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一、 特许经营中商标权的一般保护方式
1. 商标权是特许经营中的核心知识产权之一。特许经营是指特许者将自己的商标、产品、技术、经营模式等以特许经营合同的形式授予被特许者使用,被特许者在特许者统一的业务模式下从事经营活动,并向特许者支付相应费用。从知识产权角度看,其特点在于对特许者拥有的商标、技术、经营诀窍、店面陈设等知识产权组成的特定商业模式的复制。
商标权是特许经营核心的知识产权之一,特许商标是特许者品牌形象的直接载体。特许者通过商标等知识产权的特许使用,基本不需资金投入,从而实现低成本迅速扩张。加盟者使用特许者的商标,享用特许者的品牌优势,降低了时间成本和创业风险。能否有效保护特许经营中的商标权对特许经营成功与否至关重要。
2. 特许经营中商标权的一般保护方式。注册和维护特许商标是特许者开拓市场的第一步。因为商标采取分类注册和保护的原则,一些特许者往往在全部类别的商品和服务上注册防御性商标。又因为商标权具有严格的地域性,对从事国际特许经营的特许者来说,需在多个国家和地区进行注册。
特许者与被特许者通过特许经营协议明确权利义务关系。特许商标的授权使用是特许经营协议的重要内容。为在商标权遭受侵犯时能够及时获得有效的司法救济,一般特许经营协议中都规定被特许者须在侵权诉讼中给予特许者全力协助,以保障整个特许网络的共同利益。
二、 Internet对特许经营中商标权的影响
1. 链接对特许经营商标权的影响。链接是指使用超文本标志语言编辑包含标记指令的文本文件,在两个不同的文档或同一文档的不同部分建立联系,使访问者可以通过一个网址访问另一个网址的文件或通过一个特定栏目访问同一站点的其他栏目。设链者的网页上会有链接标识来指明此处可产生一个链接。设链者如将特许者的商标做成链接标识,使自己的网站与特许者的网页相联系,会导致用户误认为该网站属于特许者或经授权的被特许者。设链者还可通过深度链接,绕过另一网站的主页,直接链接到另一个网站的其他材料。特许者的网站一般会在首页显著位置标明特许经营的商标,如果设链者采用深度链接的方式,绕过特许者网站首页而直接显示其他页面的内容,可能会构成对特许者商标的淡化,从而影响到特许商标在公众中的知名度。
2. 元标识符对特许经营商标权的影响。元标识符是超文本标志语言中的一种指令,它植入网站源代码中用来吸引读者并可与搜索引擎相结合,以便网络使用者搜索含有相关资料的网站。元标识符隐藏在网页的源代码中,网络使用者在网页上看不到元标识符中所记载的文字。有些网站经营者在自己的网页中故意插入不相关的驰名商标作为元标识符,使用户产生误解并打开该网页,以增加网站的访问量,为其带来更多的广告收入,或是插入竞争对手的商标作为自己的元标识符,企图将竞争对手的潜在客户挖过来。因特许商标一般具有较高知名度,被其他网站用作元标识符的可能性相对较大。特许经营的竞争者也可以付费给搜索引擎,通过元标识符,使上网者在搜索特许者商标时展示竞争者的广告。特许者商标关键词在网页中出现的次数越多,以其作为元标识符的网页在某些搜索引擎搜索结果列表中的排列就越靠前,甚至可能导致其他网页取代特许者的网页排列于搜索结果列表的第一位。
这种商标侵权形式,在国内尚未引起足够重视。如竞争对手以特许者的商标作为元标识符从而构成虚假宣传或消费者误认的,特许者可以运用《反不正当竞争法》的相关规定追究其侵权责任。
3. 域名对特许经营商标权的影响。域名是网络用户相互联系且可由计算机识别的一系列符号,作用是确定网络地址。企业域名与商标都属于商业标识,都体现商业利益和商誉。域名与商标的权利冲突表现为域名权与在先商标权的冲突,以及商标权与在先域名权的冲突。就特许经营来说,前一种情况发生较多。
特许商标一般都有较高知名度,但不一定都是驰名商标。在域名与商标权纠纷中,普通商标与驰名商标受到的法律保护不同。
(1)域名与普通商标的权利冲突。域名具有唯一性和非显著性,而注册商标具有地域性和显著性。商标的显著性不允许在同一区域内的其他人将相近似的标识也注册成商标,域名则对文字相似性没有要求。商标实行分类保护原则,同一商标可以在不同种类商标中分别得到注册,为不同权利人所有。而域名的唯一性决定了在同一顶级域名之下只能有一个权利人的商标以域名注册。普通商标权人只能禁止他人在同类或类似商品上使用与其注册商标相同或类似的商标,普通商标权并不能自然延伸到域名领域。域名的注册与使用不以现实中是否存在与之相同或相似的商标为限,除非域名的申请注册被认定为滥用行为。
恶意注册与使用域名是构成上述滥用行为的必备条件。这种恶意可根据以下证据认定:为营利向该商标或服务标志的所有人,或其竞争对手允诺出售、出租或转让该域名;为营利,通过引起与指控人的商标或服务标志的混淆,试图将用户吸引到域名持有人的网站或其他在线地点;该域名注册是为了阻止该商标或服务标志所有人在相应的域名中反映该标志;该域名的注册和使用是为了搅乱某竞争者的商业。
可见,并非所有将他人商标注册成域名的行为都是滥用行为,特许者拥有了普通商标权,并不等于拥有了将其注册为域名的独占权。
(2)域名与驰名商标的权利冲突。许多特许商标是驰名商标,有极高的商业价值。《巴黎公约》确定对驰名商标给予特殊保护的原则。我国《驰名商标认定和保护规定》也规定经过注册的驰名商标专用权的保护范围应扩大到非类似商品。
将与特许者驰名商标相同或相似的名称注册成为域名使用,极易使公众误以为该域名的所有人为特许者,从而访问该网站。这种“搭便车”的行为使特许者驰名商标的显著性降低,导致该商标的淡化,并阻止了特许者将其驰名商标以最简洁方式用于域名注册,降低了特许者驰名商标的无形价值。域名注册人无偿占有特许者驰名商标的商誉,误导欲访问特许者网站的客户进入其网页,以增加其网站的访问率,为自己谋得不当利益。这必然给特许经营系统带来不利影响。所以,未经许可把特许者的驰名商标注册为域名,无论是出于何种目的及注册后是否对该域名作了商业性使用,都应被认定为侵权。
三、 Internet环境下特许者保护商标权的对策
1. 采取相应的技术措施。鉴于目前很多网络环境下的商标侵权纠纷还无完全定论,特许者需要自己采取一些技术防护措施,变化网页的电子地址是其中的一种,如果特许者不希望自己内层网页被其他网站越过主页而进行深度链接,可以采取此方法。这种方法的原理就是将主页的电子地址代码不变,而将内层网页的电子地址代码隔一段时间变换,这样就使其他网站做深度链接困难,至少他们每隔一定时间就要重新链接一次,否则他们较早时间做的链接就将全部“断线”。
2. 将特许商标注册成为域名,使得商标、域名紧密结合。特许者应及时以自己
的商标注册域名,如果系驰名商标,最好注册多个近似的域名,增强防御能力。除注册通用顶级域名外,特许者应当将其商标在开展或计划开展特许经营业务的国家或地区注册国码顶级域名。欲通过特许经营方式在国内进行商务拓展的电子商务网站应及时将英文的域名和中文的域名注册为商标。
3. 申请驰名商标认定。驰名商标可以获得特殊和扩大保护,特许者应当根据特许经营开展地的法律规定,主动申请驰名商标认定。
各国认定驰名商标的权利机构并不一致,国际上比较通行的做法有三种:第一,由法官在案件的审判中,直接做出判定;第二,由民间机构评估认定;第三,由政府主管机关来认定。在我国,驰名商标由国家商标局、商标评审委员会或法院在个案处理过程中加以认定。
关于驰名商标的认定标准,《巴黎公约》规定:驰名商标具有地域性,即在该公约某一缔约国的领域内成为驰名,且应具备三项充分必要条件:被该缔约国主管机构认定;该商标已在该缔约国注册或使用;该商标所有人已有权享受包括优先权在内的权益。TRIPS进一步规定在认定某一商标是否驰名时,应考虑有关公众对其知晓程度。我国《驰名商标认定和保护规定》进一步规定在认定驰名商标时应考虑该商标使用持续时间;该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;该商标作为驰名商标受保护记录及使用该商标的主要商品近三年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等因素。
4. 在特许经营协议中设置相应条款。为规范被特许者在网络上使用特许商标的行为,可以在特许经营协议中约定被特许者是否可以在因特网上使用特许商标及使用的方式。出于品牌联合和控制的考虑,许多特许者往往选择禁止他们的被特许者在网络上使用其商標。如果特许者允许被特许者通过网络使用商标,一个非常重要的问题是要规定在特许经营合同终止时终止这种使用。
5. 通过自己的网站进行相关公示和声明。特许者可以通过自己的网站公示商标权的性质和特许授权使用状况,让作为网络使用者中的潜在的客户更充分了解本特许经营系统,增加对假冒者的辨别能力。
特许者可以在自己网页上标明任何链接该网站的其他网站必须要同自己进行链接的许可谈判或做出不允许链接的声明。因现在还没有具体的关于禁止链接的法律条文规定,这一方法是否必然有一定的法律效力是有争议的。这种声明是否构成一种契约基础,也是值得推敲的,但至少起到对设链者的提醒作用。
参考文献:
1.路海华,王承志.国际特许经营法律问题初探.宁夏社会科学,2004.(5).
2.张乃根,符望.全球电子商务的知识产权法.上海:上海交通大学出版社,2004:189.
3.祝亚明.网络域名使用与驰名商标保护.情报杂志,2003.(9).
作者简介:田力普,国家知识产权局局长、研究员、博士生导师;蒋玉宏,同济大学经济与管理学院博士生。
收稿日期:2006-01-04。
1. 商标权是特许经营中的核心知识产权之一。特许经营是指特许者将自己的商标、产品、技术、经营模式等以特许经营合同的形式授予被特许者使用,被特许者在特许者统一的业务模式下从事经营活动,并向特许者支付相应费用。从知识产权角度看,其特点在于对特许者拥有的商标、技术、经营诀窍、店面陈设等知识产权组成的特定商业模式的复制。
商标权是特许经营核心的知识产权之一,特许商标是特许者品牌形象的直接载体。特许者通过商标等知识产权的特许使用,基本不需资金投入,从而实现低成本迅速扩张。加盟者使用特许者的商标,享用特许者的品牌优势,降低了时间成本和创业风险。能否有效保护特许经营中的商标权对特许经营成功与否至关重要。
2. 特许经营中商标权的一般保护方式。注册和维护特许商标是特许者开拓市场的第一步。因为商标采取分类注册和保护的原则,一些特许者往往在全部类别的商品和服务上注册防御性商标。又因为商标权具有严格的地域性,对从事国际特许经营的特许者来说,需在多个国家和地区进行注册。
特许者与被特许者通过特许经营协议明确权利义务关系。特许商标的授权使用是特许经营协议的重要内容。为在商标权遭受侵犯时能够及时获得有效的司法救济,一般特许经营协议中都规定被特许者须在侵权诉讼中给予特许者全力协助,以保障整个特许网络的共同利益。
二、 Internet对特许经营中商标权的影响
1. 链接对特许经营商标权的影响。链接是指使用超文本标志语言编辑包含标记指令的文本文件,在两个不同的文档或同一文档的不同部分建立联系,使访问者可以通过一个网址访问另一个网址的文件或通过一个特定栏目访问同一站点的其他栏目。设链者的网页上会有链接标识来指明此处可产生一个链接。设链者如将特许者的商标做成链接标识,使自己的网站与特许者的网页相联系,会导致用户误认为该网站属于特许者或经授权的被特许者。设链者还可通过深度链接,绕过另一网站的主页,直接链接到另一个网站的其他材料。特许者的网站一般会在首页显著位置标明特许经营的商标,如果设链者采用深度链接的方式,绕过特许者网站首页而直接显示其他页面的内容,可能会构成对特许者商标的淡化,从而影响到特许商标在公众中的知名度。
2. 元标识符对特许经营商标权的影响。元标识符是超文本标志语言中的一种指令,它植入网站源代码中用来吸引读者并可与搜索引擎相结合,以便网络使用者搜索含有相关资料的网站。元标识符隐藏在网页的源代码中,网络使用者在网页上看不到元标识符中所记载的文字。有些网站经营者在自己的网页中故意插入不相关的驰名商标作为元标识符,使用户产生误解并打开该网页,以增加网站的访问量,为其带来更多的广告收入,或是插入竞争对手的商标作为自己的元标识符,企图将竞争对手的潜在客户挖过来。因特许商标一般具有较高知名度,被其他网站用作元标识符的可能性相对较大。特许经营的竞争者也可以付费给搜索引擎,通过元标识符,使上网者在搜索特许者商标时展示竞争者的广告。特许者商标关键词在网页中出现的次数越多,以其作为元标识符的网页在某些搜索引擎搜索结果列表中的排列就越靠前,甚至可能导致其他网页取代特许者的网页排列于搜索结果列表的第一位。
这种商标侵权形式,在国内尚未引起足够重视。如竞争对手以特许者的商标作为元标识符从而构成虚假宣传或消费者误认的,特许者可以运用《反不正当竞争法》的相关规定追究其侵权责任。
3. 域名对特许经营商标权的影响。域名是网络用户相互联系且可由计算机识别的一系列符号,作用是确定网络地址。企业域名与商标都属于商业标识,都体现商业利益和商誉。域名与商标的权利冲突表现为域名权与在先商标权的冲突,以及商标权与在先域名权的冲突。就特许经营来说,前一种情况发生较多。
特许商标一般都有较高知名度,但不一定都是驰名商标。在域名与商标权纠纷中,普通商标与驰名商标受到的法律保护不同。
(1)域名与普通商标的权利冲突。域名具有唯一性和非显著性,而注册商标具有地域性和显著性。商标的显著性不允许在同一区域内的其他人将相近似的标识也注册成商标,域名则对文字相似性没有要求。商标实行分类保护原则,同一商标可以在不同种类商标中分别得到注册,为不同权利人所有。而域名的唯一性决定了在同一顶级域名之下只能有一个权利人的商标以域名注册。普通商标权人只能禁止他人在同类或类似商品上使用与其注册商标相同或类似的商标,普通商标权并不能自然延伸到域名领域。域名的注册与使用不以现实中是否存在与之相同或相似的商标为限,除非域名的申请注册被认定为滥用行为。
恶意注册与使用域名是构成上述滥用行为的必备条件。这种恶意可根据以下证据认定:为营利向该商标或服务标志的所有人,或其竞争对手允诺出售、出租或转让该域名;为营利,通过引起与指控人的商标或服务标志的混淆,试图将用户吸引到域名持有人的网站或其他在线地点;该域名注册是为了阻止该商标或服务标志所有人在相应的域名中反映该标志;该域名的注册和使用是为了搅乱某竞争者的商业。
可见,并非所有将他人商标注册成域名的行为都是滥用行为,特许者拥有了普通商标权,并不等于拥有了将其注册为域名的独占权。
(2)域名与驰名商标的权利冲突。许多特许商标是驰名商标,有极高的商业价值。《巴黎公约》确定对驰名商标给予特殊保护的原则。我国《驰名商标认定和保护规定》也规定经过注册的驰名商标专用权的保护范围应扩大到非类似商品。
将与特许者驰名商标相同或相似的名称注册成为域名使用,极易使公众误以为该域名的所有人为特许者,从而访问该网站。这种“搭便车”的行为使特许者驰名商标的显著性降低,导致该商标的淡化,并阻止了特许者将其驰名商标以最简洁方式用于域名注册,降低了特许者驰名商标的无形价值。域名注册人无偿占有特许者驰名商标的商誉,误导欲访问特许者网站的客户进入其网页,以增加其网站的访问率,为自己谋得不当利益。这必然给特许经营系统带来不利影响。所以,未经许可把特许者的驰名商标注册为域名,无论是出于何种目的及注册后是否对该域名作了商业性使用,都应被认定为侵权。
三、 Internet环境下特许者保护商标权的对策
1. 采取相应的技术措施。鉴于目前很多网络环境下的商标侵权纠纷还无完全定论,特许者需要自己采取一些技术防护措施,变化网页的电子地址是其中的一种,如果特许者不希望自己内层网页被其他网站越过主页而进行深度链接,可以采取此方法。这种方法的原理就是将主页的电子地址代码不变,而将内层网页的电子地址代码隔一段时间变换,这样就使其他网站做深度链接困难,至少他们每隔一定时间就要重新链接一次,否则他们较早时间做的链接就将全部“断线”。
2. 将特许商标注册成为域名,使得商标、域名紧密结合。特许者应及时以自己
的商标注册域名,如果系驰名商标,最好注册多个近似的域名,增强防御能力。除注册通用顶级域名外,特许者应当将其商标在开展或计划开展特许经营业务的国家或地区注册国码顶级域名。欲通过特许经营方式在国内进行商务拓展的电子商务网站应及时将英文的域名和中文的域名注册为商标。
3. 申请驰名商标认定。驰名商标可以获得特殊和扩大保护,特许者应当根据特许经营开展地的法律规定,主动申请驰名商标认定。
各国认定驰名商标的权利机构并不一致,国际上比较通行的做法有三种:第一,由法官在案件的审判中,直接做出判定;第二,由民间机构评估认定;第三,由政府主管机关来认定。在我国,驰名商标由国家商标局、商标评审委员会或法院在个案处理过程中加以认定。
关于驰名商标的认定标准,《巴黎公约》规定:驰名商标具有地域性,即在该公约某一缔约国的领域内成为驰名,且应具备三项充分必要条件:被该缔约国主管机构认定;该商标已在该缔约国注册或使用;该商标所有人已有权享受包括优先权在内的权益。TRIPS进一步规定在认定某一商标是否驰名时,应考虑有关公众对其知晓程度。我国《驰名商标认定和保护规定》进一步规定在认定驰名商标时应考虑该商标使用持续时间;该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;该商标作为驰名商标受保护记录及使用该商标的主要商品近三年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等因素。
4. 在特许经营协议中设置相应条款。为规范被特许者在网络上使用特许商标的行为,可以在特许经营协议中约定被特许者是否可以在因特网上使用特许商标及使用的方式。出于品牌联合和控制的考虑,许多特许者往往选择禁止他们的被特许者在网络上使用其商標。如果特许者允许被特许者通过网络使用商标,一个非常重要的问题是要规定在特许经营合同终止时终止这种使用。
5. 通过自己的网站进行相关公示和声明。特许者可以通过自己的网站公示商标权的性质和特许授权使用状况,让作为网络使用者中的潜在的客户更充分了解本特许经营系统,增加对假冒者的辨别能力。
特许者可以在自己网页上标明任何链接该网站的其他网站必须要同自己进行链接的许可谈判或做出不允许链接的声明。因现在还没有具体的关于禁止链接的法律条文规定,这一方法是否必然有一定的法律效力是有争议的。这种声明是否构成一种契约基础,也是值得推敲的,但至少起到对设链者的提醒作用。
参考文献:
1.路海华,王承志.国际特许经营法律问题初探.宁夏社会科学,2004.(5).
2.张乃根,符望.全球电子商务的知识产权法.上海:上海交通大学出版社,2004:189.
3.祝亚明.网络域名使用与驰名商标保护.情报杂志,2003.(9).
作者简介:田力普,国家知识产权局局长、研究员、博士生导师;蒋玉宏,同济大学经济与管理学院博士生。
收稿日期:2006-01-04。