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一、刑法谦抑主义的涵义
刑法的谦抑主义乃现代刑法三大价值理念之一，在日本及欧陆诸国刑法理论中受到高度重视，其理论基础在于刑法的内在要求以及社会发展的推动，基本内容包括刑法的补充性、片段性和宽容性，具有重要的理论和实践意义。所谓谦抑，系谦让抑制之意。刑法的谦抑主义，又称刑法的谦抑原则、刑法谦抑性，在欧洲又叫刑法的辅助原则。作为源流，来自于罗马法中“法官不理会琐细之事”(Minimanon curatpraetor)的刑法格言，其字面含义是法律不规定和处理过于轻微的事项，相反，只是规定和处理较为重大的事项。
二、刑法谦抑主义的内容
近代刑法谦抑原则来自于日本。“谦抑主义”的用语最早由来于大正末年宫本英脩博士所著的教科书《刑法学纲要》。宫本博士比较详细的论述如下：“刑法以规范的责任主义为前提，应以特别预防主义为特色理解之。原来犯罪是社会的必然的现象，不可能根绝。如欲强根绝之，即使以一般方策为之，或以刑罚施之，或者即使其目的基于人类爱的理想，认为在于一方面保护社会的安全，一方面谋取犯罪人的改善，却随意侵害个人的利益，以至于妨害社会文化的发达。故刑罚有限度行之。此系刑罚本身谦抑，不以一切违法行为为处罚的原因，仅限制种类与范围，所以专以适于科处的特殊的反规范的性情为征表的违法行为为处罚的原因。予谓刑法之如斯态度名为刑法的谦抑主义。”现今诸家中忠实继承宫本英脩博士观点的佐伯千仞教授也认为“刑法不能采取那种认为对所有的违法行为都以刑罚对待的狂妄的态度”。
日本刑法学家平野龙一从刑法的调整对象、保护手段和自由尊重性方面阐述刑法谦抑性的含义，认为其包含刑法的补充性、片断性和宽容性，这也是刑法的立法和解释的原理。可以说，这是关于刑法谦抑性内涵的经典论述。
1.刑法的补充性
刑法的补充性，又称刑法的第二次性，指刑事制裁是为了防止犯罪的最后的手段。在整个国内法律体系中，刑法以外的其他部门法，是统制社会的第一道防线，统治阶级把绝大多数危害社会的行为，作为民事、经济、行政违法行为予以制裁，只有当行为达到相当严重的社会危害性程度、采用其他部门法手段难以充分保护时，才动用刑法进行抗制。其原因在于刑罚是剥夺自由、甚至剥夺生命的最严厉的手段，不能轻易使用。中外法制发展史表明，随着社会文明的进步和法律部门的分工细化，以刑罚为主要制裁方式的刑法，经历了从“介入国民生活各个角落的全面法——调整一定范围社会关系的部门法——作为其他部门法实施后盾的保障法”这样一个演变轨迹，刑法就像一把高悬的“达摩克利斯之剑”，只能适时而用，最终成为统制社会的最后一道防线。
2.刑法的片断性
刑法的片断性，又称刑法的不完整性。保护法益是刑法的功能之一①，但刑法对法益的保护不能自始至终都发挥作用。正如美国法哲学家埃德加·博登海默指出“虽然在有组织的社会的历史上，法律作为人际关系的调节器一直发挥着巨大的和决定性的作用，但在任何这样的社会中，仅仅依凭法律这一社会控制力量显然是不够的。实际上，还存在一些能够指导或引导人们行为的其他工具，这些工具在实现社会目标的过程中用以补充或部分替代法律手段，这些工具包括权力、行政、道德和习惯。”②在整个社会控制体系中，反映阶级阶层意愿和积淀民族心理的风俗、习惯、道德、宗教等社会规范，通过内心信念、社会舆论，自发调节绝大部分的社会关系。法律只是调节一定范围和一定层次的社会关系，而且刑事法律只是调整纳入法律调整视野的部分社会关系。简言之，刑法只能以最重要的社会利益为保护对象，规制一小部分社会危害性达到相当严重程度的违法行为。
3.刑法的宽容性
刑法的宽容性，即刑罚制裁方式发动的克制性。对于符合刑法规定的犯罪行为，从国家主义和绝对主义以及实现社会正义的角度来看，必然要发动刑罚权，采取有罪必罚、重罪重罚的正义报应。然而，正如德国法学家耶塞克所言，“刑法只是社会控制的一种方式，它的适用，必然会导致对当事人的自由、尊严和财产的重大侵犯和由此导致的其它社会不利后果。因此，它必须在最大可能限制的范围内使用。”所以，立足于个人主义和相对主义，从维护社会秩序和保障人权的角度来看，对于某些犯罪行为，不需要提起公诉时，就不起诉，而免予起诉或暂缓起诉；不需要动用刑罚时，就不动用刑罚，不需要动用重的刑罚时，就不判处重的刑罚，而判处轻的刑罚，并在刑罚执行上，尽可能地“非机构化”，注重刑罚的轻缓化、文明化。
在现代德国刑法理论中，刑法谦抑主义的宪法根据是符合比例原则，即只有在比较轻缓的手段不能充分保证效果的情况下，才可以适用刑法。它主要体现于刑法的零碎性思想和最后手段原则。刑法的零碎性思想最早是由卡尔·宾丁提出来的，一般是指刑法仅保护法益的一个部分，同时刑法对这个部分的保护也并不总是一般性的。他认为“立法者不用刑罚来威胁所有侵害法益或者甚至各种卑鄙的行为，更准确地说，立法者反对完美主义的努力，仅仅惩罚那些让人无法忍受的危害社会的行为。”在现代意义上它主要用于限制分则中的犯罪构成来消除刑法的过度臃肿。而最后手段原则有两方面的含义：从广义上讲，刑法只允许作为保护法制度的最后手段来使用，即非犯罪化思想；从狭义上讲，只有在由于不法和罪责的严重性或由于同一种罪行再犯的情况成为不可避免时，才可以执行刑罚这种最严厉的惩罚，即非刑罚化思想。③
注释：
①郝东升：《刑法谦抑主义的渊源及理论基础》，载于《山西青年》，2013年第11期
②[美]E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第35页
③王世洲：《刑法的辅助原则与谦抑原则的概念》，载于《河北法学》，2008年第10期，第6页
参考文献：
[1]张明楷.《刑法格言的展开》.法律出版社，2003年版
[2]李海东主编.《日本刑事法学者》（上）.中国法律出版社.日本成文堂联合出版，1995年版
[3]林山田.《刑罚学》，台湾商务印书馆，1985年版
[4]高铭暄，赵秉志主编.《新中国刑法学五十年》(中册).中国方正出版社2000版
作者简介：
郝东升（1982.4～），男，汉族，河北平山人，硕士，讲师，主要从事军人违反职责罪研究。
刑法的谦抑主义乃现代刑法三大价值理念之一，在日本及欧陆诸国刑法理论中受到高度重视，其理论基础在于刑法的内在要求以及社会发展的推动，基本内容包括刑法的补充性、片段性和宽容性，具有重要的理论和实践意义。所谓谦抑，系谦让抑制之意。刑法的谦抑主义，又称刑法的谦抑原则、刑法谦抑性，在欧洲又叫刑法的辅助原则。作为源流，来自于罗马法中“法官不理会琐细之事”(Minimanon curatpraetor)的刑法格言，其字面含义是法律不规定和处理过于轻微的事项，相反，只是规定和处理较为重大的事项。
二、刑法谦抑主义的内容
近代刑法谦抑原则来自于日本。“谦抑主义”的用语最早由来于大正末年宫本英脩博士所著的教科书《刑法学纲要》。宫本博士比较详细的论述如下：“刑法以规范的责任主义为前提，应以特别预防主义为特色理解之。原来犯罪是社会的必然的现象，不可能根绝。如欲强根绝之，即使以一般方策为之，或以刑罚施之，或者即使其目的基于人类爱的理想，认为在于一方面保护社会的安全，一方面谋取犯罪人的改善，却随意侵害个人的利益，以至于妨害社会文化的发达。故刑罚有限度行之。此系刑罚本身谦抑，不以一切违法行为为处罚的原因，仅限制种类与范围，所以专以适于科处的特殊的反规范的性情为征表的违法行为为处罚的原因。予谓刑法之如斯态度名为刑法的谦抑主义。”现今诸家中忠实继承宫本英脩博士观点的佐伯千仞教授也认为“刑法不能采取那种认为对所有的违法行为都以刑罚对待的狂妄的态度”。
日本刑法学家平野龙一从刑法的调整对象、保护手段和自由尊重性方面阐述刑法谦抑性的含义，认为其包含刑法的补充性、片断性和宽容性，这也是刑法的立法和解释的原理。可以说，这是关于刑法谦抑性内涵的经典论述。
1.刑法的补充性
刑法的补充性，又称刑法的第二次性，指刑事制裁是为了防止犯罪的最后的手段。在整个国内法律体系中，刑法以外的其他部门法，是统制社会的第一道防线，统治阶级把绝大多数危害社会的行为，作为民事、经济、行政违法行为予以制裁，只有当行为达到相当严重的社会危害性程度、采用其他部门法手段难以充分保护时，才动用刑法进行抗制。其原因在于刑罚是剥夺自由、甚至剥夺生命的最严厉的手段，不能轻易使用。中外法制发展史表明，随着社会文明的进步和法律部门的分工细化，以刑罚为主要制裁方式的刑法，经历了从“介入国民生活各个角落的全面法——调整一定范围社会关系的部门法——作为其他部门法实施后盾的保障法”这样一个演变轨迹，刑法就像一把高悬的“达摩克利斯之剑”，只能适时而用，最终成为统制社会的最后一道防线。
2.刑法的片断性
刑法的片断性，又称刑法的不完整性。保护法益是刑法的功能之一①，但刑法对法益的保护不能自始至终都发挥作用。正如美国法哲学家埃德加·博登海默指出“虽然在有组织的社会的历史上，法律作为人际关系的调节器一直发挥着巨大的和决定性的作用，但在任何这样的社会中，仅仅依凭法律这一社会控制力量显然是不够的。实际上，还存在一些能够指导或引导人们行为的其他工具，这些工具在实现社会目标的过程中用以补充或部分替代法律手段，这些工具包括权力、行政、道德和习惯。”②在整个社会控制体系中，反映阶级阶层意愿和积淀民族心理的风俗、习惯、道德、宗教等社会规范，通过内心信念、社会舆论，自发调节绝大部分的社会关系。法律只是调节一定范围和一定层次的社会关系，而且刑事法律只是调整纳入法律调整视野的部分社会关系。简言之，刑法只能以最重要的社会利益为保护对象，规制一小部分社会危害性达到相当严重程度的违法行为。
3.刑法的宽容性
刑法的宽容性，即刑罚制裁方式发动的克制性。对于符合刑法规定的犯罪行为，从国家主义和绝对主义以及实现社会正义的角度来看，必然要发动刑罚权，采取有罪必罚、重罪重罚的正义报应。然而，正如德国法学家耶塞克所言，“刑法只是社会控制的一种方式，它的适用，必然会导致对当事人的自由、尊严和财产的重大侵犯和由此导致的其它社会不利后果。因此，它必须在最大可能限制的范围内使用。”所以，立足于个人主义和相对主义，从维护社会秩序和保障人权的角度来看，对于某些犯罪行为，不需要提起公诉时，就不起诉，而免予起诉或暂缓起诉；不需要动用刑罚时，就不动用刑罚，不需要动用重的刑罚时，就不判处重的刑罚，而判处轻的刑罚，并在刑罚执行上，尽可能地“非机构化”，注重刑罚的轻缓化、文明化。
在现代德国刑法理论中，刑法谦抑主义的宪法根据是符合比例原则，即只有在比较轻缓的手段不能充分保证效果的情况下，才可以适用刑法。它主要体现于刑法的零碎性思想和最后手段原则。刑法的零碎性思想最早是由卡尔·宾丁提出来的，一般是指刑法仅保护法益的一个部分，同时刑法对这个部分的保护也并不总是一般性的。他认为“立法者不用刑罚来威胁所有侵害法益或者甚至各种卑鄙的行为，更准确地说，立法者反对完美主义的努力，仅仅惩罚那些让人无法忍受的危害社会的行为。”在现代意义上它主要用于限制分则中的犯罪构成来消除刑法的过度臃肿。而最后手段原则有两方面的含义：从广义上讲，刑法只允许作为保护法制度的最后手段来使用，即非犯罪化思想；从狭义上讲，只有在由于不法和罪责的严重性或由于同一种罪行再犯的情况成为不可避免时，才可以执行刑罚这种最严厉的惩罚，即非刑罚化思想。③
注释：
①郝东升：《刑法谦抑主义的渊源及理论基础》，载于《山西青年》，2013年第11期
②[美]E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第35页
③王世洲：《刑法的辅助原则与谦抑原则的概念》，载于《河北法学》，2008年第10期，第6页
参考文献：
[1]张明楷.《刑法格言的展开》.法律出版社，2003年版
[2]李海东主编.《日本刑事法学者》（上）.中国法律出版社.日本成文堂联合出版，1995年版
[3]林山田.《刑罚学》，台湾商务印书馆，1985年版
[4]高铭暄，赵秉志主编.《新中国刑法学五十年》(中册).中国方正出版社2000版
作者简介：
郝东升（1982.4～），男，汉族，河北平山人，硕士，讲师，主要从事军人违反职责罪研究。