论文部分内容阅读
【摘要】本文将从通知移除规则在商标侵权中适用的可行依据、一般模式、我国现状展开，探讨该规则在商标侵权下的移植适用，得出笔者认为契合商标侵权特点的具体规则，以补充当前网络交易平台对商标间接侵权的责任承担。
【关键词】通知移除规则；网络交易平台；商标侵权
一、通知移除规则在商标侵权中适用的可行依据
（一）社会发展的客观要求
根据艾瑞咨询统计显示，2012年中国电子商务整体交易规模为8.1万亿元①。随着传统企业大规模进入电商行业，网络购物市场的进一步发展已成定局，但现行法律下网络交易平台的商标侵权规则还没有相关法条的同等支持。商标法亟需相应的规则明确网络服务提供商的责任边界，为其正常发展提供充分的空间。
（二）规则输出和原适用环境的相似性
美国众议院报告曾指出避风港规则立法初衷的两方面：激励网络服务商与权利人合作，制止网络侵权行为蔓延；明确网络服务商可能的版权侵权责任，准确预测法律风险。②如今网络平台上的商标侵权也面临同样局面。一方面侵权行为众多，另一方面直接侵权的往往是小商铺，难以承担较大数目赔偿金，商标所有人更倾向于对网络交易平台提供商提起诉讼，与网络版权的环境类似。
（三）公共政策调控的导向作用
知识产权是公权属性的财产权，其制度的建立很大程度上取决于政府对科技或文化发展的价值取向，如欧洲法律相较美国更倾向于保护奢侈品生产商。③我国目前网络经济发达，驰名商标还较弱，需慎重考虑相应政策带来的利益保护。通知移除规则是以著作权为土壤生长的实践规则，鉴于商标和著作权侵权的相似性，对于网络交易平台的商标侵权认定具有一定的借鉴之处。
二、通知移除规则在我国商标侵权中的适用现状
由于网络交易平台不直接编辑发布商品信息，没有主观追求侵权的故意，也不参与到用户线下交易中，不可能落入直接侵犯商标权行为。仅有《侵权责任法》第36条笼统地将其商标侵权行为纳入其中，故相关的商标侵权责任在法律上仍存在尚未明朗之处。
2006年波马诉淘宝、陈仰蓉案④中，法院认为只有当商标权人指出网络商店的侵权事实并提交相应证据证实，淘宝才有义务删除信息。笔者认为，法院已确认“网络服务商在商标权利人或第三人提出网络商店售假并证实后应承担积极删除相关信息”的义务是合理的，即出现了通知移除规则的雏形，对网络交易平台的主观过错设置了上限——仅让被告概括知道存在侵权事实，无法具体到事实本身，不能认定被告“具体明知”，无权要求其删除相关用户信息。换言之，即使网络交易平台概括知晓侵权存在也没有主动审查的义务。2011年衣念诉淘宝、杜国发案⑤中，法院认为淘宝知道商标侵权行为却未采取必要的能够防止侵权行为发生的措施，放任纵容侵权行为发生，构成共同侵权。笔者认为，至此，司法首次打破了网络交易平台使用通知移除规则抗辩即免责的现状，在进一步规则的免责条件的适用外，对网络平台为制止反复侵权行为应当采取的措施及效果和相应法律责任的认定做了进一步阐释。在特定条件下，网络服务提供者的“不知”会转化为“应知”，从而影响最终的侵权认定。通知移除规则不再成为绝对保护伞，标志中国司法机关对网络交易平台商标侵权的责任认定进入新的阶段。
〖HTH〗三、通知移除规则在网络交易平台商标侵权中的一般适用模式
1998年美国的《数字千年版权法案》规定了避风港原则，其主要含义是，网络服务提供者使用信息定位工具，在其能够证明自己并无恶意，并且及时删除侵权链接或者内容的情况下，不承担赔偿责任。⑥参照避风港原则，当发生商标侵权行为时，商标权人先向网络交易平台发送侵权信息通知，由其确认后对侵权信息予以删除，若相关用户此后发出通知证明自己未侵犯商标权时，再由网络交易平台恢复被移除信息。若网络服务提供者接到通知而不采取任何行动，对于被证实的侵权损害扩大部分承担连带责任。适用规则时，需考虑主观要件、客观要件。客观要件是存在商标侵权行为，认定主观过错时主要包括两个方面：平台提供商是否知道或应该知道直接侵权行为，且在事前对卖家主体合法性的审查和事后补救措施中是否采取了合理适当的行动，以尽可能避免交易平台被用于侵犯他人的商标权。⑦
笔者认为，通知移除规则在适用时，商标与版权间接侵权相比已有了明显变化。商标法基于对商标商誉的保护，专用权和禁止权范围不一致，这意味着判断商标侵权往往没有判断版权侵权那样直观。同时，商标权穷竭原则使许多在网络平台上交易的商品流动合法化。商品所有人完全可以以二手交易、代购等形式合法销售带有他人商标的商品，网络上的交易不能当然构成侵权。再者，网络平台交易更具隐蔽性。平台上出现的只有商品图片和文字描述，而背后究竟是何种商品、生产者、进货渠道、授权与否等信息都是隐形的。因此只有真正完成线下交割才能判断直接侵权行为是否发生，而后再追究网络服务提供者的连带责任。以上特点使通知移除规则的适用并不如著作权法中那般经济高效。
从权利人角度来说，版权间接侵权因直接相关作品，许多侵权信息甚至只要概括知道存在就足以构成明知，使通知后的移除措施势出必行；而商标由于复杂的侵权情况、商标权穷竭等问题，对权利人的通知要求有相应的提高。合格的通知该符合哪些要件，成文法和司法实践中至今未明确给予答案。从网络服务提供者的角度来说，版权间接侵权的注意义务通常不存在事前审查用户身份的必要，但商标间接侵权中，却对证明非放任的主观态度有重要影响。再者，作为补充的红旗标准在商标侵权的适用范围也受到了较大限制。
四、通知移除规则在商标侵权中具体适用
（一）合格通知标准
《信息网络传播权保护条例》第14条对著作权人的通知书有详细规定，在衣念诉淘宝案中，淘宝认可的商标侵权投诉通知也包含了类似内容：权利及身份证明、侵权链接、侵权成立的初步证明或者充足理由。笔者认为，落实到商标侵权中，权利人的通知应当提供的文件包括：1.商标注册证、权利人营业执照、授权委托书；2.具体侵权链接网址；3.侵权成立的初步证明。其中初步证明显然不能仅仅指价格证明或未授权证明，因商标权的许多合理使用可以抗辩有关价格和授权的举证，故购买侵权商品并提供有效鉴定证明才是最为直接的方法和证明证据。当然，若卖家在描述商品时使用的是诸如“高仿”等词汇，或交流过程中自认只是仿冒品，也可作为有效侵权证明。 （二）合格移除标准
《最高院意见》第2条第6项规定，除认定网络服务提供者具有明知或者应知的情形外，追究侵权责任应当以使用通知移除规则为前提。既要防止降低网络服务提供者的过错认定标准，又要防止其对于第三方利用网络服务侵权消极懈怠。那在接到合格的通知完成相应移除措施后，若侵权人依然存在反复侵权或侵权商品相关信息仍存在，平台是否会因存在过错而承担责任呢？笔者认为，网络服务提供者在履行通知移除规则后不能当然免责。特殊情况下，其有能力也需积极配合保证侵权行为的有效停止。正如法院判决淘宝在衣念案中败诉，当一次次通知到达和移除行为使网络交易平台已“必然知晓”具体侵权行为存在时，“不知”是会发生转换的，虽然某种程度上加重网络服务提供者的注意负担，但我们应认识到这是知识产权这类有一定政策导向性法律所需要维护的社会利益平衡。
（三）红旗标准限制
在著作权侵权中，红旗标准适用通常满足：网络服务提供商能够接触、了解相关涉嫌侵权作品存在，且应当能够知晓相关作品的传播是未经权利人合法授权的违法行为。由于直接侵权的高度盖然性相对容易证明——没有一家电影公司许可网站或个人免费下载，“甚至只需不经意地扫一眼，就能够明显发现这些网站侵权性质”⑧，才有了红旗标准适用的余地。而商标侵权中，为降低卖家搜索成本，网站为各类商品、品牌编辑目录分类是常见现象，但对商品是否涉嫌侵权的明知却很难成立。商标的非侵权性使用广泛存在，决定直接侵权的判断充满复杂性，仅凭卖家提供的有限信息，无论理论还是实践中，均难以得出侵权成立的高度盖然性，故红旗标准的适用应当高度谨慎。
五、小结
尽管《侵权责任法》将上述规则引入作为网络领域的通用规则，但网络商标领域有其自身的特点，通知移除规则也较著作权法存在适用上的困境。对于网络交易平台的商标侵权规制，应当采取适合商标权特性的方式进行，随着我国网络经济发展的不断壮大，出台具体的适用规则尤为急迫。
注释：
①载于http：//www.ebrun.com/20130131/67195.shtml，访问日期：2013年11月26日.
②史学清，汪涌.避风港还是风暴角—解读（信息网络传播权保护条例）第23条[J].知识产权，2009（02）：23-24.
③霍定文.“电子商务环境下购物网站商标间接侵权问题研究”[D].华东政法大学硕士学位论文，2010.
④广州市中级人民法院民事判决书（2006）穗中法民三初字第179号.
⑤上海市第一中级人民法院判决书（2011）沪一中民五（知）终字第40号.
⑥王迁.信息网络传播权保护条例中避风港规则的效力[J].法学，2010（06）：132.
⑦朱玲凤，张今.网络交易平台提供商的商标侵权过错认定[J].中华商标，2011（06）：13.
⑧王迁，王凌红.知识产权间接侵权研究[M].北京：中国人民大学出版社，2008：73.
【关键词】通知移除规则；网络交易平台；商标侵权
一、通知移除规则在商标侵权中适用的可行依据
（一）社会发展的客观要求
根据艾瑞咨询统计显示，2012年中国电子商务整体交易规模为8.1万亿元①。随着传统企业大规模进入电商行业，网络购物市场的进一步发展已成定局，但现行法律下网络交易平台的商标侵权规则还没有相关法条的同等支持。商标法亟需相应的规则明确网络服务提供商的责任边界，为其正常发展提供充分的空间。
（二）规则输出和原适用环境的相似性
美国众议院报告曾指出避风港规则立法初衷的两方面：激励网络服务商与权利人合作，制止网络侵权行为蔓延；明确网络服务商可能的版权侵权责任，准确预测法律风险。②如今网络平台上的商标侵权也面临同样局面。一方面侵权行为众多，另一方面直接侵权的往往是小商铺，难以承担较大数目赔偿金，商标所有人更倾向于对网络交易平台提供商提起诉讼，与网络版权的环境类似。
（三）公共政策调控的导向作用
知识产权是公权属性的财产权，其制度的建立很大程度上取决于政府对科技或文化发展的价值取向，如欧洲法律相较美国更倾向于保护奢侈品生产商。③我国目前网络经济发达，驰名商标还较弱，需慎重考虑相应政策带来的利益保护。通知移除规则是以著作权为土壤生长的实践规则，鉴于商标和著作权侵权的相似性，对于网络交易平台的商标侵权认定具有一定的借鉴之处。
二、通知移除规则在我国商标侵权中的适用现状
由于网络交易平台不直接编辑发布商品信息，没有主观追求侵权的故意，也不参与到用户线下交易中，不可能落入直接侵犯商标权行为。仅有《侵权责任法》第36条笼统地将其商标侵权行为纳入其中，故相关的商标侵权责任在法律上仍存在尚未明朗之处。
2006年波马诉淘宝、陈仰蓉案④中，法院认为只有当商标权人指出网络商店的侵权事实并提交相应证据证实，淘宝才有义务删除信息。笔者认为，法院已确认“网络服务商在商标权利人或第三人提出网络商店售假并证实后应承担积极删除相关信息”的义务是合理的，即出现了通知移除规则的雏形，对网络交易平台的主观过错设置了上限——仅让被告概括知道存在侵权事实，无法具体到事实本身，不能认定被告“具体明知”，无权要求其删除相关用户信息。换言之，即使网络交易平台概括知晓侵权存在也没有主动审查的义务。2011年衣念诉淘宝、杜国发案⑤中，法院认为淘宝知道商标侵权行为却未采取必要的能够防止侵权行为发生的措施，放任纵容侵权行为发生，构成共同侵权。笔者认为，至此，司法首次打破了网络交易平台使用通知移除规则抗辩即免责的现状，在进一步规则的免责条件的适用外，对网络平台为制止反复侵权行为应当采取的措施及效果和相应法律责任的认定做了进一步阐释。在特定条件下，网络服务提供者的“不知”会转化为“应知”，从而影响最终的侵权认定。通知移除规则不再成为绝对保护伞，标志中国司法机关对网络交易平台商标侵权的责任认定进入新的阶段。
〖HTH〗三、通知移除规则在网络交易平台商标侵权中的一般适用模式
1998年美国的《数字千年版权法案》规定了避风港原则，其主要含义是，网络服务提供者使用信息定位工具，在其能够证明自己并无恶意，并且及时删除侵权链接或者内容的情况下，不承担赔偿责任。⑥参照避风港原则，当发生商标侵权行为时，商标权人先向网络交易平台发送侵权信息通知，由其确认后对侵权信息予以删除，若相关用户此后发出通知证明自己未侵犯商标权时，再由网络交易平台恢复被移除信息。若网络服务提供者接到通知而不采取任何行动，对于被证实的侵权损害扩大部分承担连带责任。适用规则时，需考虑主观要件、客观要件。客观要件是存在商标侵权行为，认定主观过错时主要包括两个方面：平台提供商是否知道或应该知道直接侵权行为，且在事前对卖家主体合法性的审查和事后补救措施中是否采取了合理适当的行动，以尽可能避免交易平台被用于侵犯他人的商标权。⑦
笔者认为，通知移除规则在适用时，商标与版权间接侵权相比已有了明显变化。商标法基于对商标商誉的保护，专用权和禁止权范围不一致，这意味着判断商标侵权往往没有判断版权侵权那样直观。同时，商标权穷竭原则使许多在网络平台上交易的商品流动合法化。商品所有人完全可以以二手交易、代购等形式合法销售带有他人商标的商品，网络上的交易不能当然构成侵权。再者，网络平台交易更具隐蔽性。平台上出现的只有商品图片和文字描述，而背后究竟是何种商品、生产者、进货渠道、授权与否等信息都是隐形的。因此只有真正完成线下交割才能判断直接侵权行为是否发生，而后再追究网络服务提供者的连带责任。以上特点使通知移除规则的适用并不如著作权法中那般经济高效。
从权利人角度来说，版权间接侵权因直接相关作品，许多侵权信息甚至只要概括知道存在就足以构成明知，使通知后的移除措施势出必行；而商标由于复杂的侵权情况、商标权穷竭等问题，对权利人的通知要求有相应的提高。合格的通知该符合哪些要件，成文法和司法实践中至今未明确给予答案。从网络服务提供者的角度来说，版权间接侵权的注意义务通常不存在事前审查用户身份的必要，但商标间接侵权中，却对证明非放任的主观态度有重要影响。再者，作为补充的红旗标准在商标侵权的适用范围也受到了较大限制。
四、通知移除规则在商标侵权中具体适用
（一）合格通知标准
《信息网络传播权保护条例》第14条对著作权人的通知书有详细规定，在衣念诉淘宝案中，淘宝认可的商标侵权投诉通知也包含了类似内容：权利及身份证明、侵权链接、侵权成立的初步证明或者充足理由。笔者认为，落实到商标侵权中，权利人的通知应当提供的文件包括：1.商标注册证、权利人营业执照、授权委托书；2.具体侵权链接网址；3.侵权成立的初步证明。其中初步证明显然不能仅仅指价格证明或未授权证明，因商标权的许多合理使用可以抗辩有关价格和授权的举证，故购买侵权商品并提供有效鉴定证明才是最为直接的方法和证明证据。当然，若卖家在描述商品时使用的是诸如“高仿”等词汇，或交流过程中自认只是仿冒品，也可作为有效侵权证明。 （二）合格移除标准
《最高院意见》第2条第6项规定，除认定网络服务提供者具有明知或者应知的情形外，追究侵权责任应当以使用通知移除规则为前提。既要防止降低网络服务提供者的过错认定标准，又要防止其对于第三方利用网络服务侵权消极懈怠。那在接到合格的通知完成相应移除措施后，若侵权人依然存在反复侵权或侵权商品相关信息仍存在，平台是否会因存在过错而承担责任呢？笔者认为，网络服务提供者在履行通知移除规则后不能当然免责。特殊情况下，其有能力也需积极配合保证侵权行为的有效停止。正如法院判决淘宝在衣念案中败诉，当一次次通知到达和移除行为使网络交易平台已“必然知晓”具体侵权行为存在时，“不知”是会发生转换的，虽然某种程度上加重网络服务提供者的注意负担，但我们应认识到这是知识产权这类有一定政策导向性法律所需要维护的社会利益平衡。
（三）红旗标准限制
在著作权侵权中，红旗标准适用通常满足：网络服务提供商能够接触、了解相关涉嫌侵权作品存在，且应当能够知晓相关作品的传播是未经权利人合法授权的违法行为。由于直接侵权的高度盖然性相对容易证明——没有一家电影公司许可网站或个人免费下载，“甚至只需不经意地扫一眼，就能够明显发现这些网站侵权性质”⑧，才有了红旗标准适用的余地。而商标侵权中，为降低卖家搜索成本，网站为各类商品、品牌编辑目录分类是常见现象，但对商品是否涉嫌侵权的明知却很难成立。商标的非侵权性使用广泛存在，决定直接侵权的判断充满复杂性，仅凭卖家提供的有限信息，无论理论还是实践中，均难以得出侵权成立的高度盖然性，故红旗标准的适用应当高度谨慎。
五、小结
尽管《侵权责任法》将上述规则引入作为网络领域的通用规则，但网络商标领域有其自身的特点，通知移除规则也较著作权法存在适用上的困境。对于网络交易平台的商标侵权规制，应当采取适合商标权特性的方式进行，随着我国网络经济发展的不断壮大，出台具体的适用规则尤为急迫。
注释：
①载于http：//www.ebrun.com/20130131/67195.shtml，访问日期：2013年11月26日.
②史学清，汪涌.避风港还是风暴角—解读（信息网络传播权保护条例）第23条[J].知识产权，2009（02）：23-24.
③霍定文.“电子商务环境下购物网站商标间接侵权问题研究”[D].华东政法大学硕士学位论文，2010.
④广州市中级人民法院民事判决书（2006）穗中法民三初字第179号.
⑤上海市第一中级人民法院判决书（2011）沪一中民五（知）终字第40号.
⑥王迁.信息网络传播权保护条例中避风港规则的效力[J].法学，2010（06）：132.
⑦朱玲凤，张今.网络交易平台提供商的商标侵权过错认定[J].中华商标，2011（06）：13.
⑧王迁，王凌红.知识产权间接侵权研究[M].北京：中国人民大学出版社，2008：73.