但还是不能把这些社会政策混同于刑事政策。李斯特曾言：“最好的社会政策，就是最好的刑事政策。”这也说明，社会政策毕竟不能等同于刑事政策。二者的区别在于：刑事政策是既定社会条件下为遏制犯罪而专门设置的刑事措施，而社会政策虽然会在无形中对犯罪发生制衡作用，但不是专门为遏制犯罪而存在的。换言之，其存在根据不在于遏制犯罪，而是另有其社会经济目标的追求。就此而言，我们倾向于对刑事政策作狭义上的理解”。[3]根据陈兴良教授的观点：刑事法律文件、部分“准立法式”规定的司法解释、立法性材料以及以其他领域的建设指导为主要内容的政策性文件，均不得被认定为刑事政策，无论其在指导刑法的运用上将发挥怎样的作用，以及其与相关刑事政策的关系是否密切。
二、刑事政策渊源的主体性限定
在我国，哪些主体发布的材料可以作为刑事政策的渊源呢？这涉及刑事政策的形成模式。在有关学者的归纳下，公共政策的形成模式大致分为两种：“自上而下型”和“自下而上型”。前者系指公共政策制定主要源于决策层而非较为广泛的民众参与。譬如，美国政治学家凯伊在专门讨论公共意志与民主的关系的问题时曾言到：“一个人对于民主体制如何发挥职能这个难题感到烦恼和困惑的时间越长，下面的这种解释就越显得似是而非，即对此解释的实质性部分在于，驱使领导集体行为的动机，他们所坚持的价值观，以及坚持的政治游戏规则，期望自己的社会地位能够被接受”[4]。后者则强调政治建议的多元化，以及政治决策的民主化对公共政策决策的决定性影响。尽管自下而上驱动的政策制定模式因有利于扩大民主的政治参与，以及强化社会对公共政策的讨论而获得普遍认可。但许多学者认为，“自上而下型”是公共政策、尤其是“过渡社会”公共政策形成的常态。
反观我国刑事政策的形成，也基本遵从这一政治逻辑。例如，有学者指出，我国“从少杀、慎杀、惩办与宽大相结合、严打到宽严相济等一系列刑事政策的提出、形成无不起因于个别领导人的讲话”；再如，马克昌在总结宽严相济的刑事政策时也指出，“宽严相济刑事政策有深厚的历史渊源，是惩办与宽大相结合的刑事政策的继承和发展”；“又是在构建社会主义和谐社会的历史条件下，作为独立刑事政策提出的”[5]。
中国刑事政策的提出，往往来自于政策决策层面。具体而言，各类地方性政府所出台的有关指导当地刑事法律适用的政府规章及下位文件，以及地方党委发布的“红头文件”等不属于刑事政策的相关文件。但刑事政策的具体文件形式为何？广义说认为是“战略、方针、政策、方法以及行为的艺术、谋略和智慧的系统整体”；狭义说认为系“刑事上之诸对策”。二者均未能言明刑事政策的形式外延究竟为何。而概念性和主体性的角度限制，已经将大量的材料排除出刑事政策的范畴，包括全国人大常委的相关规范，以及最高司法机关的相关规定，甚至有关的立法性材料等。
三、刑事政策渊源的形式性限定
一个普遍存在的现象是，国家高层领导人员的讲话总是被作为其渊源而广泛援引于有关学者的文献中；还有大量的会议形式，也被作为刑事政策的渊源，这是否妥当呢？有关公共政策形式，大致存在三种认识。一是公共政策属于规范体系。如伍启元认为“公共政策是国家和政党为了实现一定的总目标而确定的行为准则”；二是公共政策属于行为。如戴伊认为“凡是政府决定做的或不做的事情就是公共政策”；三是公共政策是一种过程。如安德森认为“政策是一个有目的的活动过程，而这些活动是由一个或一批行为者，为处理某一问题或有关事务而采取的”等等。
以上三种说法，实际上仅为行为说与规范说的对立。至于过程说，其无非将公共政策理解为行为与规范的有机整体。譬如，某决策机关向社会公众发布了一份文件。行为说看到了发布行为；规范说着眼于生效的文件类型；而过程说，则要么将制定行为与发布行为作为一个整体的行为过程；要么将规范视为制定、发布的行为“行为后果”，则其属于一个过程。那么，刑事政策的载体是“行为”，还是“规范”呢？本文从促进刑事司法化的基本思路出发，支持“规范说”。
首先，支持“规范说”能够为司法裁判提供相对明确的指导。我国许多学者认为，刑事政策对刑法具有能动的指导作用；司法层面而言，刑事政策的运用可以为处于模糊地带的条文适用提供相对明确政治导向；但上述作用的发挥，依赖政策在方向上的统一性，及存在的稳定性。而过于宽泛且多元的刑事政策渊源的理解，恰恰违背这一目的。譬如，我国两高关于贪污贿赂案件的司法解释规定，贪污或者受贿数额在20元以上不满300万元的，应当认定为“数额巨大”，法定刑幅度为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。假设某一官员贪污或受贿数额为50万元，并有自首等情节。再假设该官员遭遇了这样的事实：一方面，于他被追诉前，中共中央刚刚出台了有关文件，即对近来贪污贿赂数额巨大的人员一律要求从严惩治；另一方面，该官员贪污或受贿在数额在该地域范围内，并不“十分严重”，且该地形成了对自首行为普遍从轻处罚的惯例。那么，即使在确定其量刑的幅度后，坚持“中间线—基准刑”的学者标准能够为法官提供大致的界限引导，法官仍面临刑事政策上的两难选择。 其次，坚持“规范说”能够为刑事司法裁判提供相对合理的指导。以贪污贿赂犯罪的刑事政策为例。1982年党中央、国务院发布了《关于打击经济领域中严重犯罪活动的决定》，确立了“从快从严从重”的政策；1990年，党中央《关于维护社会稳定加强政法工作的通知》又指出“要一手抓预防，一手抓打击”的方针；1999年，最高检又发布了《关于加强预防职务犯罪工作的意见》。仅仅十几年间，书面形式的文件处于不断变动之中，而腐败治理的社会动态更是变幻莫测，即使某一时期，行为事实与规范事实的倾向总体一致，过于繁多的刑事政策也不利于司法审查标准的合理确定。采“规范说”的观点，一来，刑事政策的始终处于一个相对明确的状态，二来，当实践中存在不同主体和顺序的政策性文件发送冲突，只要以法律体系的层级等标准予以分析，司法者终能获得一个至少形式合理的标准；而如果采“行为说”，则领导人言论能否取代既有的政策性文件，则始终属于司法者需要首先解决的问题。
再次，坚持“规范说”，是推动刑事司法化进程的有益之举。主张“规范说”的实质目的在于，通过将刑事政策确定化，客观化的方式，将法律以外的政策真正作为司法适用的指导；同时避免政策对法律的无端干涉。这一点在关系国民生杀予夺之权的刑罚权的适用上，尤为重要。在司法领域，只有始终确证政策是法律合理行使的辅助，并使用刑法和法理标准去鉴别某一政策的合理性，才能真正处理好二者的关系，推动社会的司法化进程。而就法律与政策的关系，以及将不断扩展司法权的范围而言，Hirsohl主张的司法化进程也或多或少体现了这一点：“‘司法化’是三个相互关联的过程：首先，是学术讨论、法学术语、法律条文以及法律程序对政治决策过程的渗透（司法权对某一材料是否属于刑事政策的审查）；其次，是通过对政治决策过程之结果发挥逐渐增强之影响（司法权对刑事政策可适用性的审查），特别是通过对行政行为之司法审查、对国家机构之间的冲突之裁决以及对基本权利的解释，而达到法院审查权之扩大；再次，是借由对那些于共同体具有核心重要性之政治问题的裁决达成之司法化（司法权对刑事法律与刑事政策之间关系的界定）。”
四、结语
透过上文的分析，刑事政策的形式载体，应当是国家决策层以事前以文件形式再现的、涉及刑事处罚的运用的规范体系的有机整体。而有关领导人的即兴讲话（事后形成规范文件的除外）、司法实践中的普遍做法、刑事法律、司法解释，及其立法性材料等，以及各类地方性文件等均不得作为刑事政策的渊源。
[参考文献]
[1]米海伊尔.戴尔玛斯-马蒂[法].刑事政策的主要体系[M].卢建平译.北京：法律出版社，2001.80.
[2]卢建平.刑事政策与刑法完善[M].北京：北京师范大学出版社，2014.1.
[3]陈兴良.刑事政策视野下的刑罚结构调整[J].法学研究，1998（6）.
[4]托马斯.戴伊[美].理解公共政策[M].孙彩虹译.北京：北京大学出版社，2008.36.
[5]马克昌.宽严相济刑事政策的演进[J].法学家，2008（5）.
关键词：刑事政策；限定性
中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）02-0051-02
一、刑事政策渊源的概念性限定
所谓刑事政策，最早由费尔巴哈于1803年在刑法教科书中予以使用，意为“国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和”[1]。但在古典主义时期，刑法学者们虽有提出与之相似之主张者，但以报应刑论为主导的理论境域中，“刑事政策”并未获得较多的关注。自20世纪初，冯·李斯特复兴“刑事政策”概念后，其方具有预防刑意义上的内涵，即“国家与社会据以组织反犯罪斗争的原则的总和”[2]。
我国对“刑事政策”的理解有广义说和狭义说之分。前者如梁根林教授等人认为，刑事政策为“国家和社会整体以合理而有效地组织犯罪的反应为目标而提出的有组织地反犯罪斗争的战略、方针、政策、方法以及行为的艺术、谋略和智慧的系统整体”。后者如陈兴良认为，刑事政策是“国家以镇压和预防犯罪为目的运用刑罚以及具有与刑罚类似作用之诸制度，对于犯罪人及有犯罪危险人发生作用之刑事上诸对策”。这一有关“刑事政策”概念的争议十分重要，因其将从基础层面决定了刑事政策渊源的基本内涵。本文从刑事政策内涵的独特性角度出发，反对可能将刑事政策与社会政策混同的做法，支持陈兴良的主张：“刑事政策与社会政策是有所区别的，某些社会政策确有预防犯罪之作用，但还是不能把这些社会政策混同于刑事政策。李斯特曾言：“最好的社会政策，就是最好的刑事政策。”这也说明，社会政策毕竟不能等同于刑事政策。二者的区别在于：刑事政策是既定社会条件下为遏制犯罪而专门设置的刑事措施，而社会政策虽然会在无形中对犯罪发生制衡作用，但不是专门为遏制犯罪而存在的。换言之，其存在根据不在于遏制犯罪，而是另有其社会经济目标的追求。就此而言，我们倾向于对刑事政策作狭义上的理解”。[3]根据陈兴良教授的观点：刑事法律文件、部分“准立法式”规定的司法解释、立法性材料以及以其他领域的建设指导为主要内容的政策性文件，均不得被认定为刑事政策，无论其在指导刑法的运用上将发挥怎样的作用，以及其与相关刑事政策的关系是否密切。
二、刑事政策渊源的主体性限定
在我国，哪些主体发布的材料可以作为刑事政策的渊源呢？这涉及刑事政策的形成模式。在有关学者的归纳下，公共政策的形成模式大致分为两种：“自上而下型”和“自下而上型”。前者系指公共政策制定主要源于决策层而非较为广泛的民众参与。譬如，美国政治学家凯伊在专门讨论公共意志与民主的关系的问题时曾言到：“一个人对于民主体制如何发挥职能这个难题感到烦恼和困惑的时间越长，下面的这种解释就越显得似是而非，即对此解释的实质性部分在于，驱使领导集体行为的动机，他们所坚持的价值观，以及坚持的政治游戏规则，期望自己的社会地位能够被接受”[4]。后者则强调政治建议的多元化，以及政治决策的民主化对公共政策决策的决定性影响。尽管自下而上驱动的政策制定模式因有利于扩大民主的政治参与，以及强化社会对公共政策的讨论而获得普遍认可。但许多学者认为，“自上而下型”是公共政策、尤其是“过渡社会”公共政策形成的常态。
反观我国刑事政策的形成，也基本遵从这一政治逻辑。例如，有学者指出，我国“从少杀、慎杀、惩办与宽大相结合、严打到宽严相济等一系列刑事政策的提出、形成无不起因于个别领导人的讲话”；再如，马克昌在总结宽严相济的刑事政策时也指出，“宽严相济刑事政策有深厚的历史渊源，是惩办与宽大相结合的刑事政策的继承和发展”；“又是在构建社会主义和谐社会的历史条件下，作为独立刑事政策提出的”[5]。
中国刑事政策的提出，往往来自于政策决策层面。具体而言，各类地方性政府所出台的有关指导当地刑事法律适用的政府规章及下位文件，以及地方党委发布的“红头文件”等不属于刑事政策的相关文件。但刑事政策的具体文件形式为何？广义说认为是“战略、方针、政策、方法以及行为的艺术、谋略和智慧的系统整体”；狭义说认为系“刑事上之诸对策”。二者均未能言明刑事政策的形式外延究竟为何。而概念性和主体性的角度限制，已经将大量的材料排除出刑事政策的范畴，包括全国人大常委的相关规范，以及最高司法机关的相关规定，甚至有关的立法性材料等。
三、刑事政策渊源的形式性限定
一个普遍存在的现象是，国家高层领导人员的讲话总是被作为其渊源而广泛援引于有关学者的文献中；还有大量的会议形式，也被作为刑事政策的渊源，这是否妥当呢？有关公共政策形式，大致存在三种认识。一是公共政策属于规范体系。如伍启元认为“公共政策是国家和政党为了实现一定的总目标而确定的行为准则”；二是公共政策属于行为。如戴伊认为“凡是政府决定做的或不做的事情就是公共政策”；三是公共政策是一种过程。如安德森认为“政策是一个有目的的活动过程，而这些活动是由一个或一批行为者，为处理某一问题或有关事务而采取的”等等。
以上三种说法，实际上仅为行为说与规范说的对立。至于过程说，其无非将公共政策理解为行为与规范的有机整体。譬如，某决策机关向社会公众发布了一份文件。行为说看到了发布行为；规范说着眼于生效的文件类型；而过程说，则要么将制定行为与发布行为作为一个整体的行为过程；要么将规范视为制定、发布的行为“行为后果”，则其属于一个过程。那么，刑事政策的载体是“行为”，还是“规范”呢？本文从促进刑事司法化的基本思路出发，支持“规范说”。
首先，支持“规范说”能够为司法裁判提供相对明确的指导。我国许多学者认为，刑事政策对刑法具有能动的指导作用；司法层面而言，刑事政策的运用可以为处于模糊地带的条文适用提供相对明确政治导向；但上述作用的发挥，依赖政策在方向上的统一性，及存在的稳定性。而过于宽泛且多元的刑事政策渊源的理解，恰恰违背这一目的。譬如，我国两高关于贪污贿赂案件的司法解释规定，贪污或者受贿数额在20元以上不满300万元的，应当认定为“数额巨大”，法定刑幅度为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。假设某一官员贪污或受贿数额为50万元，并有自首等情节。再假设该官员遭遇了这样的事实：一方面，于他被追诉前，中共中央刚刚出台了有关文件，即对近来贪污贿赂数额巨大的人员一律要求从严惩治；另一方面，该官员贪污或受贿在数额在该地域范围内，并不“十分严重”，且该地形成了对自首行为普遍从轻处罚的惯例。那么，即使在确定其量刑的幅度后，坚持“中间线—基准刑”的学者标准能够为法官提供大致的界限引导，法官仍面临刑事政策上的两难选择。 其次，坚持“规范说”能够为刑事司法裁判提供相对合理的指导。以贪污贿赂犯罪的刑事政策为例。1982年党中央、国务院发布了《关于打击经济领域中严重犯罪活动的决定》，确立了“从快从严从重”的政策；1990年，党中央《关于维护社会稳定加强政法工作的通知》又指出“要一手抓预防，一手抓打击”的方针；1999年，最高检又发布了《关于加强预防职务犯罪工作的意见》。仅仅十几年间，书面形式的文件处于不断变动之中，而腐败治理的社会动态更是变幻莫测，即使某一时期，行为事实与规范事实的倾向总体一致，过于繁多的刑事政策也不利于司法审查标准的合理确定。采“规范说”的观点，一来，刑事政策的始终处于一个相对明确的状态，二来，当实践中存在不同主体和顺序的政策性文件发送冲突，只要以法律体系的层级等标准予以分析，司法者终能获得一个至少形式合理的标准；而如果采“行为说”，则领导人言论能否取代既有的政策性文件，则始终属于司法者需要首先解决的问题。
再次，坚持“规范说”，是推动刑事司法化进程的有益之举。主张“规范说”的实质目的在于，通过将刑事政策确定化，客观化的方式，将法律以外的政策真正作为司法适用的指导；同时避免政策对法律的无端干涉。这一点在关系国民生杀予夺之权的刑罚权的适用上，尤为重要。在司法领域，只有始终确证政策是法律合理行使的辅助，并使用刑法和法理标准去鉴别某一政策的合理性，才能真正处理好二者的关系，推动社会的司法化进程。而就法律与政策的关系，以及将不断扩展司法权的范围而言，Hirsohl主张的司法化进程也或多或少体现了这一点：“‘司法化’是三个相互关联的过程：首先，是学术讨论、法学术语、法律条文以及法律程序对政治决策过程的渗透（司法权对某一材料是否属于刑事政策的审查）；其次，是通过对政治决策过程之结果发挥逐渐增强之影响（司法权对刑事政策可适用性的审查），特别是通过对行政行为之司法审查、对国家机构之间的冲突之裁决以及对基本权利的解释，而达到法院审查权之扩大；再次，是借由对那些于共同体具有核心重要性之政治问题的裁决达成之司法化（司法权对刑事法律与刑事政策之间关系的界定）。”
四、结语
透过上文的分析，刑事政策的形式载体，应当是国家决策层以事前以文件形式再现的、涉及刑事处罚的运用的规范体系的有机整体。而有关领导人的即兴讲话（事后形成规范文件的除外）、司法实践中的普遍做法、刑事法律、司法解释，及其立法性材料等，以及各类地方性文件等均不得作为刑事政策的渊源。
[参考文献]
[1]米海伊尔.戴尔玛斯-马蒂[法].刑事政策的主要体系[M].卢建平译.北京：法律出版社，2001.80.
[2]卢建平.刑事政策与刑法完善[M].北京：北京师范大学出版社，2014.1.
[3]陈兴良.刑事政策视野下的刑罚结构调整[J].法学研究，1998（6）.
[4]托马斯.戴伊[美].理解公共政策[M].孙彩虹译.北京：北京大学出版社，2008.36.
[5]马克昌.宽严相济刑事政策的演进[J].法学家，2008（5）.