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基本案情
陈铁军，男，系吸毒人员，青神县疾控中心登记在册的艾滋病患者。2005年11月21日凌晨4时许，陈铁军在城区美食街“陈砂锅”店外向前去就餐的郑志刚夫妇索要钱（20元），遭到拒绝后，双方发生口角并扭打在一起，扭打中陈铁军将郑志刚面部咬伤出血（不够轻伤标准）。事发后，到医院作了伤口处理的受害人郑志刚及其亲属十分担心被伟染上艾滋病，情绪非常激动，表示如处理不好，要进行上访，在当地引起强烈反映和群众关注。6个月以后，有关机构作出受害者没有感染上艾滋病伤情鉴定结论。公安机关对陈铁军进行立案侦查，但未采取刑事强制措施，只将其送到有关机构接受治疗，该案也没有被起诉、审判。
分歧意见
对艾滋病患者陈铁军咬人的行为，应当如何定性，有四种意见：
第一种意见认为，不构成犯罪。理由是现行刑法对传播性病有明确规定，即“明知自己有传染性性病而进行卖淫嫖娼，构成犯罪”，而对“明知自己有艾滋病而对他人进行传播”却没有规定，根据罪刑法定的原则，对陈铁军咬人的行为不能以犯罪论处。
第二种意见认为，应定故意杀人罪。明知自己是艾滋病患者而故意传播艾滋病病毒的行为，是一种故意杀人的行为，应以故意杀人罪论处。郑志刚有被感染上艾滋病的可能，应定此罪。
第三种意见认为，应定抢劫罪。理由是陈铁军在要钱的过程中，采取了暴力或暴力相威胁的手段，并咬伤了郑志刚，符合抢劫罪的构成要件。
第四种意见认为，应定故意伤害罪。陈铁军明知自己是艾滋病患者，在要钱遭到拒绝后，出于不满，在与郑志刚发生口角、扭打后，咬伤了郑志刚，如果受害者感染上了艾滋病，应定故意伤害罪；如果咬人导致对方死亡的，应按故意伤害致人死亡处理。陈铁军明知自己携带有艾滋病毒，而咬伤他人，是出于报复目的，将艾滋病毒傳染给对方，传播故意比较明显，针对的对象也是特定的，所以应当定性为故意伤害。对于被害人郑志刚来说，６个月后，可能有两个结果，感染上病毒或者没有感染上病毒。在司法实践中，对故意伤害行为一般是根据伤害的具体结果来决定是否追究刑事责任的，一般构成轻伤才追究刑事责任，而如果是轻微伤就不会追究刑事责任。本案中被咬伤的人不管最终是否感染上艾滋病毒，都不影响对陈铁军的定性。所不同的是两者在量刑上的差异，没有感染上，对行为人可能在量刑上要轻一些，可以按照故意伤害未遂处理。如果被害人脸上伤势较重，构成了毁容，在刑法上属于重伤，同样构成故意伤害，而且量刑也会更重一些。［1］
评析意见
笔者赞同第四种意见。理由如下：
（一）对艾滋病咬伤人的行为依据现行的刑法可以惩处
我国现行的刑法规定了传播性病的罪名和行为人的刑事责任，对传播艾滋病病毒的没有规定，按照罪刑法定的原则，对此不能定罪处罚。但是，对艾滋病患者故意伤害他人的，可以适用故意伤害罪处罚。因为伤害既可以是有形的，也可以是无形的，前者如使用暴力殴打、行凶等方法致人伤害，后者如故意以性行为等方式使他人染上严重性病，欺骗被害人服用毒药而造成生理机能损伤，以胁迫等方法致使被害人精神严重失常等等［2］。故意传播艾滋病病毒而使他人染上艾滋病的，是一种伤害行为。伤害行为的结果也是多种多样的，如内伤、外伤、肉体伤害、精神伤害等。根据我国刑法的规定，伤害结果的程度分为轻伤、重伤与伤害致死。这三种情况直接反映伤害行为的罪行轻重，因而可对量刑起重要影响作用。不能仅以传播艾滋病有无法律明文规定而忽视刑法的其他法条。诚如韩玉胜教授所说，针对故意传播艾滋病病毒的行为，可以动用故意伤害罪条款予以惩处。
（二）不构成故意杀人罪
故意杀人罪是故意非法剥夺他人生命的行为。在客观方面表现为剥夺他人生命的行为，其特点是直接或者间接作用于人的肌体，使人的生命在自然死亡时期之前终结。［3］剥夺他人生命的方式，既可以是作为，也可以不作为，既可以以物理的方式，也可以是心理的方式，如以精神冲击的方法致人死亡。根据《刑法》第238条、第247条、第248条、第289条、第292条的规定，对非法拘禁使用暴力致人死亡的，刑讯逼供或暴力取证致人死亡的，虐待被监管人致人死亡的，聚众“打砸抢”致人死亡的，聚众斗殴致人死亡的，应以故意杀人论处。有人认为，以放火、爆炸、投放危险物质等危险方法故意杀人的，应认定为故意杀人罪；对实施积极的安乐死的行为，应以故意杀人罪论处；当帮助、教唆自杀的行为具有间接正犯性质时，才能认定为故意杀伤人罪。对所谓的“大义灭亲”的行为，应以故意杀人罪论处。艾滋病是获得免疫缺陷综合征的简称，是一种严重的传染疾病，根据2004年8月28日修订通过的我国《传染病防治法》第三条的规定，属于乙类传染病，传染病分为甲类、乙类和丙类，由人类免疫缺陷毒引起终生传染，破坏人的免疫系统，使人体丧失抵抗各种免疫的能力，其传播途径或渠道主要有血液、性传播、交叉静脉吸毒和母婴传播，现在仍然没有抗击艾滋病病毒的疫苗，可以说到目前为止艾滋病还是不治之症。虽然郑志刚脸部被咬伤，但在6个月后经鉴定是没有感染上艾滋病，而且到现在为止也没有发现感染上艾滋病，更没有死亡的结果；从证据上讲，也缺乏证明陈铁军剥夺他人生命的故意。案发时，被害人是否感染上艾滋病尚不得而知，只是推测有“可能感染上了艾滋病，无法医疗”，但不能因此得出故意杀人罪的结论。所以，认为明知自己是艾滋病患者而故意传播艾滋病病毒的行为是一种故意杀人的行为，应以故意杀人罪论处的看法存在问题。
（三）不构成抢劫罪
所谓抢劫罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，强行劫取公私财物的行为。作为艾滋病患者，陈铁军和一个人同去街上吃火锅，没有钱，去向郑志刚要钱，在没有达到目的的情况下，与郑志刚发生了口角，并在扭打中咬伤了对方，属于“激情犯罪”，并非想通过咬伤郑志刚的方式劫取其财物，不符合抢劫罪的构成要件。事实上，最后也没有按照这一罪名处理。
（四）可以构成故意伤害罪
故意伤害罪是指故意伤害他人身体健康的行为。侵犯的客体是他人的健康权利。所谓损害身体健康，主要表现在破坏他人身体组织的完整性，以及损害人体器官机能的正常活动。这是传统的观点。近来有人提出，伤害是指损害人的生理机能或使其健康状态恶化的行为。伤害罪犯罪的客体应为“他人的身体不受伤害的权利”；在伤害与致死的对象不同的场合，不能以故意伤害致死定罪处罚；有重伤他人的故意未造成重伤的后果，不能以重伤未遂来处罚；无伤害的故意而殴打他人的，即使是造成了伤害后果，也不能认定故意伤害罪。经被害人同意造成其轻伤的，不构成犯罪；造成其重伤的，可构成伤害罪。［4］这对伤害的概念、伤害罪侵犯的客体、伤害罪的处罚等作了新的解释，也许更符合或接近立法的原意，强调主客观的一致。在我们看来，传播艾滋病毒的行为既不是行为犯，也不是结果犯，而是危险犯，抽象的危险犯。但是，根据现行法律和刑法理论，这种犯罪是结果犯，而不是行为犯。即只有伤害行为已经致人轻伤或重伤，才能认为具备了故意伤害的全部要件，即构成犯罪既遂。
从本案来讲，陈铁军是成年人，实施了伤害的行为，咬伤了郑志刚，据在场人证实，郑志刚右脸出了血，被饭店的老板用酒搽了伤口，后到医院进行了处理。从拍的照片看，只有一道伤口和一处血痕。侵犯了他人的身体不受伤害的权利，且有伤害的故意，明知自己是艾滋病患者，明知用牙咬人会伤害他人，却出于报复或不满，实施了伤害的行为，在主客观上达到了一致。从行为本身来讲是完成了的，因为咬人的行为已经发生，而且造成了后果，但是由于这种犯罪是结果犯，因此，仅有行为还不能认定构成了伤害罪。问题是伤害后果的程度，是否造成了轻伤或重伤，或者使他人健康状态恶化。如果只是一般的擦伤，按照现行法律的规定，就不构成犯罪。由于本案的特殊性，犯罪的主体是艾滋病患者，是否使他人感染上了艾滋病，须进行鉴定。据四川省疾病控制中心的李医生表示，郑志刚是否会感染上艾滋病病毒还无法确定。被咬伤后、４周后、８周后、１２周后和半年后要做５次抽血检查，做完第12周的检查后，会同前面３次检查结果，才能初步断定是否感染了艾滋病病毒。［5］这是初步断定而不是最终结论。这与艾滋病病毒的潜伏期有关。与乙肝等疾病不同，艾滋病病毒的潜伏期较长，有的要潜伏几年或更长的时间，有的资料甚至说潜伏期平均为12-13年。以6个月的时间为限对是否感染上了艾滋病进行鉴定，只能是初步断定。不过，对案件的处理不可能等这么长的时间，必须在法定的时限内办结。既然伤情结论对案件的处理如此重要，那么，如果郑志刚感染上了艾滋病，或者说因感染而死亡，无疑构成了伤害罪，应定罪处罚。如果没有发生上述两种情形，则不构成伤害罪。根据伤情鉴定结论，郑志刚没有被感染上艾滋病，司法机关也就没有对涉案的陈铁军进行处理，这是有依据的。笔者认为，对于艾滋病病毒感染者犯罪问题，不能单纯考虑如何对他们进行惩罚，还应考虑如何去帮助他们进行治疗，让他们感到社会的温暖，感到社会没有抛弃他们，减少乃至消除他们对社会的仇视，这是比较好的处理方式。
注释：
［1］王新友：《艾滋病毒感染者咬人应定故意伤害罪》，载《检察日报》2005年12月4日第3版。
［2］张明楷著：《刑法学》（第二版）法律出版社2003年版，第682页。
［3］参见［日］前田雅：《刑法各论讲义》，东京大学出版社1999年第3版，第14页。
［4］参见刘明祥：《伤害罪若干问题探究》，载《江淮学刊》2007年第3期。
［5］同［１］
陈铁军，男，系吸毒人员，青神县疾控中心登记在册的艾滋病患者。2005年11月21日凌晨4时许，陈铁军在城区美食街“陈砂锅”店外向前去就餐的郑志刚夫妇索要钱（20元），遭到拒绝后，双方发生口角并扭打在一起，扭打中陈铁军将郑志刚面部咬伤出血（不够轻伤标准）。事发后，到医院作了伤口处理的受害人郑志刚及其亲属十分担心被伟染上艾滋病，情绪非常激动，表示如处理不好，要进行上访，在当地引起强烈反映和群众关注。6个月以后，有关机构作出受害者没有感染上艾滋病伤情鉴定结论。公安机关对陈铁军进行立案侦查，但未采取刑事强制措施，只将其送到有关机构接受治疗，该案也没有被起诉、审判。
分歧意见
对艾滋病患者陈铁军咬人的行为，应当如何定性，有四种意见：
第一种意见认为，不构成犯罪。理由是现行刑法对传播性病有明确规定，即“明知自己有传染性性病而进行卖淫嫖娼，构成犯罪”，而对“明知自己有艾滋病而对他人进行传播”却没有规定，根据罪刑法定的原则，对陈铁军咬人的行为不能以犯罪论处。
第二种意见认为，应定故意杀人罪。明知自己是艾滋病患者而故意传播艾滋病病毒的行为，是一种故意杀人的行为，应以故意杀人罪论处。郑志刚有被感染上艾滋病的可能，应定此罪。
第三种意见认为，应定抢劫罪。理由是陈铁军在要钱的过程中，采取了暴力或暴力相威胁的手段，并咬伤了郑志刚，符合抢劫罪的构成要件。
第四种意见认为，应定故意伤害罪。陈铁军明知自己是艾滋病患者，在要钱遭到拒绝后，出于不满，在与郑志刚发生口角、扭打后，咬伤了郑志刚，如果受害者感染上了艾滋病，应定故意伤害罪；如果咬人导致对方死亡的，应按故意伤害致人死亡处理。陈铁军明知自己携带有艾滋病毒，而咬伤他人，是出于报复目的，将艾滋病毒傳染给对方，传播故意比较明显，针对的对象也是特定的，所以应当定性为故意伤害。对于被害人郑志刚来说，６个月后，可能有两个结果，感染上病毒或者没有感染上病毒。在司法实践中，对故意伤害行为一般是根据伤害的具体结果来决定是否追究刑事责任的，一般构成轻伤才追究刑事责任，而如果是轻微伤就不会追究刑事责任。本案中被咬伤的人不管最终是否感染上艾滋病毒，都不影响对陈铁军的定性。所不同的是两者在量刑上的差异，没有感染上，对行为人可能在量刑上要轻一些，可以按照故意伤害未遂处理。如果被害人脸上伤势较重，构成了毁容，在刑法上属于重伤，同样构成故意伤害，而且量刑也会更重一些。［1］
评析意见
笔者赞同第四种意见。理由如下：
（一）对艾滋病咬伤人的行为依据现行的刑法可以惩处
我国现行的刑法规定了传播性病的罪名和行为人的刑事责任，对传播艾滋病病毒的没有规定，按照罪刑法定的原则，对此不能定罪处罚。但是，对艾滋病患者故意伤害他人的，可以适用故意伤害罪处罚。因为伤害既可以是有形的，也可以是无形的，前者如使用暴力殴打、行凶等方法致人伤害，后者如故意以性行为等方式使他人染上严重性病，欺骗被害人服用毒药而造成生理机能损伤，以胁迫等方法致使被害人精神严重失常等等［2］。故意传播艾滋病病毒而使他人染上艾滋病的，是一种伤害行为。伤害行为的结果也是多种多样的，如内伤、外伤、肉体伤害、精神伤害等。根据我国刑法的规定，伤害结果的程度分为轻伤、重伤与伤害致死。这三种情况直接反映伤害行为的罪行轻重，因而可对量刑起重要影响作用。不能仅以传播艾滋病有无法律明文规定而忽视刑法的其他法条。诚如韩玉胜教授所说，针对故意传播艾滋病病毒的行为，可以动用故意伤害罪条款予以惩处。
（二）不构成故意杀人罪
故意杀人罪是故意非法剥夺他人生命的行为。在客观方面表现为剥夺他人生命的行为，其特点是直接或者间接作用于人的肌体，使人的生命在自然死亡时期之前终结。［3］剥夺他人生命的方式，既可以是作为，也可以不作为，既可以以物理的方式，也可以是心理的方式，如以精神冲击的方法致人死亡。根据《刑法》第238条、第247条、第248条、第289条、第292条的规定，对非法拘禁使用暴力致人死亡的，刑讯逼供或暴力取证致人死亡的，虐待被监管人致人死亡的，聚众“打砸抢”致人死亡的，聚众斗殴致人死亡的，应以故意杀人论处。有人认为，以放火、爆炸、投放危险物质等危险方法故意杀人的，应认定为故意杀人罪；对实施积极的安乐死的行为，应以故意杀人罪论处；当帮助、教唆自杀的行为具有间接正犯性质时，才能认定为故意杀伤人罪。对所谓的“大义灭亲”的行为，应以故意杀人罪论处。艾滋病是获得免疫缺陷综合征的简称，是一种严重的传染疾病，根据2004年8月28日修订通过的我国《传染病防治法》第三条的规定，属于乙类传染病，传染病分为甲类、乙类和丙类，由人类免疫缺陷毒引起终生传染，破坏人的免疫系统，使人体丧失抵抗各种免疫的能力，其传播途径或渠道主要有血液、性传播、交叉静脉吸毒和母婴传播，现在仍然没有抗击艾滋病病毒的疫苗，可以说到目前为止艾滋病还是不治之症。虽然郑志刚脸部被咬伤，但在6个月后经鉴定是没有感染上艾滋病，而且到现在为止也没有发现感染上艾滋病，更没有死亡的结果；从证据上讲，也缺乏证明陈铁军剥夺他人生命的故意。案发时，被害人是否感染上艾滋病尚不得而知，只是推测有“可能感染上了艾滋病，无法医疗”，但不能因此得出故意杀人罪的结论。所以，认为明知自己是艾滋病患者而故意传播艾滋病病毒的行为是一种故意杀人的行为，应以故意杀人罪论处的看法存在问题。
（三）不构成抢劫罪
所谓抢劫罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，强行劫取公私财物的行为。作为艾滋病患者，陈铁军和一个人同去街上吃火锅，没有钱，去向郑志刚要钱，在没有达到目的的情况下，与郑志刚发生了口角，并在扭打中咬伤了对方，属于“激情犯罪”，并非想通过咬伤郑志刚的方式劫取其财物，不符合抢劫罪的构成要件。事实上，最后也没有按照这一罪名处理。
（四）可以构成故意伤害罪
故意伤害罪是指故意伤害他人身体健康的行为。侵犯的客体是他人的健康权利。所谓损害身体健康，主要表现在破坏他人身体组织的完整性，以及损害人体器官机能的正常活动。这是传统的观点。近来有人提出，伤害是指损害人的生理机能或使其健康状态恶化的行为。伤害罪犯罪的客体应为“他人的身体不受伤害的权利”；在伤害与致死的对象不同的场合，不能以故意伤害致死定罪处罚；有重伤他人的故意未造成重伤的后果，不能以重伤未遂来处罚；无伤害的故意而殴打他人的，即使是造成了伤害后果，也不能认定故意伤害罪。经被害人同意造成其轻伤的，不构成犯罪；造成其重伤的，可构成伤害罪。［4］这对伤害的概念、伤害罪侵犯的客体、伤害罪的处罚等作了新的解释，也许更符合或接近立法的原意，强调主客观的一致。在我们看来，传播艾滋病毒的行为既不是行为犯，也不是结果犯，而是危险犯，抽象的危险犯。但是，根据现行法律和刑法理论，这种犯罪是结果犯，而不是行为犯。即只有伤害行为已经致人轻伤或重伤，才能认为具备了故意伤害的全部要件，即构成犯罪既遂。
从本案来讲，陈铁军是成年人，实施了伤害的行为，咬伤了郑志刚，据在场人证实，郑志刚右脸出了血，被饭店的老板用酒搽了伤口，后到医院进行了处理。从拍的照片看，只有一道伤口和一处血痕。侵犯了他人的身体不受伤害的权利，且有伤害的故意，明知自己是艾滋病患者，明知用牙咬人会伤害他人，却出于报复或不满，实施了伤害的行为，在主客观上达到了一致。从行为本身来讲是完成了的，因为咬人的行为已经发生，而且造成了后果，但是由于这种犯罪是结果犯，因此，仅有行为还不能认定构成了伤害罪。问题是伤害后果的程度，是否造成了轻伤或重伤，或者使他人健康状态恶化。如果只是一般的擦伤，按照现行法律的规定，就不构成犯罪。由于本案的特殊性，犯罪的主体是艾滋病患者，是否使他人感染上了艾滋病，须进行鉴定。据四川省疾病控制中心的李医生表示，郑志刚是否会感染上艾滋病病毒还无法确定。被咬伤后、４周后、８周后、１２周后和半年后要做５次抽血检查，做完第12周的检查后，会同前面３次检查结果，才能初步断定是否感染了艾滋病病毒。［5］这是初步断定而不是最终结论。这与艾滋病病毒的潜伏期有关。与乙肝等疾病不同，艾滋病病毒的潜伏期较长，有的要潜伏几年或更长的时间，有的资料甚至说潜伏期平均为12-13年。以6个月的时间为限对是否感染上了艾滋病进行鉴定，只能是初步断定。不过，对案件的处理不可能等这么长的时间，必须在法定的时限内办结。既然伤情结论对案件的处理如此重要，那么，如果郑志刚感染上了艾滋病，或者说因感染而死亡，无疑构成了伤害罪，应定罪处罚。如果没有发生上述两种情形，则不构成伤害罪。根据伤情鉴定结论，郑志刚没有被感染上艾滋病，司法机关也就没有对涉案的陈铁军进行处理，这是有依据的。笔者认为，对于艾滋病病毒感染者犯罪问题，不能单纯考虑如何对他们进行惩罚，还应考虑如何去帮助他们进行治疗，让他们感到社会的温暖，感到社会没有抛弃他们，减少乃至消除他们对社会的仇视，这是比较好的处理方式。
注释：
［1］王新友：《艾滋病毒感染者咬人应定故意伤害罪》，载《检察日报》2005年12月4日第3版。
［2］张明楷著：《刑法学》（第二版）法律出版社2003年版，第682页。
［3］参见［日］前田雅：《刑法各论讲义》，东京大学出版社1999年第3版，第14页。
［4］参见刘明祥：《伤害罪若干问题探究》，载《江淮学刊》2007年第3期。
［5］同［１］