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摘 要 本文通过对惩罚性赔偿和食品侵权的概念进行梳理，放眼国内外各类惩罚性赔偿的立法例，结合我国食品侵权的现实情况，就食品侵权领域引入惩罚性赔偿进行分析，并提出相关立法建议，以期对食品侵权领域引入惩罚性赔偿的制度构建有所裨益。
关键词 食品侵权 惩罚性赔偿 补偿性赔偿 十倍赔偿金
作者简介：陈塞雪，天津商业大学法学院硕士研究生，研究方向：物权与债权法理论与实务；王文萍，天津市北辰区人民检察院法律政策研究室主任，研究方向：检察理论及实务。
中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）06-037-02
一、理论背景
食品侵权最直接的受害客体是人身的直接伤害和财产的损失。每一个市民作为社会的一员，人身权与财产权两项最基本的权益均遭损害时，精神损害变在所难免。笔者认为，食品侵权应界定为：食品的生产经营者等基于一定违反国家有关食品卫生的规定和标准的侵权行为，致使食品侵害他人的财产权及生命权，使受法律保护的权益遭受损害。关于食品侵权的构成要件，笔者结合王利明教授的“三要件说” 总结三点：第一，损害：食品侵权属于特殊侵权，往往表现为一个加害人致多个被害人或大量受害人受害，而一般侵权往往是一对一的模式。第二，因果关系：指的侵权行为与损害结果之间存在的先后关系。因果关系是侵权构成的前提。第三，过错：所谓严格责任，是指制售缺陷产品侵害消费者权益而承担的责任，不论加害人是否存在主观过错均不决定侵权责任之确立。
现代意义上，最常用的“惩罚性赔偿”表达即是“punitive damages”和“exemplary damages”。可推知，惩罚性赔偿是指加害人导致被害人的权益有所损害，法院因此判给被害人超过其实际所受损害的赔偿。惩罚性赔偿属于民事救济，但其功能却并不属于民事赔偿与刑事惩罚的基本制度划分。“这种将刑法之目标功能与民法之目标功能混搭的奇怪组合，创造出了一种生长于民法领域的惩罚性救济措施。” 惩罚性赔偿掺杂了理论上属公法规范的功能，但究其性质，还是更靠近私法范畴。一般所说的“惩罚性赔偿”在民法领域其实会被视为不当得利。英美法系国家在普通法中的侵权、违约等方面均采用的是惩罚性赔偿的规定，与填平性的赔偿制度相较，其特点有三：其一，惩罚性赔偿是以补偿性赔偿为基础，在这个前提下，赔偿的金额会超过实际所受的损失，并不以实际所受损失为限。其二，赔偿金额以被害人的损害为基础，并以加害人的主观性因素为依据，甚至考虑加害人的赔偿能力，对加害人之不法行为适用。其三，惩罚性赔偿可以有效填补受害人的损失，同时阻吓其他加害人的侵权行为。
二、食品侵权领域需要惩罚性赔偿的引入
20世纪以来，公司和企业数量迅速增加，生产者、销售者在利润的促使下，通过侵犯消费者的权益的方式，积累非法收益。补偿性赔偿金在这种情况下已无法有效遏制非法活动的扩张，亟待将惩罚性赔偿制度引入食品侵权责任领域。惩罚性赔偿的目的包括惩罚侵权人，吓阻其他意欲侵权的人，补偿被侵权人以及赔偿被侵权人。我们除了对制造和销售假冒伪劣产品的企业以及行为人处以刑事和行政处罚之外，更为重要的是要尽快建立我国的食品侵权案件的惩罚性赔偿制度。笔者认为，食品侵权适用惩罚性赔偿，是由食品侵权与惩罚性赔偿的特征决定的：第一，食品侵权责任的范围特殊。食品侵权通常会由简单的商品交易而演变成大规模的侵权事件，而食品由原材料变为商品的各个环节都可能发生食品侵权事件。这个社会链条庞大而琐碎，一旦发生侵权，责任追究的难度很大，所以惩罚性赔偿的吓阻作用可以有效减少侵权事件的发生。不仅填平损失，还可惩戒加害人。第二，食品侵权责任是严格责任。食品侵权责任构成要件中，赔偿金额的确定不应仅以被害人实际损害为唯一依据，还要考虑加害人的主观恶意、偿债能力等因素，对加害人之不法行为加以裁定。思想决定行动，主观影响客观。第三，惩罚性赔偿制度有利于发动公众力量抵制食品侵权。许多法律法规在执行过程中的困难重重，即使执法部门的尽职尽责，也无法确保快速发现食品中存在缺陷，而大量的违法行为都在暗中进行。由此可见，群众积极的参与到监督和打击食品侵权中是十分重要和必要的。第四，食品侵权的损害结果往往较为严重。如果受害人所获的赔偿不足以弥补其实际损害，则法律的救济便不完全。如果受害人所获的赔偿超出其实际损失，则受害人即会获得不当得利。在填平性的的赔偿制度体系下，就算是发生了极为严重的侵权案件，食品的缺陷严重损害了受害者的身心健康，例如毒奶粉事件和苏丹红事件，受害者不仅承受身体上的损害，还要在诉讼中承担诉讼费用，而且受害者本身及其亲属在精神上也存在伤害，包括误工费用等等，均得不到应有的赔偿。
三、国内外立法现状与我国现行立法建议
英美法系中有许多关于食品侵权惩罚性赔偿之立法例。惩罚性赔偿起源于英国，并且直至1763年Wilkes v. Wood和Hucklev.Money案， 法院才首次确立惩罚性赔偿。加害人除了民事赔偿，还要根据其违法程度而承担额外的惩罚。特别的是，如果补偿性损害赔偿金已经足以使被告获得惩戒，则根据其行为不能再次受罰的原则，原告可能不会另外获得惩罚性损害赔偿金。惩罚性损害赔偿制度在英国普通法院普遍适用后，便迅速在美国发展起来，适用于其法院的判决。美国有不少公司因有重大过错、恶意或直接故意侵害被害人合法权益而获得重罚。严厉的惩罚性赔偿会使公众感受到法律对该种侵权行为的否定，这鼓励了其他被害人更加有信心的揭露侵权行为。这种社会及法律的强大影响使食品企业受到威慑而有所忌惮，以此最大限度地吓阻侵权行为的发生。德国将欧盟相关法律法规归为本国的食品立法。关于产品责任的法条，例如：在检查和化验样品时发现问题，主管部门对责任人，要根据加害人违法的方式程度予以相应的处理，如要求整改、停止生产、封存货物或销毁。德国鼓励消费者加强对自身权益的维护，引导消费者参与食品安全监督。台湾地区将惩罚性赔偿制度主要适用在交易法上，在赔偿数额上兼顾侵权人的财产及获利情况，在侵权主观上还要区分主观和过失。 《食品安全法》首次在食品安全领域提出"惩罚性赔偿"的规定，该规定填补了食品安全侵权没有惩罚性赔偿制度的空白，但同时带来的问题也不容忽视，即第96条规定的不论企业的资金、规模，当事人的主观状态，消费者受害的性质、程度，一律判定十倍赔偿的规定，很大程度上限制了法官的自由裁量，在实践中可能造成有失公正。
笔者综合上文分析，给我国食品侵权惩罚性赔偿立法一下建议：
第一，应以 “实际损害”为基准，依据涉案的不同价位的食品、不同生产规模的企业、不同主观状态的经营者，来判决少倍数或者多倍数的赔偿金。《食品安全法》第97条从表面上看，十倍赔偿金责任规定的很严厉，但是“在一个侵权案件中被害人与加害人的机会成本有时差异会很大，这就在事实上形成了实质上不公平。”
第二，设置小额诉讼程序。针对小额价款的食品侵权案件，通过小额诉讼程序来简化诉讼程序。小额诉讼程序虽然有失严格，但却能够保证诉讼效率，减少诉讼成本，有利于鼓励受害人争取自己的权力获得惩罚性赔偿，并惩戒那些心怀侥幸逃避法律制裁的加害人。
第三，通过司法解释扩大“食品”含义。近年来，因“赠品”质量等问题引起的诉讼纠纷越来越多，“赠品”质量状况一般和它捆绑销售的商品差距较大，但因“赠品”名义上不属于商品，当发生侵权纠纷时，受害人维权索赔十分困难。笔者认为，赠品无形之中都为生产者、销售者带来一定利润，从本质上属于商品，因此建议将“免费赠送的食品”纳入“食品”范畴。
第四，《侵权责任法》第47条规定表现出，惩罚性赔偿制度中应当设定惩罚性赔偿金的最高限额。惩罚性赔偿数额的确定实际依赖于法官的自由裁量权，设置赔偿额度的上限，即可以防止自由裁量权的滥用，又维护了法官的自由裁量权，可以做到具体问题具体分析，实现对侵权者的阻吓和惩处。
第五，《消费者权益保护法》第49条中消费者的要求不可作为“欺诈”成立的构成要件。《消费者权益保护法》关于“欺诈”的规定，仅从经营者主观方面作出，而未对消费者主观方面进行规制。对此处“欺诈”的解释虽有意强调销售者的注意义务，但是对于经营者的一般过失行为作出要求却略显苛刻，这样虽强调了对消费者的保护，却完全不顾经营者的利益。
注释：
王利明.侵权行为法研究（上卷）.北京：中國人民大学出版社.2004.344.
余艺.惩罚性赔偿研究.西南政法大学.2008.
竺效.论环境污染赔偿责任的特殊要件兼评《侵权责任法》（草案）二审稿第68条.政治与法律.2009（12）.
余永明.论产品侵权责任中的惩罚性赔偿——“三鹿毒奶粉事件”引起的思考.2009-06-02.
关键词 食品侵权 惩罚性赔偿 补偿性赔偿 十倍赔偿金
作者简介：陈塞雪，天津商业大学法学院硕士研究生，研究方向：物权与债权法理论与实务；王文萍，天津市北辰区人民检察院法律政策研究室主任，研究方向：检察理论及实务。
中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）06-037-02
一、理论背景
食品侵权最直接的受害客体是人身的直接伤害和财产的损失。每一个市民作为社会的一员，人身权与财产权两项最基本的权益均遭损害时，精神损害变在所难免。笔者认为，食品侵权应界定为：食品的生产经营者等基于一定违反国家有关食品卫生的规定和标准的侵权行为，致使食品侵害他人的财产权及生命权，使受法律保护的权益遭受损害。关于食品侵权的构成要件，笔者结合王利明教授的“三要件说” 总结三点：第一，损害：食品侵权属于特殊侵权，往往表现为一个加害人致多个被害人或大量受害人受害，而一般侵权往往是一对一的模式。第二，因果关系：指的侵权行为与损害结果之间存在的先后关系。因果关系是侵权构成的前提。第三，过错：所谓严格责任，是指制售缺陷产品侵害消费者权益而承担的责任，不论加害人是否存在主观过错均不决定侵权责任之确立。
现代意义上，最常用的“惩罚性赔偿”表达即是“punitive damages”和“exemplary damages”。可推知，惩罚性赔偿是指加害人导致被害人的权益有所损害，法院因此判给被害人超过其实际所受损害的赔偿。惩罚性赔偿属于民事救济，但其功能却并不属于民事赔偿与刑事惩罚的基本制度划分。“这种将刑法之目标功能与民法之目标功能混搭的奇怪组合，创造出了一种生长于民法领域的惩罚性救济措施。” 惩罚性赔偿掺杂了理论上属公法规范的功能，但究其性质，还是更靠近私法范畴。一般所说的“惩罚性赔偿”在民法领域其实会被视为不当得利。英美法系国家在普通法中的侵权、违约等方面均采用的是惩罚性赔偿的规定，与填平性的赔偿制度相较，其特点有三：其一，惩罚性赔偿是以补偿性赔偿为基础，在这个前提下，赔偿的金额会超过实际所受的损失，并不以实际所受损失为限。其二，赔偿金额以被害人的损害为基础，并以加害人的主观性因素为依据，甚至考虑加害人的赔偿能力，对加害人之不法行为适用。其三，惩罚性赔偿可以有效填补受害人的损失，同时阻吓其他加害人的侵权行为。
二、食品侵权领域需要惩罚性赔偿的引入
20世纪以来，公司和企业数量迅速增加，生产者、销售者在利润的促使下，通过侵犯消费者的权益的方式，积累非法收益。补偿性赔偿金在这种情况下已无法有效遏制非法活动的扩张，亟待将惩罚性赔偿制度引入食品侵权责任领域。惩罚性赔偿的目的包括惩罚侵权人，吓阻其他意欲侵权的人，补偿被侵权人以及赔偿被侵权人。我们除了对制造和销售假冒伪劣产品的企业以及行为人处以刑事和行政处罚之外，更为重要的是要尽快建立我国的食品侵权案件的惩罚性赔偿制度。笔者认为，食品侵权适用惩罚性赔偿，是由食品侵权与惩罚性赔偿的特征决定的：第一，食品侵权责任的范围特殊。食品侵权通常会由简单的商品交易而演变成大规模的侵权事件，而食品由原材料变为商品的各个环节都可能发生食品侵权事件。这个社会链条庞大而琐碎，一旦发生侵权，责任追究的难度很大，所以惩罚性赔偿的吓阻作用可以有效减少侵权事件的发生。不仅填平损失，还可惩戒加害人。第二，食品侵权责任是严格责任。食品侵权责任构成要件中，赔偿金额的确定不应仅以被害人实际损害为唯一依据，还要考虑加害人的主观恶意、偿债能力等因素，对加害人之不法行为加以裁定。思想决定行动，主观影响客观。第三，惩罚性赔偿制度有利于发动公众力量抵制食品侵权。许多法律法规在执行过程中的困难重重，即使执法部门的尽职尽责，也无法确保快速发现食品中存在缺陷，而大量的违法行为都在暗中进行。由此可见，群众积极的参与到监督和打击食品侵权中是十分重要和必要的。第四，食品侵权的损害结果往往较为严重。如果受害人所获的赔偿不足以弥补其实际损害，则法律的救济便不完全。如果受害人所获的赔偿超出其实际损失，则受害人即会获得不当得利。在填平性的的赔偿制度体系下，就算是发生了极为严重的侵权案件，食品的缺陷严重损害了受害者的身心健康，例如毒奶粉事件和苏丹红事件，受害者不仅承受身体上的损害，还要在诉讼中承担诉讼费用，而且受害者本身及其亲属在精神上也存在伤害，包括误工费用等等，均得不到应有的赔偿。
三、国内外立法现状与我国现行立法建议
英美法系中有许多关于食品侵权惩罚性赔偿之立法例。惩罚性赔偿起源于英国，并且直至1763年Wilkes v. Wood和Hucklev.Money案， 法院才首次确立惩罚性赔偿。加害人除了民事赔偿，还要根据其违法程度而承担额外的惩罚。特别的是，如果补偿性损害赔偿金已经足以使被告获得惩戒，则根据其行为不能再次受罰的原则，原告可能不会另外获得惩罚性损害赔偿金。惩罚性损害赔偿制度在英国普通法院普遍适用后，便迅速在美国发展起来，适用于其法院的判决。美国有不少公司因有重大过错、恶意或直接故意侵害被害人合法权益而获得重罚。严厉的惩罚性赔偿会使公众感受到法律对该种侵权行为的否定，这鼓励了其他被害人更加有信心的揭露侵权行为。这种社会及法律的强大影响使食品企业受到威慑而有所忌惮，以此最大限度地吓阻侵权行为的发生。德国将欧盟相关法律法规归为本国的食品立法。关于产品责任的法条，例如：在检查和化验样品时发现问题，主管部门对责任人，要根据加害人违法的方式程度予以相应的处理，如要求整改、停止生产、封存货物或销毁。德国鼓励消费者加强对自身权益的维护，引导消费者参与食品安全监督。台湾地区将惩罚性赔偿制度主要适用在交易法上，在赔偿数额上兼顾侵权人的财产及获利情况，在侵权主观上还要区分主观和过失。 《食品安全法》首次在食品安全领域提出"惩罚性赔偿"的规定，该规定填补了食品安全侵权没有惩罚性赔偿制度的空白，但同时带来的问题也不容忽视，即第96条规定的不论企业的资金、规模，当事人的主观状态，消费者受害的性质、程度，一律判定十倍赔偿的规定，很大程度上限制了法官的自由裁量，在实践中可能造成有失公正。
笔者综合上文分析，给我国食品侵权惩罚性赔偿立法一下建议：
第一，应以 “实际损害”为基准，依据涉案的不同价位的食品、不同生产规模的企业、不同主观状态的经营者，来判决少倍数或者多倍数的赔偿金。《食品安全法》第97条从表面上看，十倍赔偿金责任规定的很严厉，但是“在一个侵权案件中被害人与加害人的机会成本有时差异会很大，这就在事实上形成了实质上不公平。”
第二，设置小额诉讼程序。针对小额价款的食品侵权案件，通过小额诉讼程序来简化诉讼程序。小额诉讼程序虽然有失严格，但却能够保证诉讼效率，减少诉讼成本，有利于鼓励受害人争取自己的权力获得惩罚性赔偿，并惩戒那些心怀侥幸逃避法律制裁的加害人。
第三，通过司法解释扩大“食品”含义。近年来，因“赠品”质量等问题引起的诉讼纠纷越来越多，“赠品”质量状况一般和它捆绑销售的商品差距较大，但因“赠品”名义上不属于商品，当发生侵权纠纷时，受害人维权索赔十分困难。笔者认为，赠品无形之中都为生产者、销售者带来一定利润，从本质上属于商品，因此建议将“免费赠送的食品”纳入“食品”范畴。
第四，《侵权责任法》第47条规定表现出，惩罚性赔偿制度中应当设定惩罚性赔偿金的最高限额。惩罚性赔偿数额的确定实际依赖于法官的自由裁量权，设置赔偿额度的上限，即可以防止自由裁量权的滥用，又维护了法官的自由裁量权，可以做到具体问题具体分析，实现对侵权者的阻吓和惩处。
第五，《消费者权益保护法》第49条中消费者的要求不可作为“欺诈”成立的构成要件。《消费者权益保护法》关于“欺诈”的规定，仅从经营者主观方面作出，而未对消费者主观方面进行规制。对此处“欺诈”的解释虽有意强调销售者的注意义务，但是对于经营者的一般过失行为作出要求却略显苛刻，这样虽强调了对消费者的保护，却完全不顾经营者的利益。
注释：
王利明.侵权行为法研究（上卷）.北京：中國人民大学出版社.2004.344.
余艺.惩罚性赔偿研究.西南政法大学.2008.
竺效.论环境污染赔偿责任的特殊要件兼评《侵权责任法》（草案）二审稿第68条.政治与法律.2009（12）.
余永明.论产品侵权责任中的惩罚性赔偿——“三鹿毒奶粉事件”引起的思考.2009-06-02.