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摘 要：《中华人民共和国物权法》第73条规定：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公共设施和物业服务用房，属于业主共有。”而法条没有明确哪些是属于个人的情形，在实践中难以界定如何“明示”，“属于个人”是指属于个人的所有权还是使用权？对属于个人所有或使用的限制亦不明，容易出现纠纷，不利于社会和谐。本文试就对该条的理解及现实问题进行探讨，研究如何理解绿地的权属问题。
关键词:物权法；绿地；权属
一、笔者对该条文的理解
（一）本法条关于绿地问题的表述如下：“建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或明示属于个人的除外”。从字面上理解，本法条包含了三层意思：（1）建筑区划内的绿地，原则上属于业主共有；（2）城镇公共绿地，应当归国家所有；（3）对于明示属于个人的绿地，例如房屋买卖合同中约定归业主个人使用的地面花园，则应当按照约定归业主个人。
对于（1）、（2）的理解，笔者是没有异议的，但对于（3）的表述，本人认为按照本法原理“明示属于个人”的理解，应为开发商自主地在自己开发建设的用地范围内决定绿地的使用者,并以合同或其他方法向外公告,从而排除了其他共有人的使用。《物权法》的规定，必然使开发商为追求更大的商业目的而将本属业主共有的绿地让与给特定的个人使用；就象该法第74条规定“车库、车位当事人可以通过出售、附赠或者出租的方式约定”。那样开发商必然以合同形式处置车位等。此外，没有就那种情况或什么条件下才可以“明示属于个人”，造成开发商有机可乘，损害其他共有人的利益。
（二） 按照中国人民大学杨立新教授的理解，所谓的“属于个人”多指一层建筑物单元窗前绿地权属问题，即于商品房买卖合同中确定窗前绿地同一层建筑物单元一同发售，约定窗前绿地属于该业主专有使用。［1］“属于某一单元共有”，其实也不全面。如一小区是由数十座多层楼宇组成，发展商将窗前绿地以合同形式售予给首层的一户，使得该绿地属于该首层业主专属使有，不但是对该楼业主的侵权，同时也是对整个小区的侵权。但《物权法》没有采纳杨立新教授的表述形式，问题更加模糊不清，究竟是属于整栋楼的个人还是购买后的个人，使人产生歧义。
（三）如果是属于开发商有权处分的，可以以合同形式约定归属个人，那么，开发商无需“明示”就可以限制其他人使用和占有。例如，《中华人民共和国城市房地产管理法》第七条规定“土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为”。众所周知，购房者（小业主）只有自己所购房屋分摊部分土地的土地使用权，其他部分土地使用权在法律上当然属于发展商。如果本法的立法原意是指开发商有权处分不属业主共有或国家所有的绿地的话，那么本法“明示属于个人的除外”则属多余。
（四） “明示属于个人的”是业主拥有使用权而不是所有权。一方面，绿地是一种使用功能，其实质是土地，城镇土地归国家所有，因此，业主只能享有使用权（1）；另一方面，实践中开发商在取得国有土地使用权后才能从事房地产开发，而后在商品房的销售过程中将所拥有的国有土地使用权转让给业主。因此，开发商拥有的建筑区划内的土地的原始状态即为国有土地使用权，业主通过转让取得的只能是绿地使用权。这应该与业主享有绿地上的附着物的所有权相区别。
二、现实中出现的问题
（一）现实中，首层建筑物单元窗前绿地多由发展商自主出售给首层个人，而不需征得其他业主同意。
（二）首层个人随意改变绿地用途，如添附太阳伞、石板凳、烧烤炉、栽种树木等，其他业主均不能加以干涉，容易因给首层以上业主生活造成不便甚至损害其利益而引发邻里间纷争，不利于社会和谐。笔者在工作中便接触到多宗邻里因类似纠纷而引发的刑事案件。
（三）窗前绿地附属于房屋一同出售或赠送，但没有独立的产权证。由于业主只有使用权，以后在转让或继承中也宜引发纷争。
（四）难以认定何为“明示”，首层以外的业主未能知晓绿地权属。
三、本法未能解决的问题
（一）《物权法》第73条规定，除城镇公共道路，城镇公共绿地或明示属于个人的绿地三种例外情形外，建筑区划内的道路、绿地、其它公共场所、公共设施及物业服务用房等属于业主共有，且上述三种除外情形是并列的，只要有上述三种情形之一，就可以排除共有。本法条明确作为建筑区划内的绿地，应属于业主共有。但是该法条又允许通过明示方式确定区划内绿地属于个人。可见既没有规定需征得业主同意，又没有明确哪些绿地可以“明示属于个人”的情形。这就可能使得开发商有机会钻空子，将本属公共绿地或市政绿地擅自处理，以合同的形式出售给他人谋利，侵犯业主的合法权益。
（二）本法条确定本属于业主共有的建筑区划内的绿地可通过明示方式属于个人，即是个人的专用部分，个人对该绿地享有完全的处分权。但由于本法对属于个人所有或使用的限制不明，未能很好地处理首层个人随意改变绿地用途的情况。
（三）广告、楼书是否为明示？合同约定是否为明示?如果合同约定是明示的一种方式，那与全体业主约定，还是与相关业主约定呢？开发商应该如何处理才算明示，本法条未能予以明确。
（四）绿地的权属性质涉及到权利人的权利行使，条文中的“属于个人”，没有明确属于个人的所有权还是使用权，容易对绿地的权属产生争议。
四、可行性建议
针对商品房销售及实际管理中存在的有关绿地的问题，而物权法73条未能妥善處理上述问题，反而因规定不明造成实际上难以操作。现结合对73条的理解，提出以下建议： （一）取消“明示”的表述。这是因为：（1）对于建筑区划内、属于城市规划关于绿地率规定的绿地部分，因属于规划内的绿地应由全体业主共有，不应当存在“明示”约定归属个人的情形。（2）开发商在满足城市规划关于绿地率的最低要求后，在自己的开发用地里建设的绿地，即有权以自治的形式处分绿地，则无需明示就可以限制其他人使用和占有。 “明示”没有存在的必要。即“明示”属于“不应当”和“没必要”。
（二）本法条的事项，不得违反法律法规的规定，也不得侵害其他人的合法权益，为追究违法者的责任提供法律依据。
（三）若开发商可以将设定为专有的绿地通过商品房买卖合同出售或附赠给购房者，那么开发商需首先将土地使用权分割处理好，一种办法就是开发商保留该绿地的土地使用权，不进入业主公摊面积，这样开发商才有处置权，可以出售或附赠；第二种办法就是虽然绿地进入了业主公摊面积，但开发商在销售之前就明确哪些绿地归特定个人专有使用，并取得全部买房人同意，放弃一部分公共场所的使用权，而让给开发上指定的人。同时，将这一部分属于该区分所有权专有使用的土地使用权的费用及绿地的维护费用，单独计算，从其他区分所有权人共有部分中予以扣减。第二种理论上可行，但实际上可行性几乎为零，除非该楼盘的面积很少，业主人数不多，意见容易统一。综上，《物权法》第73条没有明确的地方，有待今后法律、行政法规或司法解释等进一步完善。
注释：
［1］杨立新：《窗前绿地的权属争议及解决规则》，载《人民法院报》，2004年10月19日期。
参考文献：
［1］《〈中华人民共和国物权法〉条文说明、立法理由及相关规定》，全国人大常委会法制工作委员会民法室编。
［2］《中华人民共和国物业管理条例》。
［3］杨立新：《窗前绿地的权属争议及解决规则》，载《人民法院报》，2004年10月19日期。
（作者通讯地址：广东省广州市番禺区人民检察院，广东 广州 511400）
关键词:物权法；绿地；权属
一、笔者对该条文的理解
（一）本法条关于绿地问题的表述如下：“建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或明示属于个人的除外”。从字面上理解，本法条包含了三层意思：（1）建筑区划内的绿地，原则上属于业主共有；（2）城镇公共绿地，应当归国家所有；（3）对于明示属于个人的绿地，例如房屋买卖合同中约定归业主个人使用的地面花园，则应当按照约定归业主个人。
对于（1）、（2）的理解，笔者是没有异议的，但对于（3）的表述，本人认为按照本法原理“明示属于个人”的理解，应为开发商自主地在自己开发建设的用地范围内决定绿地的使用者,并以合同或其他方法向外公告,从而排除了其他共有人的使用。《物权法》的规定，必然使开发商为追求更大的商业目的而将本属业主共有的绿地让与给特定的个人使用；就象该法第74条规定“车库、车位当事人可以通过出售、附赠或者出租的方式约定”。那样开发商必然以合同形式处置车位等。此外，没有就那种情况或什么条件下才可以“明示属于个人”，造成开发商有机可乘，损害其他共有人的利益。
（二） 按照中国人民大学杨立新教授的理解，所谓的“属于个人”多指一层建筑物单元窗前绿地权属问题，即于商品房买卖合同中确定窗前绿地同一层建筑物单元一同发售，约定窗前绿地属于该业主专有使用。［1］“属于某一单元共有”，其实也不全面。如一小区是由数十座多层楼宇组成，发展商将窗前绿地以合同形式售予给首层的一户，使得该绿地属于该首层业主专属使有，不但是对该楼业主的侵权，同时也是对整个小区的侵权。但《物权法》没有采纳杨立新教授的表述形式，问题更加模糊不清，究竟是属于整栋楼的个人还是购买后的个人，使人产生歧义。
（三）如果是属于开发商有权处分的，可以以合同形式约定归属个人，那么，开发商无需“明示”就可以限制其他人使用和占有。例如，《中华人民共和国城市房地产管理法》第七条规定“土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为”。众所周知，购房者（小业主）只有自己所购房屋分摊部分土地的土地使用权，其他部分土地使用权在法律上当然属于发展商。如果本法的立法原意是指开发商有权处分不属业主共有或国家所有的绿地的话，那么本法“明示属于个人的除外”则属多余。
（四） “明示属于个人的”是业主拥有使用权而不是所有权。一方面，绿地是一种使用功能，其实质是土地，城镇土地归国家所有，因此，业主只能享有使用权（1）；另一方面，实践中开发商在取得国有土地使用权后才能从事房地产开发，而后在商品房的销售过程中将所拥有的国有土地使用权转让给业主。因此，开发商拥有的建筑区划内的土地的原始状态即为国有土地使用权，业主通过转让取得的只能是绿地使用权。这应该与业主享有绿地上的附着物的所有权相区别。
二、现实中出现的问题
（一）现实中，首层建筑物单元窗前绿地多由发展商自主出售给首层个人，而不需征得其他业主同意。
（二）首层个人随意改变绿地用途，如添附太阳伞、石板凳、烧烤炉、栽种树木等，其他业主均不能加以干涉，容易因给首层以上业主生活造成不便甚至损害其利益而引发邻里间纷争，不利于社会和谐。笔者在工作中便接触到多宗邻里因类似纠纷而引发的刑事案件。
（三）窗前绿地附属于房屋一同出售或赠送，但没有独立的产权证。由于业主只有使用权，以后在转让或继承中也宜引发纷争。
（四）难以认定何为“明示”，首层以外的业主未能知晓绿地权属。
三、本法未能解决的问题
（一）《物权法》第73条规定，除城镇公共道路，城镇公共绿地或明示属于个人的绿地三种例外情形外，建筑区划内的道路、绿地、其它公共场所、公共设施及物业服务用房等属于业主共有，且上述三种除外情形是并列的，只要有上述三种情形之一，就可以排除共有。本法条明确作为建筑区划内的绿地，应属于业主共有。但是该法条又允许通过明示方式确定区划内绿地属于个人。可见既没有规定需征得业主同意，又没有明确哪些绿地可以“明示属于个人”的情形。这就可能使得开发商有机会钻空子，将本属公共绿地或市政绿地擅自处理，以合同的形式出售给他人谋利，侵犯业主的合法权益。
（二）本法条确定本属于业主共有的建筑区划内的绿地可通过明示方式属于个人，即是个人的专用部分，个人对该绿地享有完全的处分权。但由于本法对属于个人所有或使用的限制不明，未能很好地处理首层个人随意改变绿地用途的情况。
（三）广告、楼书是否为明示？合同约定是否为明示?如果合同约定是明示的一种方式，那与全体业主约定，还是与相关业主约定呢？开发商应该如何处理才算明示，本法条未能予以明确。
（四）绿地的权属性质涉及到权利人的权利行使，条文中的“属于个人”，没有明确属于个人的所有权还是使用权，容易对绿地的权属产生争议。
四、可行性建议
针对商品房销售及实际管理中存在的有关绿地的问题，而物权法73条未能妥善處理上述问题，反而因规定不明造成实际上难以操作。现结合对73条的理解，提出以下建议： （一）取消“明示”的表述。这是因为：（1）对于建筑区划内、属于城市规划关于绿地率规定的绿地部分，因属于规划内的绿地应由全体业主共有，不应当存在“明示”约定归属个人的情形。（2）开发商在满足城市规划关于绿地率的最低要求后，在自己的开发用地里建设的绿地，即有权以自治的形式处分绿地，则无需明示就可以限制其他人使用和占有。 “明示”没有存在的必要。即“明示”属于“不应当”和“没必要”。
（二）本法条的事项，不得违反法律法规的规定，也不得侵害其他人的合法权益，为追究违法者的责任提供法律依据。
（三）若开发商可以将设定为专有的绿地通过商品房买卖合同出售或附赠给购房者，那么开发商需首先将土地使用权分割处理好，一种办法就是开发商保留该绿地的土地使用权，不进入业主公摊面积，这样开发商才有处置权，可以出售或附赠；第二种办法就是虽然绿地进入了业主公摊面积，但开发商在销售之前就明确哪些绿地归特定个人专有使用，并取得全部买房人同意，放弃一部分公共场所的使用权，而让给开发上指定的人。同时，将这一部分属于该区分所有权专有使用的土地使用权的费用及绿地的维护费用，单独计算，从其他区分所有权人共有部分中予以扣减。第二种理论上可行，但实际上可行性几乎为零，除非该楼盘的面积很少，业主人数不多，意见容易统一。综上，《物权法》第73条没有明确的地方，有待今后法律、行政法规或司法解释等进一步完善。
注释：
［1］杨立新：《窗前绿地的权属争议及解决规则》，载《人民法院报》，2004年10月19日期。
参考文献：
［1］《〈中华人民共和国物权法〉条文说明、立法理由及相关规定》，全国人大常委会法制工作委员会民法室编。
［2］《中华人民共和国物业管理条例》。
［3］杨立新：《窗前绿地的权属争议及解决规则》，载《人民法院报》，2004年10月19日期。
（作者通讯地址：广东省广州市番禺区人民检察院，广东 广州 511400）