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摘 要 明星代言虚假广告的罪责在法律上是一个空白点，并无明确规制，仅在《食品安全法》、《消费者权利保护法》等法律法规中有些许影射，给了许多商贩投机取巧钻法律的温床。新《广告法》正式实施后，明确了虚假广告的定义，完善了广告代言制度，针对实践中与关于明星和未成年人代言方面的疑难问题进行规定，自此明星代言的权利义务得以确认，并且严格受法律的规制。本文就新旧法关于明星代言虚假广告的罪与责进行分析与研究，并就有效的追责机制浅谈自己的看法。
关键词 虚假广告 明星代言 法律责任
作者简介：陈吟、林婉咪，泉州市丰泽区人民法院。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.177
一、 概述
在现今的商业广告领域，名人代言占有着很大的分量。网络媒体高速发达，信息传递的便捷使得人们更为频繁地关注名人动态，名人的知名度也因此成为其商业活动的“隐形”资本。因此现今明星代言人不仅是许多人争相模仿的偶像，更是商业活动的宠儿。然而明星代言犹如硬币之有两面，在“金玉在外”的包裹之下，也可能隐藏着许多不为人知的虚伪交易。商品质量参差不齐，更有甚者以明星代言做掩护，许多明星也因代言虚假广告而被大众“请”上法庭。只有揭开代言的面纱，才能够发挥明星代言的最大效益。
明星代言虚假广告在《广告法》修改前属于法外之空白点，只在《食品安全法》、《消费者权利保护法》等法律中有些许影射，这给了许多商贩投机取巧的温床。但在2015年9月，新《广告法》迎来了新的篇章，在旧《广告法》的基础上， “新法”增加了名人代言制度，完善了虚假广告的定义，使名人代言虚假广告被法律所规制，让明星承担更多的法律责任。
二、新《广告法》关于虚假广告及明星代言制度的变化
（一）新《广告法》对虚假广告进行更准确的定位
1994年颁布的《广告法》并未明确定义虚假广告，仅在总则部分第4条有关于广告真实性要求的抽象描述。而在这庞大的信息空间中，这样原则性的规定太过于抽象，法律的可操作性不高。而新《广告法》针对这一系列问题，对虚假广告进行了更为准确的定位，并且采用列举方法在第二十八条中规定了虚假广告的几种情形，但是广告的形式千变万化，法律的规制不可能也没有必要面面俱到，只有采取概括性定义与典型情形相结合的方式才能尽可能将虚假广告囊括其中并可以更好地定性。新《广告法》在立法技术上正是借助具体列举的方式将虚假广告的各种行为样态和规范要素罗列其中，执行上的可操作性得以提升 ，且在第五款增加了兜底性条款防止了因无法穷尽列举所导致的包容性不足和法律滞后性问题。不仅更有效地杜绝不良商家的虚假宣传，也使广告监管更为精确严谨，对虚假广告的制裁更为严格。
（二）新《广告法》涵盖明星代言人
在旧法中，名人在广告合同中仅仅是民事代理人，即应广告主的委托为产品代言，签署劳务合同并获取代言费，在消费者求偿权中并没有准确规定，只能接受道德的审判，而这并不能真正有效地惩戒虚假广告代言人。因此笔者从新旧广告法的区别和典型案例分析明星代言人的责任。
一方面，修改前广告法的主体范围以及虚假广告举荐者确定的范围极小。修改前的广告法仅仅规制：广告主、广告经营者以及广告发布者三类。显然，广告代言人还未被列为广告活动的主体，广告代言人的概念在法律上仍处缺位，而这也使得广告代言人的主体法律定位不明。因此在实务中，明星代言人是否承担法律责任与如何承担法律责任完全要取决于法官的自由裁量，进而出现了许多同类案件不同判决结论的情形。针对这些不合理的现象，修改后的《广告法》明确地在第二条第五款中将广告活动主体的范围扩大至代言人之上。并且，新广告法明确把自然人纳入代言人的范畴，在第五十六条中规定，一旦商品或服务与生命或者健康相联系，代言人应承担无过错的连带赔偿责任；若是除生命与健康之外的广告，代言人则应承担过错的连带赔偿责任，即无过错便无责任。修改后的广告法倒逼代言人为免受追究，如果广告者未尽上述一般注意义务，并且其广告商品侵害了消费者的权益，买家有权请求代言明星与广告主共同承担连带赔偿责任。连带赔偿责任相当于一把枷锁，把商品质量与代言人挂钩，并加重代言人的责任。
另一方面，修改后《广告法》还针对广告代言人的违法行为纳入行政处罚的范畴，代言明星在代言虚假产品的情况下不仅颗粒无收，还要被追加一至二倍的代言费的行政处罚。并在第三十八条第3款还进行了高出一个量级的惩罚：在代言虚假广告受行政处罚后，必须接受3年“禁止代言期”，也就是在代言虚假广告受到行政处罚未满三年不得代言新的广告。条款的严重程度无疑达到了前所未有的高度，借鉴刑法中保安处分的职业禁止规定，加大明星虚假代言成本，也让企业的非法获利空间压缩。
三、国外相关立法借鉴
许多地区和国家在广告代言方面的规定更加具有地域特色和适应性。笔者借此通过分析国外关于虚假广告代言人的规定，探索可供中国借鉴之处。
在我国的台湾地区，若发现产品举荐者对所推荐的产品有过分的虚假描述，或者其并非真正使用过该代言的产品却谎称该产品的功效惊人，就有可能触犯台湾地区“公平交易法”，构成虚假广告行为，广告主体不仅要受到行政处罚，消费者也有权请求广告推荐者赔偿其信赖利益损失。但是惩罚并不是最终目的，关键在于明星艺人在代言、推荐产品时应秉持起码的良知。台湾地区通过法律先行，引导社会正义道德的风气。
在美国模式下，明星代言广告意味着明星对于广告内容的信任，并出于这种信任和用户评价推广广告产品，是“担保”的一种形式。这无疑是一项新思路，一旦认定为担保，在消费者求偿受到障碍时即有权直接向担保人请求赔偿，也就是在担保明星和消费者之间有增加了一份合同关系作为保证，降低消费者风险。
韩国制定了在广告发布前的强制预先审查模式，把广告的真伪在预审阶段进行判断。未雨绸缪的预审制度，将虚假广告的萌芽扼杀于初始阶段，也同时降低了明星被虚假广告蒙蔽代言的风险。但是同时，审批制度的弊端在于效率低下，行政干预的色彩浓重，影响市场的长期健康发展，与中国近年来简政放权的趋势相左。 从以上立法经验来看，许多地区和国家对明星代言都有着非常严格的规定和惩罚措施。当代言人出于收益考量把个人的影响力转化为商品的宣传力时，就要对自己的影响承担责任。明星代言本身就是商业行为，可以理解为商业影响力在代言方面的货币兑现，根据收益风险理论，明星有义务承担由此产生的商业风险。我国新广告法虽完善了名人的“证言广告”，要整治整个广告业还需多借鉴他国严格的监管制度。法律的生命在于实施，广告法的执行才是临门一脚，只有做好执法环节的细节，才能避免虚假广告充斥于市场。
四、完善监管制度的思考
尽管立法层面的改进是解决问题的第一步，但徒法不足以自行，任何时候执行新的法律法规对国家来说都是一个考验。在信息化浪潮中，广告的形式层出不穷，有些形式（如商业软文）隐蔽性极强，对于广告概念的界定难以涵盖，在实践中的认定问题也加大了对虚假广告监督的难度。因此必须在广告的界定中克服原有形式定义的弊端，采用功能定义的方法，从广告的实质上去把握广告形式的认定。此外，修改后《广告法》中的法律是否符合实际，行政部门如何执法，这些都是实践中要解决的大难题。行政执法部门应该要及时总结基层实践经验，尽快推出相关细化行政规范尺度，统一对于虚假广告的追究。
（一）“明星代言须先用”的追责和免责
修改后广告法中“明星代言须先用”的模式，确实是符合名人代言机制的一则法律规定，但是实际操作上在认定“明星代言是否先用”问题上并不简单。修改后广告法并没有具体规定代言者“先用产品”的程序和证明方式，举证难以进行会导致“明知或者应知”的主观要件规定成为虚假广告的代言者的免责理由，这也正是“公众义愤填膺，明星并无其罚”的主要原因。因此细化规范化执法标准势在必行。首先要对主观要件的判断做出合理界定。对于主观要件的要求是事前使用并依据事实。应当认为，只要广告和事实存在不符点，但是广告代言者不能证明其也是在商家蒙蔽下引起认知偏差，就可以推定为“应当知道”的心理状态。笔者认为行政机关只负有证明广告和事实不符的义务，而代言人应承担“不知或无从而知”的举证义务。[6]根据《广告法》三十八条规定，明星使用代言产品，已成为其代言该产品广告的“前置”条件。但是如上所述广告代言人涉及消费者生命健康安全权时承担连带责任是不真正连带责任，对外不免责，但如果产品代言人之前试用过产品则内部追偿时应当免责。如果不涉及消费者健康安全则对内、对外都应当免责。在承担连带赔偿责任之后，对内应当对广告主享有追偿权。修改后广告法在明星代言方面的规定的活力，最重要的是执法者要理解新立法的原意，在执法层面严格推进，挤压虚假代言牟利空间，让穷尽审查义务的无辜代言者不受牵连。
（二）运用过错推定原则判断代言人主观过错
在名人代言虚假广告侵权案件中，由于消费者和名人之间的经济实力差距，由侵权方承担举证责任，能减少处于弱势的被侵权人的维权难度。笔者认为主观过错的认定，应以一个理性谨慎的成年人审查注意义务为准，考虑到实践中存在的举证能力和责任不均衡的对比关系，建议引入过错推定的归责原则。但考虑到大多数明星缺乏专业技术知识，也很难甄别产品是否为法律所禁止的虚假产品，尽到了一般诚信注意义务以及试用之后，未发现产品问题，则此种不能避免的情况便不作为主观过错的考量惩戒。代言人免责的理由几乎与一般侵权法相同：代言人能证明消费者的损害是由消费者自身、第三人、不可抗力等因素造成的。
（三）建议充分利用公益诉讼和代表人诉讼
公益诉讼是近年来国家对违法行为规制的一项新的制度。设计有关虚假广告的专门诉讼形式既无可能也无必要，但是实践中对于诉讼难度的克服却需要相关的专业人才。公益诉讼与代表人诉讼制度近年来在消费者权益保护领域大行其道，以其专业性和公益性受到了越来越多民众的认可。参照国际成功经验，通过公益诉讼与代表人诉讼制度的“借用”，降低诉讼成本，扩大诉讼效果，加重违法成本，实现司法中有关连带责任的实施。我们就公益诉讼与代表人诉讼制度方面确立的公益诉讼在虚假广告方面的运用，免去消费者的前顾、后顾之忧，净化产品市场，维护弱势消费者合法权益以营造和维护正常的市场秩序。
五、结语
在过去20年，对于广告的监管也有着严格的限制，但整体环境还是较为宽松，并不足以打击广告业内的虚假作风。针对明星代言虚假广告的不良现象，我国新修订的《广告法》与传统的法律惩罚条例相对比，现行的虚假广告代言人法规更加具有打击效果，国家和社会对于虚假广告代言的管控力也更具操作性。诚然，修改后的广告法依然存在许多与现实不适应的部分，国外在立法理念和实践中有许多与国内缺憾相契合的部分，行政部门应当积极取其精华结合国内实际制定相应规章，形成完整的法律责任体系，引导广告行业健康发展。唯有整个社会体系的共同努力，从立法、行政、司法的公权力有序运作到每一个市场主体加强自律，才能够促进广告行业的健康发展和良性循环，促进社会和市场的和谐运行。
参考文献：
[1]刘英团.代言不是儿戏，违法就该闭嘴.上海企业.2015（5）.
[2]牟森.名人虚假广告的民事法律责任.云南大学学报法学版.2007（1）.
[3]唐旭.论明星代言虚假广告的法律责任.黑龙江生态工程职业学院学报.2015（6）.
[4]赫帆.明星代言广告法律问题研究.渤海船舶职业学院.2015（6）.
[5]金盛.浅析名人代言虚假广告的民事法律责任.法制博览.2015（35）.
[6]舒锐.让代言虚假广告的名人无空可钻.贵州政协报.2015-11-19（B03）.
[7]赵正.新《广告法》重拳出击革了谁的命？.中国经营报.2015-09-14（CO1）.
[8]赵青.新广告法重拳规范明星代言.中国经济报. 2015（12）.
[9]宋亚辉.虚假广告的立法修订与解释适用.浙江学刊. 2015（6）.
[10]王俊.明星代言虚假广告法律责任问题探析.云南财经大学.2014.
关键词 虚假广告 明星代言 法律责任
作者简介：陈吟、林婉咪，泉州市丰泽区人民法院。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.177
一、 概述
在现今的商业广告领域，名人代言占有着很大的分量。网络媒体高速发达，信息传递的便捷使得人们更为频繁地关注名人动态，名人的知名度也因此成为其商业活动的“隐形”资本。因此现今明星代言人不仅是许多人争相模仿的偶像，更是商业活动的宠儿。然而明星代言犹如硬币之有两面，在“金玉在外”的包裹之下，也可能隐藏着许多不为人知的虚伪交易。商品质量参差不齐，更有甚者以明星代言做掩护，许多明星也因代言虚假广告而被大众“请”上法庭。只有揭开代言的面纱，才能够发挥明星代言的最大效益。
明星代言虚假广告在《广告法》修改前属于法外之空白点，只在《食品安全法》、《消费者权利保护法》等法律中有些许影射，这给了许多商贩投机取巧的温床。但在2015年9月，新《广告法》迎来了新的篇章，在旧《广告法》的基础上， “新法”增加了名人代言制度，完善了虚假广告的定义，使名人代言虚假广告被法律所规制，让明星承担更多的法律责任。
二、新《广告法》关于虚假广告及明星代言制度的变化
（一）新《广告法》对虚假广告进行更准确的定位
1994年颁布的《广告法》并未明确定义虚假广告，仅在总则部分第4条有关于广告真实性要求的抽象描述。而在这庞大的信息空间中，这样原则性的规定太过于抽象，法律的可操作性不高。而新《广告法》针对这一系列问题，对虚假广告进行了更为准确的定位，并且采用列举方法在第二十八条中规定了虚假广告的几种情形，但是广告的形式千变万化，法律的规制不可能也没有必要面面俱到，只有采取概括性定义与典型情形相结合的方式才能尽可能将虚假广告囊括其中并可以更好地定性。新《广告法》在立法技术上正是借助具体列举的方式将虚假广告的各种行为样态和规范要素罗列其中，执行上的可操作性得以提升 ，且在第五款增加了兜底性条款防止了因无法穷尽列举所导致的包容性不足和法律滞后性问题。不仅更有效地杜绝不良商家的虚假宣传，也使广告监管更为精确严谨，对虚假广告的制裁更为严格。
（二）新《广告法》涵盖明星代言人
在旧法中，名人在广告合同中仅仅是民事代理人，即应广告主的委托为产品代言，签署劳务合同并获取代言费，在消费者求偿权中并没有准确规定，只能接受道德的审判，而这并不能真正有效地惩戒虚假广告代言人。因此笔者从新旧广告法的区别和典型案例分析明星代言人的责任。
一方面，修改前广告法的主体范围以及虚假广告举荐者确定的范围极小。修改前的广告法仅仅规制：广告主、广告经营者以及广告发布者三类。显然，广告代言人还未被列为广告活动的主体，广告代言人的概念在法律上仍处缺位，而这也使得广告代言人的主体法律定位不明。因此在实务中，明星代言人是否承担法律责任与如何承担法律责任完全要取决于法官的自由裁量，进而出现了许多同类案件不同判决结论的情形。针对这些不合理的现象，修改后的《广告法》明确地在第二条第五款中将广告活动主体的范围扩大至代言人之上。并且，新广告法明确把自然人纳入代言人的范畴，在第五十六条中规定，一旦商品或服务与生命或者健康相联系，代言人应承担无过错的连带赔偿责任；若是除生命与健康之外的广告，代言人则应承担过错的连带赔偿责任，即无过错便无责任。修改后的广告法倒逼代言人为免受追究，如果广告者未尽上述一般注意义务，并且其广告商品侵害了消费者的权益，买家有权请求代言明星与广告主共同承担连带赔偿责任。连带赔偿责任相当于一把枷锁，把商品质量与代言人挂钩，并加重代言人的责任。
另一方面，修改后《广告法》还针对广告代言人的违法行为纳入行政处罚的范畴，代言明星在代言虚假产品的情况下不仅颗粒无收，还要被追加一至二倍的代言费的行政处罚。并在第三十八条第3款还进行了高出一个量级的惩罚：在代言虚假广告受行政处罚后，必须接受3年“禁止代言期”，也就是在代言虚假广告受到行政处罚未满三年不得代言新的广告。条款的严重程度无疑达到了前所未有的高度，借鉴刑法中保安处分的职业禁止规定，加大明星虚假代言成本，也让企业的非法获利空间压缩。
三、国外相关立法借鉴
许多地区和国家在广告代言方面的规定更加具有地域特色和适应性。笔者借此通过分析国外关于虚假广告代言人的规定，探索可供中国借鉴之处。
在我国的台湾地区，若发现产品举荐者对所推荐的产品有过分的虚假描述，或者其并非真正使用过该代言的产品却谎称该产品的功效惊人，就有可能触犯台湾地区“公平交易法”，构成虚假广告行为，广告主体不仅要受到行政处罚，消费者也有权请求广告推荐者赔偿其信赖利益损失。但是惩罚并不是最终目的，关键在于明星艺人在代言、推荐产品时应秉持起码的良知。台湾地区通过法律先行，引导社会正义道德的风气。
在美国模式下，明星代言广告意味着明星对于广告内容的信任，并出于这种信任和用户评价推广广告产品，是“担保”的一种形式。这无疑是一项新思路，一旦认定为担保，在消费者求偿受到障碍时即有权直接向担保人请求赔偿，也就是在担保明星和消费者之间有增加了一份合同关系作为保证，降低消费者风险。
韩国制定了在广告发布前的强制预先审查模式，把广告的真伪在预审阶段进行判断。未雨绸缪的预审制度，将虚假广告的萌芽扼杀于初始阶段，也同时降低了明星被虚假广告蒙蔽代言的风险。但是同时，审批制度的弊端在于效率低下，行政干预的色彩浓重，影响市场的长期健康发展，与中国近年来简政放权的趋势相左。 从以上立法经验来看，许多地区和国家对明星代言都有着非常严格的规定和惩罚措施。当代言人出于收益考量把个人的影响力转化为商品的宣传力时，就要对自己的影响承担责任。明星代言本身就是商业行为，可以理解为商业影响力在代言方面的货币兑现，根据收益风险理论，明星有义务承担由此产生的商业风险。我国新广告法虽完善了名人的“证言广告”，要整治整个广告业还需多借鉴他国严格的监管制度。法律的生命在于实施，广告法的执行才是临门一脚，只有做好执法环节的细节，才能避免虚假广告充斥于市场。
四、完善监管制度的思考
尽管立法层面的改进是解决问题的第一步，但徒法不足以自行，任何时候执行新的法律法规对国家来说都是一个考验。在信息化浪潮中，广告的形式层出不穷，有些形式（如商业软文）隐蔽性极强，对于广告概念的界定难以涵盖，在实践中的认定问题也加大了对虚假广告监督的难度。因此必须在广告的界定中克服原有形式定义的弊端，采用功能定义的方法，从广告的实质上去把握广告形式的认定。此外，修改后《广告法》中的法律是否符合实际，行政部门如何执法，这些都是实践中要解决的大难题。行政执法部门应该要及时总结基层实践经验，尽快推出相关细化行政规范尺度，统一对于虚假广告的追究。
（一）“明星代言须先用”的追责和免责
修改后广告法中“明星代言须先用”的模式，确实是符合名人代言机制的一则法律规定，但是实际操作上在认定“明星代言是否先用”问题上并不简单。修改后广告法并没有具体规定代言者“先用产品”的程序和证明方式，举证难以进行会导致“明知或者应知”的主观要件规定成为虚假广告的代言者的免责理由，这也正是“公众义愤填膺，明星并无其罚”的主要原因。因此细化规范化执法标准势在必行。首先要对主观要件的判断做出合理界定。对于主观要件的要求是事前使用并依据事实。应当认为，只要广告和事实存在不符点，但是广告代言者不能证明其也是在商家蒙蔽下引起认知偏差，就可以推定为“应当知道”的心理状态。笔者认为行政机关只负有证明广告和事实不符的义务，而代言人应承担“不知或无从而知”的举证义务。[6]根据《广告法》三十八条规定，明星使用代言产品，已成为其代言该产品广告的“前置”条件。但是如上所述广告代言人涉及消费者生命健康安全权时承担连带责任是不真正连带责任，对外不免责，但如果产品代言人之前试用过产品则内部追偿时应当免责。如果不涉及消费者健康安全则对内、对外都应当免责。在承担连带赔偿责任之后，对内应当对广告主享有追偿权。修改后广告法在明星代言方面的规定的活力，最重要的是执法者要理解新立法的原意，在执法层面严格推进，挤压虚假代言牟利空间，让穷尽审查义务的无辜代言者不受牵连。
（二）运用过错推定原则判断代言人主观过错
在名人代言虚假广告侵权案件中，由于消费者和名人之间的经济实力差距，由侵权方承担举证责任，能减少处于弱势的被侵权人的维权难度。笔者认为主观过错的认定，应以一个理性谨慎的成年人审查注意义务为准，考虑到实践中存在的举证能力和责任不均衡的对比关系，建议引入过错推定的归责原则。但考虑到大多数明星缺乏专业技术知识，也很难甄别产品是否为法律所禁止的虚假产品，尽到了一般诚信注意义务以及试用之后，未发现产品问题，则此种不能避免的情况便不作为主观过错的考量惩戒。代言人免责的理由几乎与一般侵权法相同：代言人能证明消费者的损害是由消费者自身、第三人、不可抗力等因素造成的。
（三）建议充分利用公益诉讼和代表人诉讼
公益诉讼是近年来国家对违法行为规制的一项新的制度。设计有关虚假广告的专门诉讼形式既无可能也无必要，但是实践中对于诉讼难度的克服却需要相关的专业人才。公益诉讼与代表人诉讼制度近年来在消费者权益保护领域大行其道，以其专业性和公益性受到了越来越多民众的认可。参照国际成功经验，通过公益诉讼与代表人诉讼制度的“借用”，降低诉讼成本，扩大诉讼效果，加重违法成本，实现司法中有关连带责任的实施。我们就公益诉讼与代表人诉讼制度方面确立的公益诉讼在虚假广告方面的运用，免去消费者的前顾、后顾之忧，净化产品市场，维护弱势消费者合法权益以营造和维护正常的市场秩序。
五、结语
在过去20年，对于广告的监管也有着严格的限制，但整体环境还是较为宽松，并不足以打击广告业内的虚假作风。针对明星代言虚假广告的不良现象，我国新修订的《广告法》与传统的法律惩罚条例相对比，现行的虚假广告代言人法规更加具有打击效果，国家和社会对于虚假广告代言的管控力也更具操作性。诚然，修改后的广告法依然存在许多与现实不适应的部分，国外在立法理念和实践中有许多与国内缺憾相契合的部分，行政部门应当积极取其精华结合国内实际制定相应规章，形成完整的法律责任体系，引导广告行业健康发展。唯有整个社会体系的共同努力，从立法、行政、司法的公权力有序运作到每一个市场主体加强自律，才能够促进广告行业的健康发展和良性循环，促进社会和市场的和谐运行。
参考文献：
[1]刘英团.代言不是儿戏，违法就该闭嘴.上海企业.2015（5）.
[2]牟森.名人虚假广告的民事法律责任.云南大学学报法学版.2007（1）.
[3]唐旭.论明星代言虚假广告的法律责任.黑龙江生态工程职业学院学报.2015（6）.
[4]赫帆.明星代言广告法律问题研究.渤海船舶职业学院.2015（6）.
[5]金盛.浅析名人代言虚假广告的民事法律责任.法制博览.2015（35）.
[6]舒锐.让代言虚假广告的名人无空可钻.贵州政协报.2015-11-19（B03）.
[7]赵正.新《广告法》重拳出击革了谁的命？.中国经营报.2015-09-14（CO1）.
[8]赵青.新广告法重拳规范明星代言.中国经济报. 2015（12）.
[9]宋亚辉.虚假广告的立法修订与解释适用.浙江学刊. 2015（6）.
[10]王俊.明星代言虚假广告法律责任问题探析.云南财经大学.2014.