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内容摘要：从“敌人刑法”学说论证剥夺重罪嫌疑人诉讼权利不具有正当性，因为相当多重罪嫌疑人并非“敌人”。我国新“刑事诉讼法”迎合了两极化的刑事政策，对涉嫌重罪的刑事被告人剥夺、限制其诉讼权利，“敌人刑法”的思潮已经影响到我国现实中的《刑事诉讼法》修法。对重罪刑事被告人程序权利的剥夺或限制虽然符合侦查机关的短期利益，不过却可能与宪法相冲突，对于刑事程序法的人权保障功能也可能造成冲击。保障重罪刑事被告人的诉讼权利是我国刑事诉讼改革的纵深问题之一，通过构建“修复性司法”、“赋予救济权利”，通过各项措施提升侦查效能，方能有效地平衡犯罪控制与人权保护的关系。
关键词：“敌人刑法” 新《刑事诉讼法》 合宪性 人权保障
我国已于2012年3月14日颁布新的《刑事诉讼法修正案》，总体而言，现行修法相较1996的修法力度更为深刻而到位。立法者在落实人权保障上不乏睿智、国际化的视野以及锐意革新的勇气，新法既体现了多年以来学术界有识之士的研讨成果，更体现了深化司法改革的诉求与逐渐接轨国际人权公约的目标。新的修法方案在“非法证据排除”、提升辩护律师地位、构建证人保护制度、经济补偿受害人、增设未成年人犯罪特别程序等诸多规定上均值得称颂。
但是，对于有组织犯罪、恐怖犯罪、严重的暴力犯罪等特定的重罪类型案件，新法似乎仍然延续旧法“轻轻重重”的“二元化”思维，在对犯罪嫌疑人进行区分的基础上对之限制、剥夺相关的诉讼权利。例如，为打击特定犯罪，新法仍然试图通过限制重罪嫌疑人的律师会见权、近亲属会见权、取保候审权、隐私权等手段来提升追诉犯罪的效能。〔1 〕不过，无论是从宪政、国际人权公约的视域，还是从刑事诉讼现代化纵深转型的角度而言，限制与剥夺重罪刑事被告人诉讼权利的正当性与可行性均值得深思。
一、反恐背景下“敌人刑法”思潮的产生以及对刑事司法的影响力分析
为适应日益严峻的国际反恐态势以及应对国内高增长的危险犯罪，或将策划、实施恐怖袭击的犯罪人视为“非法敌方战斗人员”而剥夺诉讼权利进行刑讯逼供与无限期羁押，〔2 〕或通过修改国内刑法惩罚预备犯罪、抽象危险犯、公害犯罪等高风险犯罪，〔3 〕或提升重罪累犯的法定刑，〔4 〕自美国遭遇2001年“9·11”恐怖袭击事件以来，“敌人刑法”的思潮与立法不仅已浮出水面且已影响到各国的刑事司法。
（一）雅各布斯“敌人刑法”学说的真实内涵
“敌人刑法”是相对市民刑法而言，是指将特定的危险犯罪人作为刑事立法与司法上的“危险源”对待，敌人刑法意味着“有缺陷的安定”，即以是否具备理性与人格为准将犯罪行为人进行分类，再从立法、司法上区别对待，敌人刑法与市民刑法共同构成“一个世界的两个端点”。〔5 〕“敌人刑法”理论最早为德国波昂大学刑法学者雅各布斯（Jakobs）于1999年德国柏林的一次学术研讨会所提出，后经理论上的加工雕琢而传播到其他“德语刑法殖民地”国家，例如日本、中南美洲、西班牙等地。〔6 〕不过，雅各布斯自认为其只是在德国刑事法中“发现”了敌人刑法的存在，并非是主张在普通刑法之外再额外增设敌人刑法立法。〔7 〕
1.“敌人刑法”的真实内涵与学术价值
由于我国刑法在历史上曾被视为与“阶级敌人”斗争的工具而具有鲜明的政治色彩，在我国现实的学术场中论及雅各布斯的敌人刑法易使人误解为是主张回归到传统的政治型刑法，这其实是对“敌人刑法”学说的误读与不加思索的表现。随着现代“风险社会”的到来，在应对“抽象危险犯罪”、公害犯罪、有组织犯罪、恐怖犯罪等问题上，欧美国家刑事立法上的“行为人刑法”的趋势更加明显，雅各布斯敏锐地觉察到上述现象的客观存在，主张承认某些特定的犯罪人不具有“刑法规范上的人格”，〔8 〕进而在刑事立法上与司法上对之进行区别对待。所以，从雅各布斯提出“敌人刑法”的初衷与学术立场以观，“敌人刑法”中的“敌人”虽名曰为“敌人”，但其实是一个相对中性的概念。〔9 〕雅各布斯的学说不仅与斯密特的“敌友宪法”（多认为其曾为纳粹政权迫害异己造声势）有着根本立场上的区别，〔10 〕更与纳粹时期的排除异己的刑法实践界限分明。雅各布斯是主张在法治国的前提下，通过正视“敌人”的存在并实施不同的刑事政策与实践，以维持市民对刑法规范的广泛信赖。〔11 〕易言之，对于“长期像撒旦那样行为的人”，其“非人格性”已严重偏离了市民社会，所以有必要对之进行特殊对待。〔12 〕
2.普通重罪嫌疑人并非“敌人刑法”之“敌人”
根据新《刑事诉讼法》的规定，除危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪之外，如果属于“重大贿赂犯罪的共同犯罪案件”、“可能判处十年以上有期徒刑刑罚”、“累犯”、“毒品犯罪”案件，犯罪嫌疑人会见律师权利、取保候审权利、隐私权等诉讼权利将会视案件情形而受到限制甚至被剥夺。如前所述，“敌人刑法”学说中的“敌人”适用范围极其有限，仅适用于严重偏离市民社会的“非人格者”，而我国的新《刑事诉讼法》却将重罪犯罪嫌疑人一律视为法律规范上的“敌人”，并对其诉讼权利进行相应限制，这与“敌人刑法”学说之真实内涵其实是南辕北辙。即使是危害国家安全、恐怖活动犯罪等传统的危险犯罪，对重罪被告人也应当视其犯罪情节、具体罪责、回归社会可行性等诸情形而决定是否限制其诉讼权利，新法却以“案件”为标准不问犯罪嫌疑人具体情形一律限制、剥夺其诉讼权利，不仅违反了侦查行为上的“比例原则”，还有不当扩张“敌人”的范围之嫌。根据雅各布斯的学说，凡属“可被修复的出轨者”均不得被视为敌人，而《刑事诉讼法》中的“贪污贿赂犯罪”、“累犯”、“十年以上有期徒刑的重罪”等均有“再社会化”回归市民社会的可能，将其视为敌人而剥夺诉讼权利严重背离了敌人刑法的基本立场。
（二）剥夺“敌人”正当诉讼权利违反现代法治国的保护人权立场
雅各布斯自认为“发现”与“描述”了不同于市民刑法的敌人刑法，由于特定的犯罪行为人持续且极度危险地否定刑法规范，从而严重破坏了法律秩序，所以雅各布斯主张将刑法上的“敌人”视为法律规范上的“去除人格的叛乱者”，〔13 〕既能够避免普通市民被视误认为敌人，更能及时、有效地处理特定的“危险源”而设立相应的“行为人刑法”，以消除市民对国家刑罚的失望以及对危险犯罪的恐慌。虽然“敌人刑法”的立意值得称颂，但是其“以战争取代刑事诉讼”的立论却有先天的不足与实践上的风险。 1.国家权力并非反恐战争中的“弱势主体”
雅各布斯以“人格—非人格”的二元化思维进行立论，将破坏法律规范的“去除人格的叛乱者”想像成为强势的敌人，而将现代国家想像成为反恐战争中的“弱势主体”，不仅不符合现代国家应对恐怖犯罪的实际状况，对国家刑罚权的可能滥用也有所忽视。虽然，反恐立法未必以雅各布斯的敌人刑法学说为依据，但其立法上的逻辑与实践策略显然与“敌人刑法”的基本立场保持着某种一致。不过，将恐怖犯罪嫌疑人视为“去人格化的法规叛乱者”虽可以为国家权力剥夺诉讼权利提供正当化事由，反恐立法同时也转移了公众注意力，但却可能导致本国反恐怖犯罪战争上的失序状态。首先，定义恐怖犯罪的立法可能是“政治力学”的体现，很多因军事迫害而选择恐怖袭击的犯罪嫌疑人虽被定义为恐怖分子，但其却仍有可能被视作“以暴制暴”的自由斗士。无论是北爱尔兰共和军（IRA）的暴力犯罪还是巴勒斯坦的“哈马斯运动”，〔14 〕其以暴力报复武力占优的政府军以及杀伤平民的行为虽欠缺合法性，但英国、以色利等国之前的军事迫害或政治策略上的错误有可能是其进行恐怖冒险的根源之一。〔15 〕此外，“国家拥有众多的科技设备与各类执法人员可以投入自我保护，若又得到绝大多数人民的支持，实难想像如何能脆弱到如雅各布斯教授所想像的地步” 〔16 〕。
2.恐怖犯罪的实施者仍拥有宪法上的基本权利
根据德国刑事诉讼法的相关规定，对于特殊的重罪案件，允许对犯罪嫌疑人、被告人进行“预防性羁押”、“强制抽血”、“侦查监听”、“卧底侦查”等强制侦查行为，〔17 〕但上述条款并不能证明德国有“敌人刑法”立法思潮或刑事诉讼中存在所谓“非人格”的犯罪“敌人”。雅各布斯所“发现”的“敌人刑法”即使在事实层面存在于德国刑事程序法中，也并不足以论证剥夺敌人诉讼权利的合宪性，更不能证明德国刑事诉讼将恐怖犯罪等危险犯罪视为“敌人”。简言之，“实然的概念”不等同于“应然的概念”，现实中限制特定犯罪嫌疑人诉讼权利的立法却未必能证明其学理与宪法上的正当性。事实上，德国刑事程序法限制重罪嫌疑人的立法与实践必须经其宪法的严格审查。如果是限制、剥夺被告人基本人权的条款，必须遵守法治国的“比例原则”、“法官保留原则”、“程序法定原则”等宪法上基本原则，否则该条款会被宣告违宪。〔18 〕
3.“敌人刑法”学说刻意制造“敌人”与“市民”间的虚假对峙
随着法治国的深化以及国内人权保护的全面落实，欧美国家的民众与上层精英阶层共同分享着现代民主、法治国家的各项人权“福利”。在美国遭遇“9·11”恐怖袭击之前，欧美民众尚未能切身地实际感受到恐怖犯罪对其生命、财产的直接威胁。所以“敌人刑法”的思潮尚处于襁褓阶段。〔19 〕在苏联解体后，两大政治、军事阵营对抗的时代虽然随之终结，但是面对着严峻的犯罪态势以及恐怖袭击的杀伤力，各种高度危险的犯罪已现实地危及到市民社会，美国等国开始诉诸“两极化的刑事政策”对危险犯罪、重大犯罪进行严厉制裁与限制人权。易言之，因所谓“恐怖时代”的来临，原先所形成的普适的人权标准与共同的法治价值观受到挑战，市民社会原本平静的生活被恐怖犯罪等危险犯罪打破。雅各布斯敏锐地洞察到21世纪的“风险社会”现实，着力论证“敌人刑法”的现实必要性，从而唤醒、强调市民社会对刑法规范的继续信仰以及共同的法律文化与价值观。在看待与主流文化不一致的犯罪亚文化问题上，雅各布斯认为应当认真对待少数的特定“敌人”，促使现代刑法及时转向以应对日益严峻的犯罪态势。以此而论，雅各布斯刑法理论中的功利主义立场与“洁癖”思维展现无余，也可见其“敌人刑法”学说存在着内在的不可调和的矛盾。雅各布斯一方面将特定的危险犯罪人视为“敌人”而主张从刑法规范上进行否定，另一方面却又从刑法规范“发现”所谓“敌人刑法”的客观存在，这不能不说有“循环论证”之嫌。雅各布斯自认为其对法治国以“忠诚”之心守护，但是却将特定的“非人格”犯罪人简单化地排斥于刑法规范之外，对“敌人”犯罪的深层原因以及构建“对话”机制的可能性均不作分析，〔20 〕这既有违古典刑法的“谦抑”思想，也刻意制造了市民社会与敌人社会间的虚假对峙。
在高风险社会的背景下，各国在应对高犯罪率问题上却呈现为不同程度上的手段乏力。无论是后发的现代国家还是传统的西方资本主义强国，在经济增长、社会变迁的同时却往往是与高犯罪率以及市民的高度受害风险并存的困境。〔21 〕为了应对后工业化时代重大犯罪对社会所造成的公共安全危机，欧美有些国家对恐怖犯罪、毒品犯罪、特殊累犯、有组织犯罪等较具“危险”的犯罪行为奉行“两极化的刑事政策”，即在刑事立法上推崇“敌人刑法”而加重其罪责，在刑事诉讼中则限制甚至剥夺重罪嫌疑人的相关程序权利，以此来缓和市民社会中的犯罪恐慌情绪。
二、限制、剥夺重罪犯罪嫌疑人诉讼权利之反思
限制重罪犯罪嫌疑人诉讼权利虽然可以体现着“司法政治学”，将民意、媒体、上级意志等诸多因素纳入刑事司法，以此来实现所谓“法律效果、社会效果、政治效果的统一”，然而其对宪法基本人权条款的损害以及对司法改革的深化所造成的阻碍却不容小视。
（一）刑事立法与司法中的“政治力学”分析
可能令大多数犯罪学学者所困惑不解的是：在现实社会中，社会公众往往对现实世界中的白领犯罪、公司犯罪、财产犯罪等非暴力型犯罪往往相较“宽容”，而对于特定的犯罪类型却深恶痛绝。此外，媒体对暴力犯罪的报道（甚至过度渲染）的比例也远远高于普通的非暴力犯罪。〔22 〕其实，自现代国家诞生之日，犯罪问题也具备了鲜明的政治色彩，各国在应对所谓的“犯罪浪潮”问题上，均不同程度上体现了其相应的政治立场与政治力学。〔23 〕
1.基于政治因素限制特定犯罪嫌疑人程序权利的剖析
立法的过程往往是由各利益主体间的力量博弈而完成，博弈的结果则体现着特定的政治立场。例如，美国国会1996年通过的“梅根法案”（Megan’s Act）规定，对于特定的性犯罪（受害对象为儿童）案件，性犯罪行为人的隐私权不受保护，美国各州不仅有权在互联网上公布性犯罪人的相关犯罪信息，还有权强令其出狱后的居所必须有明显的犯罪前科标识。〔24 〕“梅根法案”与其说是美国民权团体游说议会最终施加影响力的结果，倒不如说是性犯罪问题被过度政治化的产物。通过制造“无辜受害人”与“邪恶犯罪人”间的对立，将国家司法过程视为与犯罪人间的“战争”，从而为制定剥夺特定犯罪嫌疑人、被告人权的立法铺平道路，这已成为现代国家应对特定犯罪的政治手段之一。犯罪议题被过度政治化后，所造成的负面后果不容忽视：一是容易造成照搬政治场中的“丛林法则”，使某些重罪的犯罪嫌疑人成为“少数中的少数”，其正当的诉求很难受到公正的对待；二是国家立法机关可能会通过转移社会公众注意力的巧妙方式，将特定的重罪案件作为典型事例，而对于真正造成社会不安定的白领犯罪、公司犯罪、职务犯罪等罪行却有意无意地纵容，进而造成不同犯罪人之间的惩罚比例严重失衡；三是因发现白领犯罪、职务犯罪等特定犯罪的困难系数较高，在刑事司法实践上，对未造成重大人身伤亡与财产损失的公司犯罪、公职人员犯罪、环境犯罪与食品安全犯罪等犯罪行为往往以“非司法化”的方式处理，从而导致大量的“隐性犯罪”与“犯罪黑数”的存在。在惩罚有组织犯罪、暴力犯罪、恐怖犯罪的同时却允许其他类型犯罪行为的“非司法化”，这既违反刑法的公平性，也表明国家在打击犯罪问题上具有一定的政治性偏向。 2.“民意”对修法的影响力及必要省思
（1）民间与官方间的“想像的受害者共同体”
顺应民意无疑是修法能够避免阻力的重要因素之一，也体现着修法者的“民生立法”观念。但是，当国家无力应对日益严峻的犯罪现况时，当国家财政在犯罪预防与犯罪矫正问题进行有效的经济投入时，受害者的报应情绪以及犯罪恐慌极易成为“重刑化”的刑事立法的借口，通过夸大“受害者化”左右普通民众的犯罪立场仍然是晚期资本主义国家的常规手段。根据法国社会学者涂尔干的“社会连带”理论，现代刑罚可以被用来增强“社会凝聚力”，以重新恢复、调整法律秩序。〔25 〕由于有组织犯罪、恐怖犯罪、重大暴力犯罪等犯罪在犯罪手段上对公众具有极度的人身危险性，所以也极易成为立法者对之予以重罚并限制诉讼权利的犯罪行为类型，并以此成为增强凝聚力的手段。如果民间与官方均认为其合法利益遭受犯罪行为的侵害，两者则形成认同上的“共识”，“安民除暴”、“扫黑扫毒”、“对邪恶犯罪人的战争”等司法实践自然为民众所支持称颂。在“想像的受害者化”被过度夸大的情况下，不仅法官对被告人的漏判、轻判、假释会受到指责，而且司法机关在审前程序中对嫌疑人取保候审、给予嫌疑人会见律师机会、确保沉默权、允许律师向受害人取证等做法也均会遭受批评。
（2）受害人认同“犯罪议题政治化”的必要省思
刑事受害人的“受害者化”以及犯罪恐惧虽值得同情与关注，但通过剥夺重罪犯罪嫌疑人诉讼权利的方式来惩罚犯罪会滋生新问题。为抵抗犯罪风险，受害人除了被要求加强防范意识与自卫手段外，遭受犯罪伤害的受害人与可能的“潜在的受害人”形成“我们”（群体意识），要求对犯罪人进行风险管理。他们或主张扩张“预防性羁押”而不给予重罪嫌疑人保释机会，或主张对服刑期满的累犯进行有效监管防止危及市民，或主张剥夺嫌疑人隐私权而对其监听，或主张惩治预备犯罪与抽象危险犯（例如非法持有枪支、醉酒驾驶等犯罪），受害人群体已经成为犯罪议题政治化的幕后推力。但是，不假思索地认同受害人对犯罪的政治立场却无益于刑事诉讼的转型与司法改革的深化。剥夺重罪嫌疑人、被告人的诉讼权利后，其有罪判决的比例往往会升高，但由此造成的负面结果也更值得深思：一是过度的“受害者化”的渲染会制造“无辜受害人——邪恶犯罪人”间的严重对立，而忽视产生犯罪的真正的社会结构与社会机制上的原因；二是既然迎合受害群体重刑化的诉求极易减少修法的阻力，将剥夺重罪嫌疑人权利作为应对犯罪的政治手段无疑更能顺应民意，但结果却可能是造成刑事司法人权保障的功能被忽略；三是受害群体往往只追求短期的犯罪治理成效，将特定的重罪嫌疑人作为对立面后，理性批判与剖析犯罪的能力已在所不论，这往往成为构建现代犯罪预防与犯罪矫治的阻力。
（二）修法中的功利主义倾向及必要限度
1.限制重罪嫌疑人诉讼权利较符合侦查、追诉机关的利益
如果将恐怖犯罪、有组织犯罪、毒品犯罪、重大暴力犯罪等特定的重罪嫌疑人视为“敌人”，从“预防性羁押”、〔26 〕限制律师会见权、侵害隐私权、允许违法证据等具体制度入手，那么对提升案件的破案率及追诉效果无疑会有正面功能。例如，对于重罪案件中的“非法证据排除”问题，虽然2010年我国已出台司法解释明确刑讯逼供等暴力手段获取的证据“不得作为定案的根据”，但在司法实践中法院对于存在违法嫌疑的证据则相对宽容，这既由于我国法院奉行“实体真实主义”的因素，也是我国法院在行使审判职能之外还要承担国家的社会管理职能所致，即我国法院要实现“法律效果、社会效果、政治效果的统一”。〔27 〕此外，侦查、追诉机关以及笃信公共安全至上的民意可能共同形成政治合力，进而共同影响甚至支配着刑事诉讼法修改的进程与结果。既然暴力犯罪、有组织犯罪、恐怖犯罪等犯罪行为更为媒体、社会公众所关注，司法机关及时办结上述案件更能体现国家的“民心司法”与实现维护国家安全的重任，也较能体现司法过程中的“政治正确”。但是我国毕竟存在警力不足、侦查技术落后、侦查机制不完善等诸多客观条件上的限制，所以，通过限制犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利往往能够提高收集证据的能力与破案效能，司法机关以此力图影响新《刑事诉讼法》并要求草案体现自身的利益。
2.修法中的功利主义倾向与重罪案件中的人权保护
从《刑事诉讼法》剥夺重罪嫌疑人诉讼权利的深层思维来看，立法中的“成本—收益”式的经济学的思维不可低估。如果不限制特定重罪嫌疑人相关诉讼权利，将可能导致我国司法机关的“边际成本”（Marginal Cost）增加，在中央与地方财政投入不足的情况下，司法机关发现追加的“边际成本”只不过产生部分的“边际收益”（Marginal Revenue），其可能认为保障重罪嫌疑人基本人权的呼声不切实际。例如，根据美国芝加哥大学法学院弗里德曼教授（Friedman）的经济分析，现代刑罚及刑事政策的“效用函数”与执法成本、破获犯罪概率、案件损失的经济评估等诸多因素有密切关联，以数学函数公式表示如下 〔28 〕：
D=（L-MC）/p
其中，D代表刑罚的效能，L代表犯罪的经济风险评估，MC代表“边际执法成本”，P代表嫌疑人被抓获及被定罪的平均几率。以我国现实的侦、诉体制以及司法背景而言，如果司法机关发现其“边际执法成本”对于降低“犯罪黑数”及获取边际收益均无实益，相反其违法取证的风险成本却较低（限制重罪嫌疑人权利却往往不会遭受法院的制裁与社会公众的抗议）时，其参照国际人权公约保障重罪嫌疑人人权的意愿无疑会降低。不过，修法过度地迎合侦、诉机关的片面经济思维却有其局限性：一是从方法论角度而言，经济学思维毕竟只是分析法律万象的方法，以经济、理性外衣包装的经济学来分析法律争议并非放之四海而皆准；二是经济理性的运用如不能奉行人本主义及必要的批判立场，则在市场“丛林法则”下极易使重罪犯罪嫌疑人“边缘化”而无法表达其正当的诉求；三是从法律实证调查来看，限制、剥夺重罪嫌疑人诉讼权利是否降低“隐性犯罪”率颇值疑问，从欧美国家犯罪学的实证调查来看，增加司法机关的执法成本与犯罪率高低并无必然关联，行为人是否根据刑罚威吓及破案率决定是否犯罪存在不确定因素。〔29 〕 （三）剥夺重罪嫌疑人诉讼权利是否具备合宪性
我国《宪法》条款中不乏犯罪嫌疑人、被告人人权保护的条款，刑事诉讼法修法必须与作为国家根本法宪法相一致方能避免法律冲突。例如，我国《宪法》第33条明确规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”有组织犯罪、危害国家安全犯罪、恐怖犯罪、重大贿赂犯罪以及可能判处十年有期徒刑以上刑罚的犯罪行为人，其诉讼权利相对普通犯罪嫌疑人受到限制甚至剥夺，这与宪法上的平等权条款其实已有所抵触。如果修法认定：凡属重罪情形，嫌疑人取保候审、会见律师、告知近亲属、未成年人犯罪消灭前科等权利而因此被剥夺，这对宪法上的平等权保障条款无疑存在冲突。例如，以新《刑事诉讼法》中的“未成年人犯罪诉讼程序”相关规定为例，凡未成年人的犯罪行为属于判处“五年以上有期徒刑刑罚的”的情形，均不再对其适用“犯罪记录封存”（第272条）。该规定不仅与少年刑事司法的国际公约相冲突，也是将罪刑因素作为决定“犯罪记录封存”的唯一依据，也侵害实质上的宪法平等权条款。
1.涉嫌“重罪”不应当成为剥夺犯罪嫌疑人诉讼权利的唯一根据
以“重罪”作为限制、剥夺犯罪嫌疑人诉讼权利的唯一因素，在新刑事诉讼法中并不少见。例如，根据新《刑事诉讼法》第80条规定，凡属“十年有期徒刑以上刑罚”、“曾经故意犯罪”的犯罪嫌疑人，均必须予以逮捕。可见，新刑事诉讼法仍然要剥夺具有犯罪前科者的保释权利，即使所犯后罪属“三年以下徒刑刑罚”的嫌疑人也不例外。不过，从美国宪法上的平等权诉讼的法治经验来看，剥夺特定“少数人”权利必须视“重要利益”与“实质关联性”而定，否则很难通过合宪性审查。〔30 〕我国新《刑事诉讼法》将特定的重罪及“具犯罪前科者”作为剥夺诉讼权利之事由，不能不谓之为“因人立法、因事废人”，即将嫌疑人所犯重罪之“事”作为剥夺其保释权利的正当借口，进而对犯罪嫌疑人进行“有罪推定”与诉讼歧视，这已偏离了宪法上的实质平等权。虽然从“形式的平等权”来看，重罪嫌疑人诉讼权利的剥夺符合“法律适用”上的平等，即同属重罪嫌疑人时不再区别对待，但是平等权合宪性的深层内涵在于法律条文的核心内容是否与宪法实质平等权相抵触。〔31 〕
2.侦查机关的利益未必构成宪法上的“重要利益”
从美国的宪法审查标准来看，只有在涉及社会公共安全等重大利益时，方允许对少数人的权利进行一定限制。〔32 〕虽然在行政管制领域上，对曾犯重罪的犯罪行为人，不乏有“剥夺特定政治权利”、“终身禁止驾驶机动车”、“禁止从事特定职业”、“不得在特定时间出入酒吧等”限制。但行政管制往往不涉及公民宪法上的“核心权利”，限制程度也必须遵循“比例原则”。〔33 〕而在刑事诉讼中，律师权、取保候审权、隐私权等权利既属于宪法与国际人权公约的核心条款，也在现实上对重罪嫌疑人的人权维护更为关键。易言之，重罪犯罪嫌疑人的人权保障力度与实践效果是一国刑事诉讼法治化程度的重要标尺。剥夺重罪嫌疑人诉讼权利要以合宪性为前提，至少必须符合“差别对待的必要性”与“差别对待的比例性”两项要件。无论是从犯罪学的实证角度，还是重罪嫌疑人拥有诉讼权利的必要性而言，以“促使侦查机关及时破获犯罪”作为平衡利益的关键因素而限制其会见律师、限制律师调查取证权、剥夺隐私权，不能不说是对侦查机关利益的过度迁就。因侦、诉机关已经在人力、物力、制度上的拥有各项优势的情况下，再将其利益作为宪法与新刑事诉讼法中的优先要素而予以正当化，势必会使刑事诉讼构造失衡。
三、温和、渐近的修法立场与重罪嫌疑人的人权保护
（一）刑事诉讼改革中的“温和、渐近”立场
“温和渐近的司法改革”既能够避免因改革步调的仓促而导致改革目标的落空，又能够在改革中及时地调整改革对策以兼顾各阶层的利益。“温和渐进的改革”绝非是与现实的陋制或部门利益作无原则的妥协，也非自闭门户而置国际人权实践经验于不顾，更非制造“咸与维新”的假象而实际上因循守旧。
1.应对“敌人刑法”的不同方案评析
在防范“敌人刑法”的滥用的可行方案上，有学者主张回归刑法的“谦抑性”避免政治思潮对刑事法领域的冲击，〔34 〕也有学者主张将适当对“敌人”的范围进行限缩以防范刑罚的过度扩张与确保人权保护，〔35 〕还有学者主张在增加“必要性的审查”前提下在传统的“市民刑法”内给“敌人刑法”留下一定空间，即主张将刑法的“规范论”立场与“法益论”立场进行调和后包容“敌人刑法”。〔36 〕将“敌人刑法”运用至刑事程序上，主要策略往往体现在：一是将轻罪与特定的重罪进行分类，夸大特定重罪的高度风险性，再对重罪嫌疑人诉讼权利进行特别的限制；二是从功利主义立场出发，优先考虑侦查、追诉机关的相关利益，对恐怖犯罪、有组织的黑社会犯罪、重大的暴力犯罪等犯罪类型限制其律师权、人身自由、隐私权等来提升侦查的效能；三是肯定“两部刑事诉讼法”的现实必要性，在同一部刑事诉讼法典中根据案件类型的不同而分别立法，既与“轻轻重重”的刑事政策相一致，也能体现刑事司法的多元化。从《刑事诉讼法》修法案夸大特定重罪的社会风险性而且过度地迎合现实利益格局，这反而会对我国《刑事诉讼法》的深层变革形成阻碍，也可能影响到我国融入国际社会的速率。就已有的“敌人刑法”上的对策方案而言，刑法的谦抑性论者诉诸传统的“理想刑法”寄希望于唤醒公众的理性与刑法的人权保护机能，但传统的刑法谦抑主义在面临着反恐浪潮时往往无所适从；对“敌人”的类型进行限定在现实中也会出现不可避免的政治窘境，即在如何定义“恐怖”、“黑社会”、“暴力”等犯罪类型问题上，势必又要引入民意民政治性的概念，也难以避免政治力量对其的渗透；而在传统的法律体系内包容“敌人刑法”的主张，则势必导致刑法与刑事程序法的“立法增生”，不仅有违宪嫌疑，也会因其缺乏必要的批判立场而导致“敌人”继续成为“少数中的少数”而难以主张其正当的诉讼权利。
2.“调整”现实而非“迎合”现实 刑事司法改革并非是罔顾现实的利益冲突与制度弱点，而是要在国际化的视野化下通过修法技术逐渐地对现行制度进行调整，在立法理念上具有一定的前瞻性的同时，从立法技术入手对各方利益进行调适以引导、调和法律冲突与利益冲突。修法必须在确保犯罪嫌疑人、被告人“底限权利”的基础上，引入必要的程序救济机制与审查机制，从而逐步适应国际刑事司法的发展趋势。在重罪嫌疑人诉讼权利的保护问题上，新法并未进行深层的变革，反而限制、剥夺其相关的诉讼权利，这体现了修法的部分失当与局限。
（1）赋予重罪犯罪嫌疑人必要诉讼权利的可行性分析
自1996年《刑事诉讼法》生效实施以来，我国刑事司法的国际背景与国内背影均有深层上的变化。从国际刑事司法的发展趋势来看，重罪案件中的人权保护实效已经成为衡量一国法治程度的重要标尺。欧美国家自第二次世界大战后，在人权问题上进行了“反思性整合”推动了国际人权公约的签署与实施，刑事程序中的人权普适性趋势也不可逆转。如果谨慎推敲，雅各布斯的“敌人刑法”学说其实是相对中性化的理论，不仅其所论及的“敌人”类型范围非常狭窄，对“敌人”的法律措施也仍应遵循法治国的基本原则。我国的刑事司法改革虽无需照搬欧美经验，但“国际人权风”影响已经不可低估。从国内刑事司法改革的深化诉求而言，随着市民社会初步形成以及司法机关自身的角色转换，通过刑讯逼供、剥夺诉讼权利等手段而提升效能的传统也已为市民所警觉。既然赋予重罪嫌疑人律师权、隐私权、犯罪前科封存权等权利与犯罪率高低、侦查效能问题之间并无必然联系，通过修法对侵害人权的侦查手段对行导正与审查，更能促使司法机关的角色转换与及时转型。
（2）在合宪性的前提下寻求各方利益的平衡点
从欧美国家应对犯罪的经验来看，通过追加司法投入以及建构必要的“成本——激励”机制才是有效提升侦查、追诉机关效能的关键，剥夺重罪嫌疑人诉讼权利与降低犯罪率、再犯率及破案率均无必然关联。例如，美国20世纪六十年代“沃沦法院”顺应人权保护潮流，在面临“反多数难题”时仍恪守宪法基本原则，在“Mirranda v. Arizon”、“Mapp v. Ohio”、“Terry v. Ohio”等判例中确认了犯罪嫌疑人基本的诉讼权利。〔37 〕但上述判例作出后，美国的犯罪率并未因此急剧上升，也未影响到侦查机关的办案效能，其根本原因在于美国警方侦查实力的提升与国家的犯罪预防与犯罪矫正水准相对第二次世界大战前已有实质上的提高。可见，在司法投入与“成本—激励”机制均有所提升的背景下，赋予重罪嫌疑人诉讼权利更易减少修法上的阻力。虽然，就我国现实的侦、诉机制及官方控制犯罪的策略与能力而言，我国的犯罪预防与犯罪矫治实效与欧美发达国家尚有距离，但我国《刑事诉讼法》的修改并非对此应无所作为。例如，司法机关对部分重罪案件、累犯案件的人身危险性与再犯可能性进行风险评估后，对部分重罪嫌疑人适用取保候审完全能够兼顾人权保护与犯罪控制。未成年人犯罪的重罪案件，即使属“五年以上有期徒刑”刑罚的也仍然可视具体案情而进行“犯罪前科记录封存”。简言之，重罪嫌疑人是否具有人身危险性与再犯可能性，须视具体案情而定，而非在立法上“因人立法”将涉嫌重罪作为唯一的考量因素，绝对地剥夺重罪嫌疑人的相关诉讼权利。
（二）重罪嫌疑人诉讼权利的可能修法方案
1.涉嫌重罪并非剥夺嫌疑人取保候审权利的唯一事由
对于“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”、“曾经故意犯罪”的嫌疑人，不视具体的犯罪人、犯罪行为、犯罪结果等实际情形而对之进行审查羁押，有违现代刑事诉讼中的“比例原则”与宪法上的平等权条款。以涉嫌重罪作为决定适用逮捕的唯一事由，而不视具体案情对犯罪嫌疑人进行合理、公平的人身风险评估，虽降低了司法机关的边际成本，但却会与无罪推定原则相冲突，这也就造成“刑罚的审前适用”导致重罪嫌疑人被“有罪推定”，刑事法搭建“后退的金桥”的“社会复归”的目标在重罪案件上也很难实现。在犯罪学上，累犯的原因相较复杂，既有犯罪人自身因素，也可能是社会结构失衡、社会公平体制欠缺、犯罪标签化等诸多原因共同作用的结果，对累犯在刑法上加重处罚，在刑事程序法上剥夺其取保候审权利，既无益于犯罪率的降低，也反映了“主流社会的偏见”，只会导致将刑事诉讼视为“与累犯的战争”而已。
2.限制特定重罪嫌疑人的“会见律师权”、“近亲属知情权”等权利有违国际公约
《刑事诉讼法》第37条第5款明确规定：“危害国家安全案件、恐怖活动案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。”根据该条款，特定重罪案件中嫌疑人会见律师权利须“经侦查机关许可”，审前羁押决定建立在防范嫌疑人再犯新罪及逃匿可能的基础上，对于已受羁押的重罪嫌疑人，其人身危险性与社会风险性已经降低，再限制其律师会见权是为迎合侦查机关的现实利益。但如前所述，侦查机关的利益视为宪法上的“重大利益”根本无合宪性可言，侦查机关限制会见律师权有转嫁风险之嫌，即通过限制重罪嫌疑人权利弥补其办案能力上的不足。根据我国签署的《公民权利与政治权利国际公约》第14条第3款规定，审前程序应当“给予充分之时间及便利，准备答辩并与其选任之辩护人联络”，我国侦查机关对嫌疑人会见律师权的限制与国际公约不符。修法同时也授权侦查机关对于“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪”的嫌疑人可以在“指定的场所”进行监视居住，还允许侦查机关在24小时后再通知嫌疑人家属，这虽能体现“二分刑事政策”对特定犯罪嫌疑人，但上述条款的必要性与正当性均值疑问。
3.限制重罪嫌疑人权利应建构必要的司法救济机制
即使允许对特定的重罪犯罪嫌疑人限制诉讼权利，也仍须建构起相应的司法救济机制，否制不仅有违现代刑事诉讼“权力分立制衡”的原则，也会为侦查、追诉机关恣意剥夺重罪嫌疑人诉讼权利提供便利。对于审前羁押、监视居住、监听、电子跟踪等特定的强制性侦查手段，修法必须维护嫌疑人的“底限权利”。〔38 〕即修法应当赋予重罪嫌疑人相应的救济权利，以防范侦查权力的可能滥用。重罪案件中的侦查措施被滥用，所产生的社会风险不容低估，由法院对特定的侦查措施进行事前审查与事后救济，不失为成本较低的可行方案。无论是从《公民权利与政治权利国际公约》、《欧洲人权公约》等国际公约的相关规定来看，还是从欧美国家国内刑事诉讼立法以观，赋予犯罪嫌疑人、被告人在审前阶段对特定的侦查措施申请司法审查与司法救济权利是防范侦查权力滥用的有效途径。〔39 〕
4.重罪案件建构“修复性司法”的可行性
从当代的“修复性司法”的具体实践来看，构建“受害人—被告人—社区”间的对话机制以修复因犯罪所损害的各项社会关系在欧美国家已有所实践。虽然，修复性司法往往适用于轻罪案件，但并非意味着在重罪案件绝对不能适用。“修复性司法”的理念最早为美国乔治城大学法学院巴内特教授所提出，〔40 〕其初衷是在回应“受害者学”的基础上来修复犯罪加害人与受害人间的冲突，即诉诸国家、社区、民间团体等多元化的力量促使受害者与加害人进行可能的沟通与对话，修复因犯罪而受损害的各项社会关系。〔41 〕“修复性司法”的理念其实是非正式司法与国家司法的混合，其核心思想为：在反思传统的“报应司法”与“惩罚式司法”的基础上，在整个诉讼全程中引入“柔性司法”以试图消除犯罪加害人与社会间的敌对状态。〔42 〕“敌人刑法”学说以“去人格的法律叛乱者”将恐怖犯罪等重罪嫌疑人视为特定的类型化敌人，而假定“敌人”与市民刑法间的矛盾不可调和，其立论似显武断。赋予其更充分的律师权、隐私权、程序救济权反而能够体现现代国家在应对不同犯罪类型上的多元化趋势，通过构建对话沟通机制不仅能够容纳重罪嫌疑人的异议与诉求，还能缓解市民与特定犯罪的对立情绪，而非如同雅各布斯将刑事程序法视为向特定犯罪宣战的工具。
关键词：“敌人刑法” 新《刑事诉讼法》 合宪性 人权保障
我国已于2012年3月14日颁布新的《刑事诉讼法修正案》，总体而言，现行修法相较1996的修法力度更为深刻而到位。立法者在落实人权保障上不乏睿智、国际化的视野以及锐意革新的勇气，新法既体现了多年以来学术界有识之士的研讨成果，更体现了深化司法改革的诉求与逐渐接轨国际人权公约的目标。新的修法方案在“非法证据排除”、提升辩护律师地位、构建证人保护制度、经济补偿受害人、增设未成年人犯罪特别程序等诸多规定上均值得称颂。
但是，对于有组织犯罪、恐怖犯罪、严重的暴力犯罪等特定的重罪类型案件，新法似乎仍然延续旧法“轻轻重重”的“二元化”思维，在对犯罪嫌疑人进行区分的基础上对之限制、剥夺相关的诉讼权利。例如，为打击特定犯罪，新法仍然试图通过限制重罪嫌疑人的律师会见权、近亲属会见权、取保候审权、隐私权等手段来提升追诉犯罪的效能。〔1 〕不过，无论是从宪政、国际人权公约的视域，还是从刑事诉讼现代化纵深转型的角度而言，限制与剥夺重罪刑事被告人诉讼权利的正当性与可行性均值得深思。
一、反恐背景下“敌人刑法”思潮的产生以及对刑事司法的影响力分析
为适应日益严峻的国际反恐态势以及应对国内高增长的危险犯罪，或将策划、实施恐怖袭击的犯罪人视为“非法敌方战斗人员”而剥夺诉讼权利进行刑讯逼供与无限期羁押，〔2 〕或通过修改国内刑法惩罚预备犯罪、抽象危险犯、公害犯罪等高风险犯罪，〔3 〕或提升重罪累犯的法定刑，〔4 〕自美国遭遇2001年“9·11”恐怖袭击事件以来，“敌人刑法”的思潮与立法不仅已浮出水面且已影响到各国的刑事司法。
（一）雅各布斯“敌人刑法”学说的真实内涵
“敌人刑法”是相对市民刑法而言，是指将特定的危险犯罪人作为刑事立法与司法上的“危险源”对待，敌人刑法意味着“有缺陷的安定”，即以是否具备理性与人格为准将犯罪行为人进行分类，再从立法、司法上区别对待，敌人刑法与市民刑法共同构成“一个世界的两个端点”。〔5 〕“敌人刑法”理论最早为德国波昂大学刑法学者雅各布斯（Jakobs）于1999年德国柏林的一次学术研讨会所提出，后经理论上的加工雕琢而传播到其他“德语刑法殖民地”国家，例如日本、中南美洲、西班牙等地。〔6 〕不过，雅各布斯自认为其只是在德国刑事法中“发现”了敌人刑法的存在，并非是主张在普通刑法之外再额外增设敌人刑法立法。〔7 〕
1.“敌人刑法”的真实内涵与学术价值
由于我国刑法在历史上曾被视为与“阶级敌人”斗争的工具而具有鲜明的政治色彩，在我国现实的学术场中论及雅各布斯的敌人刑法易使人误解为是主张回归到传统的政治型刑法，这其实是对“敌人刑法”学说的误读与不加思索的表现。随着现代“风险社会”的到来，在应对“抽象危险犯罪”、公害犯罪、有组织犯罪、恐怖犯罪等问题上，欧美国家刑事立法上的“行为人刑法”的趋势更加明显，雅各布斯敏锐地觉察到上述现象的客观存在，主张承认某些特定的犯罪人不具有“刑法规范上的人格”，〔8 〕进而在刑事立法上与司法上对之进行区别对待。所以，从雅各布斯提出“敌人刑法”的初衷与学术立场以观，“敌人刑法”中的“敌人”虽名曰为“敌人”，但其实是一个相对中性的概念。〔9 〕雅各布斯的学说不仅与斯密特的“敌友宪法”（多认为其曾为纳粹政权迫害异己造声势）有着根本立场上的区别，〔10 〕更与纳粹时期的排除异己的刑法实践界限分明。雅各布斯是主张在法治国的前提下，通过正视“敌人”的存在并实施不同的刑事政策与实践，以维持市民对刑法规范的广泛信赖。〔11 〕易言之，对于“长期像撒旦那样行为的人”，其“非人格性”已严重偏离了市民社会，所以有必要对之进行特殊对待。〔12 〕
2.普通重罪嫌疑人并非“敌人刑法”之“敌人”
根据新《刑事诉讼法》的规定，除危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪之外，如果属于“重大贿赂犯罪的共同犯罪案件”、“可能判处十年以上有期徒刑刑罚”、“累犯”、“毒品犯罪”案件，犯罪嫌疑人会见律师权利、取保候审权利、隐私权等诉讼权利将会视案件情形而受到限制甚至被剥夺。如前所述，“敌人刑法”学说中的“敌人”适用范围极其有限，仅适用于严重偏离市民社会的“非人格者”，而我国的新《刑事诉讼法》却将重罪犯罪嫌疑人一律视为法律规范上的“敌人”，并对其诉讼权利进行相应限制，这与“敌人刑法”学说之真实内涵其实是南辕北辙。即使是危害国家安全、恐怖活动犯罪等传统的危险犯罪，对重罪被告人也应当视其犯罪情节、具体罪责、回归社会可行性等诸情形而决定是否限制其诉讼权利，新法却以“案件”为标准不问犯罪嫌疑人具体情形一律限制、剥夺其诉讼权利，不仅违反了侦查行为上的“比例原则”，还有不当扩张“敌人”的范围之嫌。根据雅各布斯的学说，凡属“可被修复的出轨者”均不得被视为敌人，而《刑事诉讼法》中的“贪污贿赂犯罪”、“累犯”、“十年以上有期徒刑的重罪”等均有“再社会化”回归市民社会的可能，将其视为敌人而剥夺诉讼权利严重背离了敌人刑法的基本立场。
（二）剥夺“敌人”正当诉讼权利违反现代法治国的保护人权立场
雅各布斯自认为“发现”与“描述”了不同于市民刑法的敌人刑法，由于特定的犯罪行为人持续且极度危险地否定刑法规范，从而严重破坏了法律秩序，所以雅各布斯主张将刑法上的“敌人”视为法律规范上的“去除人格的叛乱者”，〔13 〕既能够避免普通市民被视误认为敌人，更能及时、有效地处理特定的“危险源”而设立相应的“行为人刑法”，以消除市民对国家刑罚的失望以及对危险犯罪的恐慌。虽然“敌人刑法”的立意值得称颂，但是其“以战争取代刑事诉讼”的立论却有先天的不足与实践上的风险。 1.国家权力并非反恐战争中的“弱势主体”
雅各布斯以“人格—非人格”的二元化思维进行立论，将破坏法律规范的“去除人格的叛乱者”想像成为强势的敌人，而将现代国家想像成为反恐战争中的“弱势主体”，不仅不符合现代国家应对恐怖犯罪的实际状况，对国家刑罚权的可能滥用也有所忽视。虽然，反恐立法未必以雅各布斯的敌人刑法学说为依据，但其立法上的逻辑与实践策略显然与“敌人刑法”的基本立场保持着某种一致。不过，将恐怖犯罪嫌疑人视为“去人格化的法规叛乱者”虽可以为国家权力剥夺诉讼权利提供正当化事由，反恐立法同时也转移了公众注意力，但却可能导致本国反恐怖犯罪战争上的失序状态。首先，定义恐怖犯罪的立法可能是“政治力学”的体现，很多因军事迫害而选择恐怖袭击的犯罪嫌疑人虽被定义为恐怖分子，但其却仍有可能被视作“以暴制暴”的自由斗士。无论是北爱尔兰共和军（IRA）的暴力犯罪还是巴勒斯坦的“哈马斯运动”，〔14 〕其以暴力报复武力占优的政府军以及杀伤平民的行为虽欠缺合法性，但英国、以色利等国之前的军事迫害或政治策略上的错误有可能是其进行恐怖冒险的根源之一。〔15 〕此外，“国家拥有众多的科技设备与各类执法人员可以投入自我保护，若又得到绝大多数人民的支持，实难想像如何能脆弱到如雅各布斯教授所想像的地步” 〔16 〕。
2.恐怖犯罪的实施者仍拥有宪法上的基本权利
根据德国刑事诉讼法的相关规定，对于特殊的重罪案件，允许对犯罪嫌疑人、被告人进行“预防性羁押”、“强制抽血”、“侦查监听”、“卧底侦查”等强制侦查行为，〔17 〕但上述条款并不能证明德国有“敌人刑法”立法思潮或刑事诉讼中存在所谓“非人格”的犯罪“敌人”。雅各布斯所“发现”的“敌人刑法”即使在事实层面存在于德国刑事程序法中，也并不足以论证剥夺敌人诉讼权利的合宪性，更不能证明德国刑事诉讼将恐怖犯罪等危险犯罪视为“敌人”。简言之，“实然的概念”不等同于“应然的概念”，现实中限制特定犯罪嫌疑人诉讼权利的立法却未必能证明其学理与宪法上的正当性。事实上，德国刑事程序法限制重罪嫌疑人的立法与实践必须经其宪法的严格审查。如果是限制、剥夺被告人基本人权的条款，必须遵守法治国的“比例原则”、“法官保留原则”、“程序法定原则”等宪法上基本原则，否则该条款会被宣告违宪。〔18 〕
3.“敌人刑法”学说刻意制造“敌人”与“市民”间的虚假对峙
随着法治国的深化以及国内人权保护的全面落实，欧美国家的民众与上层精英阶层共同分享着现代民主、法治国家的各项人权“福利”。在美国遭遇“9·11”恐怖袭击之前，欧美民众尚未能切身地实际感受到恐怖犯罪对其生命、财产的直接威胁。所以“敌人刑法”的思潮尚处于襁褓阶段。〔19 〕在苏联解体后，两大政治、军事阵营对抗的时代虽然随之终结，但是面对着严峻的犯罪态势以及恐怖袭击的杀伤力，各种高度危险的犯罪已现实地危及到市民社会，美国等国开始诉诸“两极化的刑事政策”对危险犯罪、重大犯罪进行严厉制裁与限制人权。易言之，因所谓“恐怖时代”的来临，原先所形成的普适的人权标准与共同的法治价值观受到挑战，市民社会原本平静的生活被恐怖犯罪等危险犯罪打破。雅各布斯敏锐地洞察到21世纪的“风险社会”现实，着力论证“敌人刑法”的现实必要性，从而唤醒、强调市民社会对刑法规范的继续信仰以及共同的法律文化与价值观。在看待与主流文化不一致的犯罪亚文化问题上，雅各布斯认为应当认真对待少数的特定“敌人”，促使现代刑法及时转向以应对日益严峻的犯罪态势。以此而论，雅各布斯刑法理论中的功利主义立场与“洁癖”思维展现无余，也可见其“敌人刑法”学说存在着内在的不可调和的矛盾。雅各布斯一方面将特定的危险犯罪人视为“敌人”而主张从刑法规范上进行否定，另一方面却又从刑法规范“发现”所谓“敌人刑法”的客观存在，这不能不说有“循环论证”之嫌。雅各布斯自认为其对法治国以“忠诚”之心守护，但是却将特定的“非人格”犯罪人简单化地排斥于刑法规范之外，对“敌人”犯罪的深层原因以及构建“对话”机制的可能性均不作分析，〔20 〕这既有违古典刑法的“谦抑”思想，也刻意制造了市民社会与敌人社会间的虚假对峙。
在高风险社会的背景下，各国在应对高犯罪率问题上却呈现为不同程度上的手段乏力。无论是后发的现代国家还是传统的西方资本主义强国，在经济增长、社会变迁的同时却往往是与高犯罪率以及市民的高度受害风险并存的困境。〔21 〕为了应对后工业化时代重大犯罪对社会所造成的公共安全危机，欧美有些国家对恐怖犯罪、毒品犯罪、特殊累犯、有组织犯罪等较具“危险”的犯罪行为奉行“两极化的刑事政策”，即在刑事立法上推崇“敌人刑法”而加重其罪责，在刑事诉讼中则限制甚至剥夺重罪嫌疑人的相关程序权利，以此来缓和市民社会中的犯罪恐慌情绪。
二、限制、剥夺重罪犯罪嫌疑人诉讼权利之反思
限制重罪犯罪嫌疑人诉讼权利虽然可以体现着“司法政治学”，将民意、媒体、上级意志等诸多因素纳入刑事司法，以此来实现所谓“法律效果、社会效果、政治效果的统一”，然而其对宪法基本人权条款的损害以及对司法改革的深化所造成的阻碍却不容小视。
（一）刑事立法与司法中的“政治力学”分析
可能令大多数犯罪学学者所困惑不解的是：在现实社会中，社会公众往往对现实世界中的白领犯罪、公司犯罪、财产犯罪等非暴力型犯罪往往相较“宽容”，而对于特定的犯罪类型却深恶痛绝。此外，媒体对暴力犯罪的报道（甚至过度渲染）的比例也远远高于普通的非暴力犯罪。〔22 〕其实，自现代国家诞生之日，犯罪问题也具备了鲜明的政治色彩，各国在应对所谓的“犯罪浪潮”问题上，均不同程度上体现了其相应的政治立场与政治力学。〔23 〕
1.基于政治因素限制特定犯罪嫌疑人程序权利的剖析
立法的过程往往是由各利益主体间的力量博弈而完成，博弈的结果则体现着特定的政治立场。例如，美国国会1996年通过的“梅根法案”（Megan’s Act）规定，对于特定的性犯罪（受害对象为儿童）案件，性犯罪行为人的隐私权不受保护，美国各州不仅有权在互联网上公布性犯罪人的相关犯罪信息，还有权强令其出狱后的居所必须有明显的犯罪前科标识。〔24 〕“梅根法案”与其说是美国民权团体游说议会最终施加影响力的结果，倒不如说是性犯罪问题被过度政治化的产物。通过制造“无辜受害人”与“邪恶犯罪人”间的对立，将国家司法过程视为与犯罪人间的“战争”，从而为制定剥夺特定犯罪嫌疑人、被告人权的立法铺平道路，这已成为现代国家应对特定犯罪的政治手段之一。犯罪议题被过度政治化后，所造成的负面后果不容忽视：一是容易造成照搬政治场中的“丛林法则”，使某些重罪的犯罪嫌疑人成为“少数中的少数”，其正当的诉求很难受到公正的对待；二是国家立法机关可能会通过转移社会公众注意力的巧妙方式，将特定的重罪案件作为典型事例，而对于真正造成社会不安定的白领犯罪、公司犯罪、职务犯罪等罪行却有意无意地纵容，进而造成不同犯罪人之间的惩罚比例严重失衡；三是因发现白领犯罪、职务犯罪等特定犯罪的困难系数较高，在刑事司法实践上，对未造成重大人身伤亡与财产损失的公司犯罪、公职人员犯罪、环境犯罪与食品安全犯罪等犯罪行为往往以“非司法化”的方式处理，从而导致大量的“隐性犯罪”与“犯罪黑数”的存在。在惩罚有组织犯罪、暴力犯罪、恐怖犯罪的同时却允许其他类型犯罪行为的“非司法化”，这既违反刑法的公平性，也表明国家在打击犯罪问题上具有一定的政治性偏向。 2.“民意”对修法的影响力及必要省思
（1）民间与官方间的“想像的受害者共同体”
顺应民意无疑是修法能够避免阻力的重要因素之一，也体现着修法者的“民生立法”观念。但是，当国家无力应对日益严峻的犯罪现况时，当国家财政在犯罪预防与犯罪矫正问题进行有效的经济投入时，受害者的报应情绪以及犯罪恐慌极易成为“重刑化”的刑事立法的借口，通过夸大“受害者化”左右普通民众的犯罪立场仍然是晚期资本主义国家的常规手段。根据法国社会学者涂尔干的“社会连带”理论，现代刑罚可以被用来增强“社会凝聚力”，以重新恢复、调整法律秩序。〔25 〕由于有组织犯罪、恐怖犯罪、重大暴力犯罪等犯罪在犯罪手段上对公众具有极度的人身危险性，所以也极易成为立法者对之予以重罚并限制诉讼权利的犯罪行为类型，并以此成为增强凝聚力的手段。如果民间与官方均认为其合法利益遭受犯罪行为的侵害，两者则形成认同上的“共识”，“安民除暴”、“扫黑扫毒”、“对邪恶犯罪人的战争”等司法实践自然为民众所支持称颂。在“想像的受害者化”被过度夸大的情况下，不仅法官对被告人的漏判、轻判、假释会受到指责，而且司法机关在审前程序中对嫌疑人取保候审、给予嫌疑人会见律师机会、确保沉默权、允许律师向受害人取证等做法也均会遭受批评。
（2）受害人认同“犯罪议题政治化”的必要省思
刑事受害人的“受害者化”以及犯罪恐惧虽值得同情与关注，但通过剥夺重罪犯罪嫌疑人诉讼权利的方式来惩罚犯罪会滋生新问题。为抵抗犯罪风险，受害人除了被要求加强防范意识与自卫手段外，遭受犯罪伤害的受害人与可能的“潜在的受害人”形成“我们”（群体意识），要求对犯罪人进行风险管理。他们或主张扩张“预防性羁押”而不给予重罪嫌疑人保释机会，或主张对服刑期满的累犯进行有效监管防止危及市民，或主张剥夺嫌疑人隐私权而对其监听，或主张惩治预备犯罪与抽象危险犯（例如非法持有枪支、醉酒驾驶等犯罪），受害人群体已经成为犯罪议题政治化的幕后推力。但是，不假思索地认同受害人对犯罪的政治立场却无益于刑事诉讼的转型与司法改革的深化。剥夺重罪嫌疑人、被告人的诉讼权利后，其有罪判决的比例往往会升高，但由此造成的负面结果也更值得深思：一是过度的“受害者化”的渲染会制造“无辜受害人——邪恶犯罪人”间的严重对立，而忽视产生犯罪的真正的社会结构与社会机制上的原因；二是既然迎合受害群体重刑化的诉求极易减少修法的阻力，将剥夺重罪嫌疑人权利作为应对犯罪的政治手段无疑更能顺应民意，但结果却可能是造成刑事司法人权保障的功能被忽略；三是受害群体往往只追求短期的犯罪治理成效，将特定的重罪嫌疑人作为对立面后，理性批判与剖析犯罪的能力已在所不论，这往往成为构建现代犯罪预防与犯罪矫治的阻力。
（二）修法中的功利主义倾向及必要限度
1.限制重罪嫌疑人诉讼权利较符合侦查、追诉机关的利益
如果将恐怖犯罪、有组织犯罪、毒品犯罪、重大暴力犯罪等特定的重罪嫌疑人视为“敌人”，从“预防性羁押”、〔26 〕限制律师会见权、侵害隐私权、允许违法证据等具体制度入手，那么对提升案件的破案率及追诉效果无疑会有正面功能。例如，对于重罪案件中的“非法证据排除”问题，虽然2010年我国已出台司法解释明确刑讯逼供等暴力手段获取的证据“不得作为定案的根据”，但在司法实践中法院对于存在违法嫌疑的证据则相对宽容，这既由于我国法院奉行“实体真实主义”的因素，也是我国法院在行使审判职能之外还要承担国家的社会管理职能所致，即我国法院要实现“法律效果、社会效果、政治效果的统一”。〔27 〕此外，侦查、追诉机关以及笃信公共安全至上的民意可能共同形成政治合力，进而共同影响甚至支配着刑事诉讼法修改的进程与结果。既然暴力犯罪、有组织犯罪、恐怖犯罪等犯罪行为更为媒体、社会公众所关注，司法机关及时办结上述案件更能体现国家的“民心司法”与实现维护国家安全的重任，也较能体现司法过程中的“政治正确”。但是我国毕竟存在警力不足、侦查技术落后、侦查机制不完善等诸多客观条件上的限制，所以，通过限制犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利往往能够提高收集证据的能力与破案效能，司法机关以此力图影响新《刑事诉讼法》并要求草案体现自身的利益。
2.修法中的功利主义倾向与重罪案件中的人权保护
从《刑事诉讼法》剥夺重罪嫌疑人诉讼权利的深层思维来看，立法中的“成本—收益”式的经济学的思维不可低估。如果不限制特定重罪嫌疑人相关诉讼权利，将可能导致我国司法机关的“边际成本”（Marginal Cost）增加，在中央与地方财政投入不足的情况下，司法机关发现追加的“边际成本”只不过产生部分的“边际收益”（Marginal Revenue），其可能认为保障重罪嫌疑人基本人权的呼声不切实际。例如，根据美国芝加哥大学法学院弗里德曼教授（Friedman）的经济分析，现代刑罚及刑事政策的“效用函数”与执法成本、破获犯罪概率、案件损失的经济评估等诸多因素有密切关联，以数学函数公式表示如下 〔28 〕：
D=（L-MC）/p
其中，D代表刑罚的效能，L代表犯罪的经济风险评估，MC代表“边际执法成本”，P代表嫌疑人被抓获及被定罪的平均几率。以我国现实的侦、诉体制以及司法背景而言，如果司法机关发现其“边际执法成本”对于降低“犯罪黑数”及获取边际收益均无实益，相反其违法取证的风险成本却较低（限制重罪嫌疑人权利却往往不会遭受法院的制裁与社会公众的抗议）时，其参照国际人权公约保障重罪嫌疑人人权的意愿无疑会降低。不过，修法过度地迎合侦、诉机关的片面经济思维却有其局限性：一是从方法论角度而言，经济学思维毕竟只是分析法律万象的方法，以经济、理性外衣包装的经济学来分析法律争议并非放之四海而皆准；二是经济理性的运用如不能奉行人本主义及必要的批判立场，则在市场“丛林法则”下极易使重罪犯罪嫌疑人“边缘化”而无法表达其正当的诉求；三是从法律实证调查来看，限制、剥夺重罪嫌疑人诉讼权利是否降低“隐性犯罪”率颇值疑问，从欧美国家犯罪学的实证调查来看，增加司法机关的执法成本与犯罪率高低并无必然关联，行为人是否根据刑罚威吓及破案率决定是否犯罪存在不确定因素。〔29 〕 （三）剥夺重罪嫌疑人诉讼权利是否具备合宪性
我国《宪法》条款中不乏犯罪嫌疑人、被告人人权保护的条款，刑事诉讼法修法必须与作为国家根本法宪法相一致方能避免法律冲突。例如，我国《宪法》第33条明确规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”有组织犯罪、危害国家安全犯罪、恐怖犯罪、重大贿赂犯罪以及可能判处十年有期徒刑以上刑罚的犯罪行为人，其诉讼权利相对普通犯罪嫌疑人受到限制甚至剥夺，这与宪法上的平等权条款其实已有所抵触。如果修法认定：凡属重罪情形，嫌疑人取保候审、会见律师、告知近亲属、未成年人犯罪消灭前科等权利而因此被剥夺，这对宪法上的平等权保障条款无疑存在冲突。例如，以新《刑事诉讼法》中的“未成年人犯罪诉讼程序”相关规定为例，凡未成年人的犯罪行为属于判处“五年以上有期徒刑刑罚的”的情形，均不再对其适用“犯罪记录封存”（第272条）。该规定不仅与少年刑事司法的国际公约相冲突，也是将罪刑因素作为决定“犯罪记录封存”的唯一依据，也侵害实质上的宪法平等权条款。
1.涉嫌“重罪”不应当成为剥夺犯罪嫌疑人诉讼权利的唯一根据
以“重罪”作为限制、剥夺犯罪嫌疑人诉讼权利的唯一因素，在新刑事诉讼法中并不少见。例如，根据新《刑事诉讼法》第80条规定，凡属“十年有期徒刑以上刑罚”、“曾经故意犯罪”的犯罪嫌疑人，均必须予以逮捕。可见，新刑事诉讼法仍然要剥夺具有犯罪前科者的保释权利，即使所犯后罪属“三年以下徒刑刑罚”的嫌疑人也不例外。不过，从美国宪法上的平等权诉讼的法治经验来看，剥夺特定“少数人”权利必须视“重要利益”与“实质关联性”而定，否则很难通过合宪性审查。〔30 〕我国新《刑事诉讼法》将特定的重罪及“具犯罪前科者”作为剥夺诉讼权利之事由，不能不谓之为“因人立法、因事废人”，即将嫌疑人所犯重罪之“事”作为剥夺其保释权利的正当借口，进而对犯罪嫌疑人进行“有罪推定”与诉讼歧视，这已偏离了宪法上的实质平等权。虽然从“形式的平等权”来看，重罪嫌疑人诉讼权利的剥夺符合“法律适用”上的平等，即同属重罪嫌疑人时不再区别对待，但是平等权合宪性的深层内涵在于法律条文的核心内容是否与宪法实质平等权相抵触。〔31 〕
2.侦查机关的利益未必构成宪法上的“重要利益”
从美国的宪法审查标准来看，只有在涉及社会公共安全等重大利益时，方允许对少数人的权利进行一定限制。〔32 〕虽然在行政管制领域上，对曾犯重罪的犯罪行为人，不乏有“剥夺特定政治权利”、“终身禁止驾驶机动车”、“禁止从事特定职业”、“不得在特定时间出入酒吧等”限制。但行政管制往往不涉及公民宪法上的“核心权利”，限制程度也必须遵循“比例原则”。〔33 〕而在刑事诉讼中，律师权、取保候审权、隐私权等权利既属于宪法与国际人权公约的核心条款，也在现实上对重罪嫌疑人的人权维护更为关键。易言之，重罪犯罪嫌疑人的人权保障力度与实践效果是一国刑事诉讼法治化程度的重要标尺。剥夺重罪嫌疑人诉讼权利要以合宪性为前提，至少必须符合“差别对待的必要性”与“差别对待的比例性”两项要件。无论是从犯罪学的实证角度，还是重罪嫌疑人拥有诉讼权利的必要性而言，以“促使侦查机关及时破获犯罪”作为平衡利益的关键因素而限制其会见律师、限制律师调查取证权、剥夺隐私权，不能不说是对侦查机关利益的过度迁就。因侦、诉机关已经在人力、物力、制度上的拥有各项优势的情况下，再将其利益作为宪法与新刑事诉讼法中的优先要素而予以正当化，势必会使刑事诉讼构造失衡。
三、温和、渐近的修法立场与重罪嫌疑人的人权保护
（一）刑事诉讼改革中的“温和、渐近”立场
“温和渐近的司法改革”既能够避免因改革步调的仓促而导致改革目标的落空，又能够在改革中及时地调整改革对策以兼顾各阶层的利益。“温和渐进的改革”绝非是与现实的陋制或部门利益作无原则的妥协，也非自闭门户而置国际人权实践经验于不顾，更非制造“咸与维新”的假象而实际上因循守旧。
1.应对“敌人刑法”的不同方案评析
在防范“敌人刑法”的滥用的可行方案上，有学者主张回归刑法的“谦抑性”避免政治思潮对刑事法领域的冲击，〔34 〕也有学者主张将适当对“敌人”的范围进行限缩以防范刑罚的过度扩张与确保人权保护，〔35 〕还有学者主张在增加“必要性的审查”前提下在传统的“市民刑法”内给“敌人刑法”留下一定空间，即主张将刑法的“规范论”立场与“法益论”立场进行调和后包容“敌人刑法”。〔36 〕将“敌人刑法”运用至刑事程序上，主要策略往往体现在：一是将轻罪与特定的重罪进行分类，夸大特定重罪的高度风险性，再对重罪嫌疑人诉讼权利进行特别的限制；二是从功利主义立场出发，优先考虑侦查、追诉机关的相关利益，对恐怖犯罪、有组织的黑社会犯罪、重大的暴力犯罪等犯罪类型限制其律师权、人身自由、隐私权等来提升侦查的效能；三是肯定“两部刑事诉讼法”的现实必要性，在同一部刑事诉讼法典中根据案件类型的不同而分别立法，既与“轻轻重重”的刑事政策相一致，也能体现刑事司法的多元化。从《刑事诉讼法》修法案夸大特定重罪的社会风险性而且过度地迎合现实利益格局，这反而会对我国《刑事诉讼法》的深层变革形成阻碍，也可能影响到我国融入国际社会的速率。就已有的“敌人刑法”上的对策方案而言，刑法的谦抑性论者诉诸传统的“理想刑法”寄希望于唤醒公众的理性与刑法的人权保护机能，但传统的刑法谦抑主义在面临着反恐浪潮时往往无所适从；对“敌人”的类型进行限定在现实中也会出现不可避免的政治窘境，即在如何定义“恐怖”、“黑社会”、“暴力”等犯罪类型问题上，势必又要引入民意民政治性的概念，也难以避免政治力量对其的渗透；而在传统的法律体系内包容“敌人刑法”的主张，则势必导致刑法与刑事程序法的“立法增生”，不仅有违宪嫌疑，也会因其缺乏必要的批判立场而导致“敌人”继续成为“少数中的少数”而难以主张其正当的诉讼权利。
2.“调整”现实而非“迎合”现实 刑事司法改革并非是罔顾现实的利益冲突与制度弱点，而是要在国际化的视野化下通过修法技术逐渐地对现行制度进行调整，在立法理念上具有一定的前瞻性的同时，从立法技术入手对各方利益进行调适以引导、调和法律冲突与利益冲突。修法必须在确保犯罪嫌疑人、被告人“底限权利”的基础上，引入必要的程序救济机制与审查机制，从而逐步适应国际刑事司法的发展趋势。在重罪嫌疑人诉讼权利的保护问题上，新法并未进行深层的变革，反而限制、剥夺其相关的诉讼权利，这体现了修法的部分失当与局限。
（1）赋予重罪犯罪嫌疑人必要诉讼权利的可行性分析
自1996年《刑事诉讼法》生效实施以来，我国刑事司法的国际背景与国内背影均有深层上的变化。从国际刑事司法的发展趋势来看，重罪案件中的人权保护实效已经成为衡量一国法治程度的重要标尺。欧美国家自第二次世界大战后，在人权问题上进行了“反思性整合”推动了国际人权公约的签署与实施，刑事程序中的人权普适性趋势也不可逆转。如果谨慎推敲，雅各布斯的“敌人刑法”学说其实是相对中性化的理论，不仅其所论及的“敌人”类型范围非常狭窄，对“敌人”的法律措施也仍应遵循法治国的基本原则。我国的刑事司法改革虽无需照搬欧美经验，但“国际人权风”影响已经不可低估。从国内刑事司法改革的深化诉求而言，随着市民社会初步形成以及司法机关自身的角色转换，通过刑讯逼供、剥夺诉讼权利等手段而提升效能的传统也已为市民所警觉。既然赋予重罪嫌疑人律师权、隐私权、犯罪前科封存权等权利与犯罪率高低、侦查效能问题之间并无必然联系，通过修法对侵害人权的侦查手段对行导正与审查，更能促使司法机关的角色转换与及时转型。
（2）在合宪性的前提下寻求各方利益的平衡点
从欧美国家应对犯罪的经验来看，通过追加司法投入以及建构必要的“成本——激励”机制才是有效提升侦查、追诉机关效能的关键，剥夺重罪嫌疑人诉讼权利与降低犯罪率、再犯率及破案率均无必然关联。例如，美国20世纪六十年代“沃沦法院”顺应人权保护潮流，在面临“反多数难题”时仍恪守宪法基本原则，在“Mirranda v. Arizon”、“Mapp v. Ohio”、“Terry v. Ohio”等判例中确认了犯罪嫌疑人基本的诉讼权利。〔37 〕但上述判例作出后，美国的犯罪率并未因此急剧上升，也未影响到侦查机关的办案效能，其根本原因在于美国警方侦查实力的提升与国家的犯罪预防与犯罪矫正水准相对第二次世界大战前已有实质上的提高。可见，在司法投入与“成本—激励”机制均有所提升的背景下，赋予重罪嫌疑人诉讼权利更易减少修法上的阻力。虽然，就我国现实的侦、诉机制及官方控制犯罪的策略与能力而言，我国的犯罪预防与犯罪矫治实效与欧美发达国家尚有距离，但我国《刑事诉讼法》的修改并非对此应无所作为。例如，司法机关对部分重罪案件、累犯案件的人身危险性与再犯可能性进行风险评估后，对部分重罪嫌疑人适用取保候审完全能够兼顾人权保护与犯罪控制。未成年人犯罪的重罪案件，即使属“五年以上有期徒刑”刑罚的也仍然可视具体案情而进行“犯罪前科记录封存”。简言之，重罪嫌疑人是否具有人身危险性与再犯可能性，须视具体案情而定，而非在立法上“因人立法”将涉嫌重罪作为唯一的考量因素，绝对地剥夺重罪嫌疑人的相关诉讼权利。
（二）重罪嫌疑人诉讼权利的可能修法方案
1.涉嫌重罪并非剥夺嫌疑人取保候审权利的唯一事由
对于“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”、“曾经故意犯罪”的嫌疑人，不视具体的犯罪人、犯罪行为、犯罪结果等实际情形而对之进行审查羁押，有违现代刑事诉讼中的“比例原则”与宪法上的平等权条款。以涉嫌重罪作为决定适用逮捕的唯一事由，而不视具体案情对犯罪嫌疑人进行合理、公平的人身风险评估，虽降低了司法机关的边际成本，但却会与无罪推定原则相冲突，这也就造成“刑罚的审前适用”导致重罪嫌疑人被“有罪推定”，刑事法搭建“后退的金桥”的“社会复归”的目标在重罪案件上也很难实现。在犯罪学上，累犯的原因相较复杂，既有犯罪人自身因素，也可能是社会结构失衡、社会公平体制欠缺、犯罪标签化等诸多原因共同作用的结果，对累犯在刑法上加重处罚，在刑事程序法上剥夺其取保候审权利，既无益于犯罪率的降低，也反映了“主流社会的偏见”，只会导致将刑事诉讼视为“与累犯的战争”而已。
2.限制特定重罪嫌疑人的“会见律师权”、“近亲属知情权”等权利有违国际公约
《刑事诉讼法》第37条第5款明确规定：“危害国家安全案件、恐怖活动案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。”根据该条款，特定重罪案件中嫌疑人会见律师权利须“经侦查机关许可”，审前羁押决定建立在防范嫌疑人再犯新罪及逃匿可能的基础上，对于已受羁押的重罪嫌疑人，其人身危险性与社会风险性已经降低，再限制其律师会见权是为迎合侦查机关的现实利益。但如前所述，侦查机关的利益视为宪法上的“重大利益”根本无合宪性可言，侦查机关限制会见律师权有转嫁风险之嫌，即通过限制重罪嫌疑人权利弥补其办案能力上的不足。根据我国签署的《公民权利与政治权利国际公约》第14条第3款规定，审前程序应当“给予充分之时间及便利，准备答辩并与其选任之辩护人联络”，我国侦查机关对嫌疑人会见律师权的限制与国际公约不符。修法同时也授权侦查机关对于“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪”的嫌疑人可以在“指定的场所”进行监视居住，还允许侦查机关在24小时后再通知嫌疑人家属，这虽能体现“二分刑事政策”对特定犯罪嫌疑人，但上述条款的必要性与正当性均值疑问。
3.限制重罪嫌疑人权利应建构必要的司法救济机制
即使允许对特定的重罪犯罪嫌疑人限制诉讼权利，也仍须建构起相应的司法救济机制，否制不仅有违现代刑事诉讼“权力分立制衡”的原则，也会为侦查、追诉机关恣意剥夺重罪嫌疑人诉讼权利提供便利。对于审前羁押、监视居住、监听、电子跟踪等特定的强制性侦查手段，修法必须维护嫌疑人的“底限权利”。〔38 〕即修法应当赋予重罪嫌疑人相应的救济权利，以防范侦查权力的可能滥用。重罪案件中的侦查措施被滥用，所产生的社会风险不容低估，由法院对特定的侦查措施进行事前审查与事后救济，不失为成本较低的可行方案。无论是从《公民权利与政治权利国际公约》、《欧洲人权公约》等国际公约的相关规定来看，还是从欧美国家国内刑事诉讼立法以观，赋予犯罪嫌疑人、被告人在审前阶段对特定的侦查措施申请司法审查与司法救济权利是防范侦查权力滥用的有效途径。〔39 〕
4.重罪案件建构“修复性司法”的可行性
从当代的“修复性司法”的具体实践来看，构建“受害人—被告人—社区”间的对话机制以修复因犯罪所损害的各项社会关系在欧美国家已有所实践。虽然，修复性司法往往适用于轻罪案件，但并非意味着在重罪案件绝对不能适用。“修复性司法”的理念最早为美国乔治城大学法学院巴内特教授所提出，〔40 〕其初衷是在回应“受害者学”的基础上来修复犯罪加害人与受害人间的冲突，即诉诸国家、社区、民间团体等多元化的力量促使受害者与加害人进行可能的沟通与对话，修复因犯罪而受损害的各项社会关系。〔41 〕“修复性司法”的理念其实是非正式司法与国家司法的混合，其核心思想为：在反思传统的“报应司法”与“惩罚式司法”的基础上，在整个诉讼全程中引入“柔性司法”以试图消除犯罪加害人与社会间的敌对状态。〔42 〕“敌人刑法”学说以“去人格的法律叛乱者”将恐怖犯罪等重罪嫌疑人视为特定的类型化敌人，而假定“敌人”与市民刑法间的矛盾不可调和，其立论似显武断。赋予其更充分的律师权、隐私权、程序救济权反而能够体现现代国家在应对不同犯罪类型上的多元化趋势，通过构建对话沟通机制不仅能够容纳重罪嫌疑人的异议与诉求，还能缓解市民与特定犯罪的对立情绪，而非如同雅各布斯将刑事程序法视为向特定犯罪宣战的工具。