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国务院颁布的《商业特许经营管理条例》（以下简称《条例》）自2007年5月1日实施以来，已历经半年有余，它对于特许经营业务健康有序发展的制衡、促进作用已逐渐显现。
要改变特许经营中的不平衡，实现共谋发展、互利共赢，需要双方理性地认知和必要的忍让牺牲，但这在以追逐利润为主导的经济关系中很难做到。
倘若探究影响特许经营有序发展的原因，从特许人和被特许人参与的角度看，可以粗略归结为：第一，特许人和被特许人在建立特许经营关系企求、思维模式、运作要求等方面的分歧、冲突；第二，因利益驱使，将原本较单纯的业务问题升级为法律上的权利、义务之争，或合同条款在权利义务设置上先天存在缺陷失衡；第三，蓄意违反合同，或以欺诈手段从特许经营中牟取不当利益。
客观地说，除恶意行骗和欺诈，众多纠纷与特许人和被特许人间的关系、权利义务设置及合同履行失衡均有着密切的关系。
主要表现为: 1. 地位不对等。尽管特许人和被特许人在法律上都是平等的民事权利、义务主体，但在具体业务上完全处于不对等的地位，造成双方在谈判上的地位不对等，合同权利义务设置不平衡；2. 信息不对称。一个特许人面对的是众多特许人，特许人掌握有全部的信息，而某一被特许人仅能了解整个特许业务中的局部情况，易造成双方对特许经营中的具体事项产生不同理解，“同床异梦”，极易发生利益冲突；3. 合同履行只关注权利享受、忽视义务承担，履约失衡，发生争执纠纷在所难免。
要改变特许经营中各种不平衡的状况，实现共谋发展、互利共赢，保障特许经营有序发展，需要双方理性地认知和必要的忍让牺牲，但这在以追逐利润为主导的经济关系中很难做到。在此情况下，外界的干预、制衡就显得十分必要。法律的作用在于确立当事人及相关方的法定权利、义务，规制各方行为，保障各方应有权利的实现。换一角度看，法律法规就是在制度上尽可能地消除不平等、不均衡，《条例》对于运作不规范、缺乏诚信、权益失衡、恶意欺诈、违约违法等影响特许经营健康有序发展的问题均有针对性的制约，无疑是特许经营的制衡法宝。
特许经营值得关注的问题
“话语权”不均等极易产生双方权力、义务的不对等。所谓“霸王条款”，并非法律术语，而是当事人对自认为强加给自己的不公平条款的一种通俗说法
特许人和被特许人的角色不同，在业务中的“话语权”就不可能均等。为尽可能缩小差异所带来的负面影响，《条例》对特许经营主体的资格或要求作了区别对待，特许人必须是企业，除企业外的其它单位和个人不得从事特许经营业务。另，特许人还应当是拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，并至少拥有两个直营店、且经营时间超过一年，而法规对被特许人的主体资格并无特别规定。这些区别对待似理所当然。既然作为特许他人经营的一方，特许人当有经营资源和实力，而被申请人只需要有合作意愿和一定的财力即可。《条例》这样处理的实质就还在于防止一些并无特许经营资源及经营能力的主体假借特许经营业务敛取不义之财。
当然，应当清醒地认识到，这一规定仅仅是在法律层面上对合法开展业务的规制，而不能解决双方在合同及业务中的强弱地位，因为这一地位的不对等是由市场规律所决定的。就此而言，《条例》在此环节上的制衡作用还是有一定限度的。
在特许经营业务中，下述因主体资格或地位而产生的问题值得关注：
1. 合法经营与合同效力的要求存在着差异。一些特许人并不是商标、企业标志拥有人，但其获得境内外商标或企业标志所有权人的授权而在中国从事特许经营业务。从表象上看，若该特许人开展特许经营业务，似并不符合《条例》第三条所设定的法定条件，但授权制度亦是其它法律如《中华人民共和国民法通则》所认可的。在此情况下，双方所签特许经营合同是否无效，还需通过司法解释进一步明确。特许人直营店不到两家或经营期未超过一年而进行特许业务的，其所签合同效力的认定将会与前述情况一样。之所以提出合同效力的条件与合法经营条件的不同，是因为一旦发生不符合资格要求的情况，不能理所当然地据于合同无效的认识主张权利或采取相应的措施，否则将引来不必要的损失。
2. “霸王条款”产生的困扰。特许经营业务的特点决定了特许人而非被特许人拟制特许经营合同，其已获得拟订有利于自己合同条款的先机，而在特许经营业务中的优势地位，又进一步增加了特许人在谈判中的筹码，被特许人只得接受不利于自己的条款。一旦发生纠纷，被特许人往往指责这些条款是特许人强加的“霸王条款”，应属无效。值得注意的是，所谓“霸王条款”并非法律术语，而是当事人对自认为强加给己的不公平条款的一种通俗说法。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第54条“在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”中所述的“显失公平”，似接近于所谓的“霸王条款”，但决非等同。法律对于“显失公平”的条款，设定的补救手段是撤销，而非一般意义上认定无效，而且当事人应在知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权。在协商合同条款时，或迟至于合同履行一定期限后，除特许人有故意隐瞒事项外，被特许人理应知道“显失公平”，并应在此后的一年内提出撤销。很难想象，在合同履行二年甚至更长的时间后再以显失公平为由撤销合同会得到法律上的认可。
司法实践将使《条例》制衡作用
得以充分实现
《条例》设计的一些特别规则在一定程度上可以补救平衡双方的利益，司法实践将使《条例》制衡作用得以充分实现
虽然《条例》对于特许人与被特许人在合同及业务中的强弱地位制衡作用相对有限，但其所设计的一些特别规则仍可用以平衡合同订立后的权益，特别是在保障被特许人利益方面效用更大。以“霸王条款”为例，“霸王条款”在法律界定上模糊不清，而“显失公平”在法律上又受严格限制，常使这方面的争议处理不能让当事人心服口服。《条例》第十二条作了一特别规定，即“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同”。当被特许人意识到“霸王条款”已在实质上侵害了其利益，而行使撤销权又过了法律所规定的一年期限，在此情况下，可以行使合同所约定的解除权，解决所谓“霸王条款”不合理的问题。
侧重保护被特许人的规定还有《条例》第十三条，该条款规定“特许经营合同约定的特许经营期限应当不少于3年。但被特许人同意的除外”。显而易见，这些规定都意图通过外来的规则干预、调整当事人间的“权重”，使之趋于平衡，更利于特许经营的有序发展。
《条例》强化了信息披露制度，订立特许经营合同之前30天，特许人应向被特许人提供特许人状况，如经营资源状况，特许费用种类、金额和支付方式，提供的产品和服务，指导、培训内容和方式，网点投资，以及被特许人数量分布地域及经营状况评估，有无重大违法经营记录等信息，还应提供特许经营合同文本，从制度上消除信息不对称的状况，减少被特许人的风险。被特许人可在较全面了解特许人资质、实力及业务经营成本和环境后，进一步权衡利弊，作出加盟与否的决定，亦可在合同履行过程中，掌握动态信息，以便决定是否行使《条例》第十三条所规定的合同撤销权。值得关注的是，现实中虚假披露、隐瞒重大事实的情况时有发生，对此，《条例》第二十九条作了处罚规定，意在制度上保障信息对称的实效性。虽然这一处罚还显得过轻，但对于特许人可以起到一定的威慑作用。令人宽慰的是，被特许人在特许人提供虚假信息时，还可依照《条例》第四条“从事特许经营活动，应当遵循自愿公平、诚实信用的原则”的规定追究特许人不当或恶意行为，索赔损失。现时法院和仲裁机构已有以违反诚信原则追究法律责任的案例，这一司法实践将使《条例》在这方面的制衡作用得以充分实现。
相关法律也能起到制衡作用
特许经营大多基于合同而产生，当事人应当有意识地运用《合同法》寻找制衡点，以维护自身利益，解决有关纷争。从以往实务看，特许经营业务中有些问题比较突出
对于双方所要订立的合同，《条例》第十一条作了框架性提示，以帮助当事人根据业务特点拟订条款较完善的合同。由此，我们还可得到启发，对于特许经营业务的制衡并不局限于《条例》，其它相关法律也能起到同样作用，如《合同法》就是平衡签约方之间合同权利、义务关系的基本法律。
特许经营大多基于合同而产生，当事人应当有意识地运用《合同法》寻找制衡点，以维护自身利益，解决有关纷争。从以往实务看，特许经营业务中的下列问题和纠纷比较突出: 1. 多重法律关系的衔接失当。特许经营业务既有特许经营主合同关系，而且还可能形成特许人指定供货商供货、银行提供配套贷款、设计装潢公司专事门店设计装潢等多重从属合同关系。主合同与从属合同及各从属合同间不能有机的衔接，都将引发特许经营业务链上的各合同主体间的冲突，妨碍业务顺利、有效地进行。因而各当事人当依《条例》及《合同法》之规定，处理好各主、从合同链接和平衡的问题。2. 后合同义务的忽视。若要问特许人在特许经营中可能面临的最大问题是什么？无疑是其经营资源的保护，特别是知识产权和商业秘密的保护。近年来，我国在知识产权保护方面力度不可谓不大，但由于特许经营的特点容易使被特许人产生误解，出现不应有的侵权情况，因为被特许人总是可以在合同约定的条件下合法地使用特许人的知识产权，若法律意识不强，在合同终止后，还继续使用特许人的经营资源，就将构成违约及侵权。一般合同的权利、义务至合同终止时均告终结，然而特许经营合同下被特许人不得侵害特许人经营资源的义务并不因合同终止而告终结。被特许人还应后续遵守不得侵害的义务，即后合同义务。增加后合同义务意识是保障特许人合法权益的关键平衡点。3. 统一经营模式下的厚此薄彼。特许经营有一鲜明特征，即特许人以统一的经营方式规范要求各被特许人，对于经营方式统一性认识的偏差，或操作上的失误、不到位，均会损害经营的统一性。严重的问题尚不在此，而在于特许人有意区别对待，给予不同被特许人以差别待遇，紧俏产品、材料的供给向某些被特许人倾斜，或给予各被特许人不同的优惠价格，或不同标准的奖励，这些做法均会使各被特许人处于不平等的竞争地位，致使一些被特许人不能获得应有的市场份额、合理的经营效益，蒙受损失。对于这种情况，应根据《合同法》及《条例》所规定的“诚实信用”原则进行校正，使之恢复至统一经营模式、统一运作的合理状态。
法律、法规在制度上设置了诸多规制业务、平衡当事人权益的机制，旨在维护特许经营市场秩序，促进特许经营业务的健康有序发展，但这一目的实现还需当事人严格依法依约行使权利、承担义务，也需要行政管理部门依《条例》对不规范的行为进行监督、处罚，甚至于通过法院判决或仲裁机构的裁决保障当事人合法权益，以内在及外在的“制衡”促进并实现特许经营业务健康有序发展。（作者系中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会副秘书长、仲裁员、上海市政协委员）
要改变特许经营中的不平衡，实现共谋发展、互利共赢，需要双方理性地认知和必要的忍让牺牲，但这在以追逐利润为主导的经济关系中很难做到。
倘若探究影响特许经营有序发展的原因，从特许人和被特许人参与的角度看，可以粗略归结为：第一，特许人和被特许人在建立特许经营关系企求、思维模式、运作要求等方面的分歧、冲突；第二，因利益驱使，将原本较单纯的业务问题升级为法律上的权利、义务之争，或合同条款在权利义务设置上先天存在缺陷失衡；第三，蓄意违反合同，或以欺诈手段从特许经营中牟取不当利益。
客观地说，除恶意行骗和欺诈，众多纠纷与特许人和被特许人间的关系、权利义务设置及合同履行失衡均有着密切的关系。
主要表现为: 1. 地位不对等。尽管特许人和被特许人在法律上都是平等的民事权利、义务主体，但在具体业务上完全处于不对等的地位，造成双方在谈判上的地位不对等，合同权利义务设置不平衡；2. 信息不对称。一个特许人面对的是众多特许人，特许人掌握有全部的信息，而某一被特许人仅能了解整个特许业务中的局部情况，易造成双方对特许经营中的具体事项产生不同理解，“同床异梦”，极易发生利益冲突；3. 合同履行只关注权利享受、忽视义务承担，履约失衡，发生争执纠纷在所难免。
要改变特许经营中各种不平衡的状况，实现共谋发展、互利共赢，保障特许经营有序发展，需要双方理性地认知和必要的忍让牺牲，但这在以追逐利润为主导的经济关系中很难做到。在此情况下，外界的干预、制衡就显得十分必要。法律的作用在于确立当事人及相关方的法定权利、义务，规制各方行为，保障各方应有权利的实现。换一角度看，法律法规就是在制度上尽可能地消除不平等、不均衡，《条例》对于运作不规范、缺乏诚信、权益失衡、恶意欺诈、违约违法等影响特许经营健康有序发展的问题均有针对性的制约，无疑是特许经营的制衡法宝。
特许经营值得关注的问题
“话语权”不均等极易产生双方权力、义务的不对等。所谓“霸王条款”，并非法律术语，而是当事人对自认为强加给自己的不公平条款的一种通俗说法
特许人和被特许人的角色不同，在业务中的“话语权”就不可能均等。为尽可能缩小差异所带来的负面影响，《条例》对特许经营主体的资格或要求作了区别对待，特许人必须是企业，除企业外的其它单位和个人不得从事特许经营业务。另，特许人还应当是拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，并至少拥有两个直营店、且经营时间超过一年，而法规对被特许人的主体资格并无特别规定。这些区别对待似理所当然。既然作为特许他人经营的一方，特许人当有经营资源和实力，而被申请人只需要有合作意愿和一定的财力即可。《条例》这样处理的实质就还在于防止一些并无特许经营资源及经营能力的主体假借特许经营业务敛取不义之财。
当然，应当清醒地认识到，这一规定仅仅是在法律层面上对合法开展业务的规制，而不能解决双方在合同及业务中的强弱地位，因为这一地位的不对等是由市场规律所决定的。就此而言，《条例》在此环节上的制衡作用还是有一定限度的。
在特许经营业务中，下述因主体资格或地位而产生的问题值得关注：
1. 合法经营与合同效力的要求存在着差异。一些特许人并不是商标、企业标志拥有人，但其获得境内外商标或企业标志所有权人的授权而在中国从事特许经营业务。从表象上看，若该特许人开展特许经营业务，似并不符合《条例》第三条所设定的法定条件，但授权制度亦是其它法律如《中华人民共和国民法通则》所认可的。在此情况下，双方所签特许经营合同是否无效，还需通过司法解释进一步明确。特许人直营店不到两家或经营期未超过一年而进行特许业务的，其所签合同效力的认定将会与前述情况一样。之所以提出合同效力的条件与合法经营条件的不同，是因为一旦发生不符合资格要求的情况，不能理所当然地据于合同无效的认识主张权利或采取相应的措施，否则将引来不必要的损失。
2. “霸王条款”产生的困扰。特许经营业务的特点决定了特许人而非被特许人拟制特许经营合同，其已获得拟订有利于自己合同条款的先机，而在特许经营业务中的优势地位，又进一步增加了特许人在谈判中的筹码，被特许人只得接受不利于自己的条款。一旦发生纠纷，被特许人往往指责这些条款是特许人强加的“霸王条款”，应属无效。值得注意的是，所谓“霸王条款”并非法律术语，而是当事人对自认为强加给己的不公平条款的一种通俗说法。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第54条“在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”中所述的“显失公平”，似接近于所谓的“霸王条款”，但决非等同。法律对于“显失公平”的条款，设定的补救手段是撤销，而非一般意义上认定无效，而且当事人应在知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权。在协商合同条款时，或迟至于合同履行一定期限后，除特许人有故意隐瞒事项外，被特许人理应知道“显失公平”，并应在此后的一年内提出撤销。很难想象，在合同履行二年甚至更长的时间后再以显失公平为由撤销合同会得到法律上的认可。
司法实践将使《条例》制衡作用
得以充分实现
《条例》设计的一些特别规则在一定程度上可以补救平衡双方的利益，司法实践将使《条例》制衡作用得以充分实现
虽然《条例》对于特许人与被特许人在合同及业务中的强弱地位制衡作用相对有限，但其所设计的一些特别规则仍可用以平衡合同订立后的权益，特别是在保障被特许人利益方面效用更大。以“霸王条款”为例，“霸王条款”在法律界定上模糊不清，而“显失公平”在法律上又受严格限制，常使这方面的争议处理不能让当事人心服口服。《条例》第十二条作了一特别规定，即“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同”。当被特许人意识到“霸王条款”已在实质上侵害了其利益，而行使撤销权又过了法律所规定的一年期限，在此情况下，可以行使合同所约定的解除权，解决所谓“霸王条款”不合理的问题。
侧重保护被特许人的规定还有《条例》第十三条，该条款规定“特许经营合同约定的特许经营期限应当不少于3年。但被特许人同意的除外”。显而易见，这些规定都意图通过外来的规则干预、调整当事人间的“权重”，使之趋于平衡，更利于特许经营的有序发展。
《条例》强化了信息披露制度，订立特许经营合同之前30天，特许人应向被特许人提供特许人状况，如经营资源状况，特许费用种类、金额和支付方式，提供的产品和服务，指导、培训内容和方式，网点投资，以及被特许人数量分布地域及经营状况评估，有无重大违法经营记录等信息，还应提供特许经营合同文本，从制度上消除信息不对称的状况，减少被特许人的风险。被特许人可在较全面了解特许人资质、实力及业务经营成本和环境后，进一步权衡利弊，作出加盟与否的决定，亦可在合同履行过程中，掌握动态信息，以便决定是否行使《条例》第十三条所规定的合同撤销权。值得关注的是，现实中虚假披露、隐瞒重大事实的情况时有发生，对此，《条例》第二十九条作了处罚规定，意在制度上保障信息对称的实效性。虽然这一处罚还显得过轻，但对于特许人可以起到一定的威慑作用。令人宽慰的是，被特许人在特许人提供虚假信息时，还可依照《条例》第四条“从事特许经营活动，应当遵循自愿公平、诚实信用的原则”的规定追究特许人不当或恶意行为，索赔损失。现时法院和仲裁机构已有以违反诚信原则追究法律责任的案例，这一司法实践将使《条例》在这方面的制衡作用得以充分实现。
相关法律也能起到制衡作用
特许经营大多基于合同而产生，当事人应当有意识地运用《合同法》寻找制衡点，以维护自身利益，解决有关纷争。从以往实务看，特许经营业务中有些问题比较突出
对于双方所要订立的合同，《条例》第十一条作了框架性提示，以帮助当事人根据业务特点拟订条款较完善的合同。由此，我们还可得到启发，对于特许经营业务的制衡并不局限于《条例》，其它相关法律也能起到同样作用，如《合同法》就是平衡签约方之间合同权利、义务关系的基本法律。
特许经营大多基于合同而产生，当事人应当有意识地运用《合同法》寻找制衡点，以维护自身利益，解决有关纷争。从以往实务看，特许经营业务中的下列问题和纠纷比较突出: 1. 多重法律关系的衔接失当。特许经营业务既有特许经营主合同关系，而且还可能形成特许人指定供货商供货、银行提供配套贷款、设计装潢公司专事门店设计装潢等多重从属合同关系。主合同与从属合同及各从属合同间不能有机的衔接，都将引发特许经营业务链上的各合同主体间的冲突，妨碍业务顺利、有效地进行。因而各当事人当依《条例》及《合同法》之规定，处理好各主、从合同链接和平衡的问题。2. 后合同义务的忽视。若要问特许人在特许经营中可能面临的最大问题是什么？无疑是其经营资源的保护，特别是知识产权和商业秘密的保护。近年来，我国在知识产权保护方面力度不可谓不大，但由于特许经营的特点容易使被特许人产生误解，出现不应有的侵权情况，因为被特许人总是可以在合同约定的条件下合法地使用特许人的知识产权，若法律意识不强，在合同终止后，还继续使用特许人的经营资源，就将构成违约及侵权。一般合同的权利、义务至合同终止时均告终结，然而特许经营合同下被特许人不得侵害特许人经营资源的义务并不因合同终止而告终结。被特许人还应后续遵守不得侵害的义务，即后合同义务。增加后合同义务意识是保障特许人合法权益的关键平衡点。3. 统一经营模式下的厚此薄彼。特许经营有一鲜明特征，即特许人以统一的经营方式规范要求各被特许人，对于经营方式统一性认识的偏差，或操作上的失误、不到位，均会损害经营的统一性。严重的问题尚不在此，而在于特许人有意区别对待，给予不同被特许人以差别待遇，紧俏产品、材料的供给向某些被特许人倾斜，或给予各被特许人不同的优惠价格，或不同标准的奖励，这些做法均会使各被特许人处于不平等的竞争地位，致使一些被特许人不能获得应有的市场份额、合理的经营效益，蒙受损失。对于这种情况，应根据《合同法》及《条例》所规定的“诚实信用”原则进行校正，使之恢复至统一经营模式、统一运作的合理状态。
法律、法规在制度上设置了诸多规制业务、平衡当事人权益的机制，旨在维护特许经营市场秩序，促进特许经营业务的健康有序发展，但这一目的实现还需当事人严格依法依约行使权利、承担义务，也需要行政管理部门依《条例》对不规范的行为进行监督、处罚，甚至于通过法院判决或仲裁机构的裁决保障当事人合法权益，以内在及外在的“制衡”促进并实现特许经营业务健康有序发展。（作者系中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会副秘书长、仲裁员、上海市政协委员）