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〔摘要〕“贾国宇案”由于法院较好地把握了“案例造法”的限度，因而产生了良好的法律和社会效应。 “案例造法”应把握好的限度是：法官自己要信仰法律，并且通过裁判提升当事人对法律的信仰；以填补法律漏洞为限，并且要维护法律的安定性；只在民事法律领域内“造法”，并且要顺应现代法律的发展趋势。随着各级人民法院裁判的网络公布制度的发展和完善，“案例造法”将有利于形成案例竞争的市场，而案例竞争的结果必然是，更加明晰地发现成文法律的成就和瑕疵，进而为将来的立法完善提供一定的经验。
〔关键词〕“案例造法”，“贾国宇案”，司法克制，司法能动
〔中图分类号〕D913 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2011）02-0122-04
一、引言
近年来，我国法官越来越担当起社会工程师的角色。法官不仅是法律工作者，还是社会工作者，既要懂法，还要懂理、懂情。法院要采取一系列便民利民措施，真正实现法律和社会效应的统一。在这样的社会背景下，起源于美国的司法能动主义，顺理成章地成为我国法学理论界和司法实践部门关注的热门话题。司法能动在美国主要集中在联邦最高法院的司法审查领域。但由于司法能动主义者认为，司法过程的本质在于“逻辑、历史、习惯、效用以及为人们接受的正确行为的标准是一些独自或共同影响法律进步的力量”，〔1 〕 （P69 ）其也就不可能仅限于司法审查领域，民事纠纷也是司法能动的重要领域。
具体到我国，法学界对司法能动的理解，可谓观点纷呈。有学者归纳出包括“立法性的司法能动观”在内的九种形态，并且认为“原教旨意义上的‘司法能动’的核心指的是司法裁判过程中的‘立法性’司法”。①笔者认为，在我国，广义的“立法性”司法包括三种类型：最高人民法院发布的司法解释，最高人民法院应地方人民法院的请求作出的司法批复，各级人民法院的“案例造法”。其中，“案例造法”，是指人民法院在对具体案件的审理过程中，为了个案公正，填补现有法律规则的漏洞而进行的裁判活动。
现代社会是一个高度分化的社会。“在高度分化的社会里，社会世界是由大量具有相对自主性的社会小世界构成的，这些社会小世界就是具有自身逻辑和必然性的客观关系的空间，而这些小世界自身特有的逻辑和必然性也不可化约成支配其他场域运作的那些逻辑和必然性。” 〔2 〕 （P134 ）按此逻辑，司法能动与司法克制都有各自相对自主的适用场域。因此，必须以它们所处的具体社会场域来审视，只有这样，它们的优势或缺陷才会比较客观地显现出来。本文就以“贾国宇案”这一典型案例，来探讨我国司法能动实践中“案例造法”的限度。
二、“贾国宇案”的概况及其效应
发生于1995年的“贾国宇案”虽是一件普通的民事案件，但它同时也是《最高人民法院公报》上刊载的首例因为侵害公民身体造成伤害，公民起诉而获得精神损害赔偿的案件。在对该案的审理中，因为法院造法适度，产生了良好的法律和社会效应。
（一）“贾国宇案”概况。1995年3月8日晚，贾国宇及其家人与邻居马家在春海餐厅聚餐，用餐中使用的卡式炉燃气罐发生爆炸，贾国宇的面部及双手严重烧伤，容貌被毁，手指变形，留下残疾。后来，贾国宇将北京国际气雾剂有限公司、龙口市厨房配套设备用具厂、北京市海淀区春海餐厅列为共同被告，诉至北京市海淀区人民法院，要求三被告共同赔偿包括精神损害赔偿65万元在内的共计1659551.63元的各项费用。
海淀区人民法院经过审理，认为没有证据证明被告春海餐厅提供的服务与事故的发生有因果关系，判决驳回原告贾国宇对被告春海餐厅的诉讼请求；海淀区人民法院同时认为，保证产品质量，特别是保障消费者人身财产安全是产品生产者必须履行的基本法律责任和义务，故判决被告北京国际气雾剂有限公司、龙口市厨房配套设备用具厂赔偿原告包括精神损害赔偿金10万元在内的共计273257.83元损失。②
按照该判决的陈述，民法通则第119条是其法律依据：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用”。再对照民法通则第120条第1款：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”。可见，民法通则只确定了公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害时，有获得精神损害赔偿的权利。“贾国宇案”判决中的精神损害赔偿金，是法院对民法通则第119条进行扩大理解的结果，是典型的“案例造法”。
（二）“贾国宇案”所产生的法律和社会效应。海淀区人民法院在“贾国宇案”的判决中，充分考虑到了贾国宇在事故发生时尚未成年这一现实，烧伤造成的片状疤痕“无可置疑地给其精神造成了伴随终身的遗憾与伤痛”，认为必须给予抚慰与补偿。说理充分，体现人性，产生了很好的社会效应。第一审判决宣判后，当事人各方均未提出上诉。可见，案件审理的社会效应，归根结底来源于案件判决内在的合法性与合理性的辩证统一。
就任何个案而言，当事人服判息讼的社会效应，也是其法律效应的体现。但是，“贾国宇案”被《最高人民法院公报》刊载，并不能认为是其法律效应的体现，因为我国并非判例法国家。《最高人民法院公报》刊载案例，只应被认为是一个展示平台。“贾国宇案”真正的法律效应，只能体现在其以内在的法理，没有强制性、没有普遍指导性地影响后续其他类似案件的处理方式上，并最终体现在对立法机关后续立法潜移默化的影响上。就此而论，“贾国宇案”的“造法”获得了成功。在这一判决后的第14年，第十一届全国人大常委会第十二次会议于2009年12月26日通过的，自2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》第22条明确规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。
三、“案例造法”应把握好的限度
我国是成文法国家，法官对“案例造法”应持谨慎态度。但法官的自由裁量权在任何国家都是不可避免的，因此，“案例造法”必然存在。正如“贾国宇案”一样，只要把握好合适的限度，“案例造法”就具有积极作用。通过对“贾国宇案”的分析，“案例造法”的限度可归结为以下三点：
（一）法官自己要信仰法律，并且通过裁判提升当事人对法律的信仰。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。” 〔3 〕 （P3 ）我国作为成文法国家，人民法院在国家权力分工中的地位，决定了法官更必须信仰成文法律。“贾国宇案”并没有按“调解优先”解决纠纷，坚守了司法能动的合理边界：信仰成文法律。良法的存在，是法律被信仰的重要条件。然而，由于立法者立法能力的有限性，以及受价值观的影响，良法总是相对而言的。因此，一部法律是否被认为是良法，虽有科学标准，但在很大程度上，取决于公民对立法者的信任。按照立法法规定，全国人大及其常委会制定全国性法律；省、自治区、直辖市的人大及其常委会，较大的市的人大及其常委会，可以制定地方性法规。而选举法规定，县级以上的各级人大代表，并非由选民直接选举。也就是说，我国享有立法权的立法机关成员，都经间接选举产生。同时，我国宪法也没有规定公民享有直接立法权——立法创制权和立法复决权。这样的立法机制符合我国人口众多、幅员辽阔的国情，但其缺陷也很明显：立法者并非直接来自选民的选举，一定程度上难以充分了解选民的需求。
对于因立法机制的缺陷而造成的公民对某些法律的信仰危机，法官作为法律的守护者，在具体案件审理过程中可以通过对法律的续造（“案例造法”），引导、提升公民（包括个案的当事人）对法律的信仰。司法在这个方面具有很大优势。在我国，直接审理原则、言词审理原则、辩论原则等，已经得到了较好的贯彻。具有高超职业技能的法官，能够做到合规范性的创新。这种创新具有明显的个案合目的性，可以增加当事人对所适用法律的信服。“案例造法”合规范性的创新何以可能呢？韦尔德浓缩的司法过程的“论证—次序图式”的十三个阶段解决了这个问题：验明判决的问题；考查与涉及合乎法律教义学的判决选择权；考查结果：挑选相关的结果期待；决定问题领域标准的目的结构；目标结构程序化；评估相关的结果期待的概率；根据程序化的目标结构，评价一个可能的判决策略的结果；根据未知要素评价结果；根据判决程序作出选择；检测敏感性；检测合法性标准：判决系统对于判决建议是否合法；检测功能性标准，特别是：充足的信息是否被处理过？其他判决系统是否具有更好的信息能力？判决是可执行的吗？说明理由。〔4 〕 （P515 ）这个图式既是“如果—那么”的条件性判决纲领，也是充分考虑目的性因素作用的判决流程。“如果—那么”的条件性，保证了判决的合法性；“目的性因素”则发挥了对判决的创新作用。
“贾国宇案”贯彻了这一模式。按照“如果—那么”的条件性纲领，法院驳回原告对被告春海餐厅的诉讼请求，认定被告北京国际气雾剂有限公司、龙口市厨房配套设备用具厂产品生产者必须履行的基本法律责任和义务。按照“目的性因素”的指引，特别是评估了相关的结果期待的概率、检测了功能性标准（例如判决是可执行的吗），法院大幅缩减了原告诉求的精神损害赔偿金的额度，通过在具体语境下对民法通则第119条的扩张理解，在法无明确规定的情况下，创立了因公民人身权受到侵害而获得精神损害赔偿的案例。如果没有具体个案的语境，这种创新是难以被接受的。在“贾国宇案”的判决中，法官成功地通过事故发生时贾国宇是未成年人，烧伤造成的片状疤痕对其容貌产生了明显影响，完全说服了被告。借用拉德布鲁赫的话来说，就是创造了“合乎逻辑的奇迹”，从而顺利扩大了民法通则第119条的赔偿范围。法官在“贾国宇案”中的“造法”，非但没有不遵从法律的迹象，反而提升了双方当事人对所适用的民法通则第119条的信仰。
（二）以填补法律漏洞为限，并且要维护法律的安定性。法律漏洞是指法律“在整体上的不尽如人意的非完整性”。在日新月异的社会发展过程中，不断出现新的社会问题需要法律对其加以评价，而法律却常常缺场。所以，一定程度上，法律的颁行就意味着立法者的“死亡”，没有漏洞的法律是不存在的。事实上，在法律存在漏洞的情况下，通过“案例造法”，原法律对判决仍具有约束力。这要求，司法过程既要有高超的职业技巧填补法律漏洞，又要维护法律的安定性。
以此返观“贾国宇案”，就精神损害赔偿而言，民法通则第119条对于原告贾国宇人身损害赔偿的适用，就存在法律漏洞。民法通则第119条规定的“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用”，“医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费”明显属于物质损害赔偿。而且“等费用”之规定，按照该法条本身的逻辑，只能是对前面列举的相同性质赔偿之不完整性的补充，而无法跳跃至精神损害赔偿层面。但按照“社会惯习”的推理思路是：（1）公民受到侵害应该得到赔偿；（2）侵害对公民造成的伤害包括物质伤害和精神伤害；（3）侵害公民身体既可能造成物质伤害也可能造成精神伤害；（4）贾国宇身体受到的侵害，既造成了物质伤害，也造成了精神伤害；（5）贾国宇既应得到物质损害赔偿，也应得到精神损害赔偿。
正因如此，法院判决贾国宇由于人身权受到侵害的精神损害赔偿金，是法官对“法律漏洞”的填补，是对法律的续造。但是，这种续造又是以维护法律的安定性为限度的，与案例修法完全不同。法官对法律的续造只涉及法律场域的扩展，而案例修法则可能关涉到改变原法律的价值观。需要强调的是，当代中国不存在“法律的不公正和超越法律的公正”，因为“超越法律的公正”只是指“实证法与正义之间的矛盾达到了一个如此令人难以忍受的程度，作为‘不正当法’的法律则必须向正义让步”这种极端情况。〔5 〕 （P232 ）若非此等极端情境，则维护法律的安定性，是对司法的基本要求。法院对“贾国宇案”的判决明确宣称，“根据民法通则第119条规定的原则和司法实践掌握的标准”，考虑到贾国宇“实际损失除物质方面外，也包括精神损失，即实际存在的无形的精神压力与痛苦”，而判决被告给付原告精神损害赔偿金。这与判决被告给付原告物质损害赔偿金的正义诉求完全一致。也就是说，“贾国宇案”恪守了司法的边界，维护了法律的安定性。
（三）只在民事法律领域内“案例造法”，并且要顺应现代法律的发展趋势。这是从较为宏观的场域来审视“贾国宇案”“造法”的方向和限度的。“案例造法”只适用于民事法律领域，而不适用于刑事法律领域，其理由是，在民事法律领域，禁止法院拒绝审判。也就是说，法院有责任在没有法律明确规定的情况下，对属于其管辖范围内的，被起诉的有争议的民事纠纷，做出判决。而在刑事法律领域，法无明文规定不为罪，法院必须按照罪刑法定原则做出判决，不可以通过类推，填补具体刑事法律中的漏洞，这样就失去了“案例造法”的空间。
民事法律领域的“案例造法”，要顺应现代法律的发展趋势。这是一个难题，但并非不可解决。说是一个难题，是因为任何事物的发展趋势，是难以预料的，法律的发展走向不可能是线性向前的。但近现代以来，作为规范之术的法律和规范之学的法学，对于法律应该向倾斜保护弱者权益的方向发展，已经达成共识。若民事案件沿着这个方向“造法”，就是顺应了现代法律的发展趋势。这也正是美国学者约翰·罗尔斯在《正义论》中提出的正义两原则，特别是第二项原则，被世人所推崇的原因。就法理而言，“贾国宇案”的“造法”遵循了罗尔斯的正义原则。而且新颁行的侵权责任法第22条，也证明了“贾国宇案”“造法”的前瞻性和对立法的推动作用。
“案例造法”需要敏感于法律的发展趋势，还可以从“贾国宇案”的对立面，即司法克制的案例中得到证明。也就是说，对不符合社会发展需求的法律，保持司法克制是不合适的。例如，2006年在全国引起广泛关注的“高淳流浪汉案”，高淳县人民法院一审认为县民政局不是适格的民事诉讼原告，南京市中级人民法院2007年3月做出终审裁定，维持原判。《中华人民共和国最高人民法院公报》2007年第6期还刊载了这个案例。可以说，这个案例严格遵守了现行民诉法关于原告资格认定的规定。但是，有学者通过实证研究发现，后来各地法院在处理类似案件的时候，做法各异，并没有因为公报中刊载该案例而接受其指导。这是为什么呢？原因在于“法官们对于指导性案例（更不用说其他一般案例）的借鉴与参考，主要是针对该案例的说理性和说服力，亦即其法律解释与法律论证的内在合理性”。〔6 〕司法克制本是法治的基本要求，然而从“高淳流浪汉案”我们看到，若法律规定严重滞后于该法律应该发展到的程度，司法克制就难以获得其合法性和合理性。由此可知，“案例造法”行为，若不敏感于、顺应于法律的发展趋势，就毫无法治逻辑可言。
四、结语
从以上对“贾国宇案”的分析可知，“案例造法”是因为法律漏洞总是存在的，司法过程本身就是发展法律乃至创造法律的过程。但是，司法能动的过程必须遵循法治的逻辑，因为司法能动与法治之间确实存在着张力，而法治在现代社会具有价值优先性。鉴于此，司法能动的核心在于运用法律作出判决过程中的充分说理，而不在于放置法律于一边的“调解优先”。无论在大陆法系还是英美法系国家，法官都不可以在判决作出之前，向当事人表达出自己的观点而影响当事人。另外，“案例造法”的正当性还体现在，其注重具体法律纠纷主体之间的关系，以及时空转换导致的情势变更。因此，即使是顺应了法律发展趋势的“案例造法”，也只具有个案正当性，而不具有普遍指导性。随着各级人民法院裁判的网络公布制度的发展和完善，“案例造法”将有利于形成案例竞争的市场。而案例竞争的结果必然是，可以更加明晰地发现成文法律的成就和瑕疵，进而为将来的立法完善提供实证的，同时也具有一定规范意义的经验。
注释：
①关于司法能动在我国的九种观念形态的概括，参见杨建军：《“司法能动”在中国的展开》，载《法律科学》2010年第1期，第54-68页。
②案件详情参见《贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司、龙口市厨房配套设备用具厂、北京市海淀区春海餐厅人身损害赔偿案》，载《中华人民共和国最高人民法院公报》1997年第2期，第68-70页。
参考文献：
〔1〕〔美〕本杰明·卡多佐.司法过程的性质〔M〕.苏力，译.北京:商务印书馆，1998.
〔2〕〔法〕布迪厄，〔美〕华康德.实践与反思——反思社会学导引〔M〕.李猛，李康，译.北京:中央编译出版社，2004.
〔3〕〔美〕H.J.伯尔曼.法律与宗教〔M〕.梁治平，译.北京：中国政法大学出版社，2003.
〔4〕〔德〕阿图尔·考夫曼，温弗里德·哈斯默尔，主编.当代法哲学和法律理论导论〔M〕.郑水流，译.北京：法律出版社，2002.
〔5〕〔德〕G.拉德布鲁赫.法哲学〔M〕.王朴，译.北京：法律出版社，2005.
〔6〕李有根.指导性案例为何没有约束力——以无名氏因交通肇事致死案件中的原告资格为研究对象〔J〕.法制与社会发展，2010，（4）.
责任编辑杨在平
〔关键词〕“案例造法”，“贾国宇案”，司法克制，司法能动
〔中图分类号〕D913 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2011）02-0122-04
一、引言
近年来，我国法官越来越担当起社会工程师的角色。法官不仅是法律工作者，还是社会工作者，既要懂法，还要懂理、懂情。法院要采取一系列便民利民措施，真正实现法律和社会效应的统一。在这样的社会背景下，起源于美国的司法能动主义，顺理成章地成为我国法学理论界和司法实践部门关注的热门话题。司法能动在美国主要集中在联邦最高法院的司法审查领域。但由于司法能动主义者认为，司法过程的本质在于“逻辑、历史、习惯、效用以及为人们接受的正确行为的标准是一些独自或共同影响法律进步的力量”，〔1 〕 （P69 ）其也就不可能仅限于司法审查领域，民事纠纷也是司法能动的重要领域。
具体到我国，法学界对司法能动的理解，可谓观点纷呈。有学者归纳出包括“立法性的司法能动观”在内的九种形态，并且认为“原教旨意义上的‘司法能动’的核心指的是司法裁判过程中的‘立法性’司法”。①笔者认为，在我国，广义的“立法性”司法包括三种类型：最高人民法院发布的司法解释，最高人民法院应地方人民法院的请求作出的司法批复，各级人民法院的“案例造法”。其中，“案例造法”，是指人民法院在对具体案件的审理过程中，为了个案公正，填补现有法律规则的漏洞而进行的裁判活动。
现代社会是一个高度分化的社会。“在高度分化的社会里，社会世界是由大量具有相对自主性的社会小世界构成的，这些社会小世界就是具有自身逻辑和必然性的客观关系的空间，而这些小世界自身特有的逻辑和必然性也不可化约成支配其他场域运作的那些逻辑和必然性。” 〔2 〕 （P134 ）按此逻辑，司法能动与司法克制都有各自相对自主的适用场域。因此，必须以它们所处的具体社会场域来审视，只有这样，它们的优势或缺陷才会比较客观地显现出来。本文就以“贾国宇案”这一典型案例，来探讨我国司法能动实践中“案例造法”的限度。
二、“贾国宇案”的概况及其效应
发生于1995年的“贾国宇案”虽是一件普通的民事案件，但它同时也是《最高人民法院公报》上刊载的首例因为侵害公民身体造成伤害，公民起诉而获得精神损害赔偿的案件。在对该案的审理中，因为法院造法适度，产生了良好的法律和社会效应。
（一）“贾国宇案”概况。1995年3月8日晚，贾国宇及其家人与邻居马家在春海餐厅聚餐，用餐中使用的卡式炉燃气罐发生爆炸，贾国宇的面部及双手严重烧伤，容貌被毁，手指变形，留下残疾。后来，贾国宇将北京国际气雾剂有限公司、龙口市厨房配套设备用具厂、北京市海淀区春海餐厅列为共同被告，诉至北京市海淀区人民法院，要求三被告共同赔偿包括精神损害赔偿65万元在内的共计1659551.63元的各项费用。
海淀区人民法院经过审理，认为没有证据证明被告春海餐厅提供的服务与事故的发生有因果关系，判决驳回原告贾国宇对被告春海餐厅的诉讼请求；海淀区人民法院同时认为，保证产品质量，特别是保障消费者人身财产安全是产品生产者必须履行的基本法律责任和义务，故判决被告北京国际气雾剂有限公司、龙口市厨房配套设备用具厂赔偿原告包括精神损害赔偿金10万元在内的共计273257.83元损失。②
按照该判决的陈述，民法通则第119条是其法律依据：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用”。再对照民法通则第120条第1款：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”。可见，民法通则只确定了公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害时，有获得精神损害赔偿的权利。“贾国宇案”判决中的精神损害赔偿金，是法院对民法通则第119条进行扩大理解的结果，是典型的“案例造法”。
（二）“贾国宇案”所产生的法律和社会效应。海淀区人民法院在“贾国宇案”的判决中，充分考虑到了贾国宇在事故发生时尚未成年这一现实，烧伤造成的片状疤痕“无可置疑地给其精神造成了伴随终身的遗憾与伤痛”，认为必须给予抚慰与补偿。说理充分，体现人性，产生了很好的社会效应。第一审判决宣判后，当事人各方均未提出上诉。可见，案件审理的社会效应，归根结底来源于案件判决内在的合法性与合理性的辩证统一。
就任何个案而言，当事人服判息讼的社会效应，也是其法律效应的体现。但是，“贾国宇案”被《最高人民法院公报》刊载，并不能认为是其法律效应的体现，因为我国并非判例法国家。《最高人民法院公报》刊载案例，只应被认为是一个展示平台。“贾国宇案”真正的法律效应，只能体现在其以内在的法理，没有强制性、没有普遍指导性地影响后续其他类似案件的处理方式上，并最终体现在对立法机关后续立法潜移默化的影响上。就此而论，“贾国宇案”的“造法”获得了成功。在这一判决后的第14年，第十一届全国人大常委会第十二次会议于2009年12月26日通过的，自2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》第22条明确规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。
三、“案例造法”应把握好的限度
我国是成文法国家，法官对“案例造法”应持谨慎态度。但法官的自由裁量权在任何国家都是不可避免的，因此，“案例造法”必然存在。正如“贾国宇案”一样，只要把握好合适的限度，“案例造法”就具有积极作用。通过对“贾国宇案”的分析，“案例造法”的限度可归结为以下三点：
（一）法官自己要信仰法律，并且通过裁判提升当事人对法律的信仰。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。” 〔3 〕 （P3 ）我国作为成文法国家，人民法院在国家权力分工中的地位，决定了法官更必须信仰成文法律。“贾国宇案”并没有按“调解优先”解决纠纷，坚守了司法能动的合理边界：信仰成文法律。良法的存在，是法律被信仰的重要条件。然而，由于立法者立法能力的有限性，以及受价值观的影响，良法总是相对而言的。因此，一部法律是否被认为是良法，虽有科学标准，但在很大程度上，取决于公民对立法者的信任。按照立法法规定，全国人大及其常委会制定全国性法律；省、自治区、直辖市的人大及其常委会，较大的市的人大及其常委会，可以制定地方性法规。而选举法规定，县级以上的各级人大代表，并非由选民直接选举。也就是说，我国享有立法权的立法机关成员，都经间接选举产生。同时，我国宪法也没有规定公民享有直接立法权——立法创制权和立法复决权。这样的立法机制符合我国人口众多、幅员辽阔的国情，但其缺陷也很明显：立法者并非直接来自选民的选举，一定程度上难以充分了解选民的需求。
对于因立法机制的缺陷而造成的公民对某些法律的信仰危机，法官作为法律的守护者，在具体案件审理过程中可以通过对法律的续造（“案例造法”），引导、提升公民（包括个案的当事人）对法律的信仰。司法在这个方面具有很大优势。在我国，直接审理原则、言词审理原则、辩论原则等，已经得到了较好的贯彻。具有高超职业技能的法官，能够做到合规范性的创新。这种创新具有明显的个案合目的性，可以增加当事人对所适用法律的信服。“案例造法”合规范性的创新何以可能呢？韦尔德浓缩的司法过程的“论证—次序图式”的十三个阶段解决了这个问题：验明判决的问题；考查与涉及合乎法律教义学的判决选择权；考查结果：挑选相关的结果期待；决定问题领域标准的目的结构；目标结构程序化；评估相关的结果期待的概率；根据程序化的目标结构，评价一个可能的判决策略的结果；根据未知要素评价结果；根据判决程序作出选择；检测敏感性；检测合法性标准：判决系统对于判决建议是否合法；检测功能性标准，特别是：充足的信息是否被处理过？其他判决系统是否具有更好的信息能力？判决是可执行的吗？说明理由。〔4 〕 （P515 ）这个图式既是“如果—那么”的条件性判决纲领，也是充分考虑目的性因素作用的判决流程。“如果—那么”的条件性，保证了判决的合法性；“目的性因素”则发挥了对判决的创新作用。
“贾国宇案”贯彻了这一模式。按照“如果—那么”的条件性纲领，法院驳回原告对被告春海餐厅的诉讼请求，认定被告北京国际气雾剂有限公司、龙口市厨房配套设备用具厂产品生产者必须履行的基本法律责任和义务。按照“目的性因素”的指引，特别是评估了相关的结果期待的概率、检测了功能性标准（例如判决是可执行的吗），法院大幅缩减了原告诉求的精神损害赔偿金的额度，通过在具体语境下对民法通则第119条的扩张理解，在法无明确规定的情况下，创立了因公民人身权受到侵害而获得精神损害赔偿的案例。如果没有具体个案的语境，这种创新是难以被接受的。在“贾国宇案”的判决中，法官成功地通过事故发生时贾国宇是未成年人，烧伤造成的片状疤痕对其容貌产生了明显影响，完全说服了被告。借用拉德布鲁赫的话来说，就是创造了“合乎逻辑的奇迹”，从而顺利扩大了民法通则第119条的赔偿范围。法官在“贾国宇案”中的“造法”，非但没有不遵从法律的迹象，反而提升了双方当事人对所适用的民法通则第119条的信仰。
（二）以填补法律漏洞为限，并且要维护法律的安定性。法律漏洞是指法律“在整体上的不尽如人意的非完整性”。在日新月异的社会发展过程中，不断出现新的社会问题需要法律对其加以评价，而法律却常常缺场。所以，一定程度上，法律的颁行就意味着立法者的“死亡”，没有漏洞的法律是不存在的。事实上，在法律存在漏洞的情况下，通过“案例造法”，原法律对判决仍具有约束力。这要求，司法过程既要有高超的职业技巧填补法律漏洞，又要维护法律的安定性。
以此返观“贾国宇案”，就精神损害赔偿而言，民法通则第119条对于原告贾国宇人身损害赔偿的适用，就存在法律漏洞。民法通则第119条规定的“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用”，“医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费”明显属于物质损害赔偿。而且“等费用”之规定，按照该法条本身的逻辑，只能是对前面列举的相同性质赔偿之不完整性的补充，而无法跳跃至精神损害赔偿层面。但按照“社会惯习”的推理思路是：（1）公民受到侵害应该得到赔偿；（2）侵害对公民造成的伤害包括物质伤害和精神伤害；（3）侵害公民身体既可能造成物质伤害也可能造成精神伤害；（4）贾国宇身体受到的侵害，既造成了物质伤害，也造成了精神伤害；（5）贾国宇既应得到物质损害赔偿，也应得到精神损害赔偿。
正因如此，法院判决贾国宇由于人身权受到侵害的精神损害赔偿金，是法官对“法律漏洞”的填补，是对法律的续造。但是，这种续造又是以维护法律的安定性为限度的，与案例修法完全不同。法官对法律的续造只涉及法律场域的扩展，而案例修法则可能关涉到改变原法律的价值观。需要强调的是，当代中国不存在“法律的不公正和超越法律的公正”，因为“超越法律的公正”只是指“实证法与正义之间的矛盾达到了一个如此令人难以忍受的程度，作为‘不正当法’的法律则必须向正义让步”这种极端情况。〔5 〕 （P232 ）若非此等极端情境，则维护法律的安定性，是对司法的基本要求。法院对“贾国宇案”的判决明确宣称，“根据民法通则第119条规定的原则和司法实践掌握的标准”，考虑到贾国宇“实际损失除物质方面外，也包括精神损失，即实际存在的无形的精神压力与痛苦”，而判决被告给付原告精神损害赔偿金。这与判决被告给付原告物质损害赔偿金的正义诉求完全一致。也就是说，“贾国宇案”恪守了司法的边界，维护了法律的安定性。
（三）只在民事法律领域内“案例造法”，并且要顺应现代法律的发展趋势。这是从较为宏观的场域来审视“贾国宇案”“造法”的方向和限度的。“案例造法”只适用于民事法律领域，而不适用于刑事法律领域，其理由是，在民事法律领域，禁止法院拒绝审判。也就是说，法院有责任在没有法律明确规定的情况下，对属于其管辖范围内的，被起诉的有争议的民事纠纷，做出判决。而在刑事法律领域，法无明文规定不为罪，法院必须按照罪刑法定原则做出判决，不可以通过类推，填补具体刑事法律中的漏洞，这样就失去了“案例造法”的空间。
民事法律领域的“案例造法”，要顺应现代法律的发展趋势。这是一个难题，但并非不可解决。说是一个难题，是因为任何事物的发展趋势，是难以预料的，法律的发展走向不可能是线性向前的。但近现代以来，作为规范之术的法律和规范之学的法学，对于法律应该向倾斜保护弱者权益的方向发展，已经达成共识。若民事案件沿着这个方向“造法”，就是顺应了现代法律的发展趋势。这也正是美国学者约翰·罗尔斯在《正义论》中提出的正义两原则，特别是第二项原则，被世人所推崇的原因。就法理而言，“贾国宇案”的“造法”遵循了罗尔斯的正义原则。而且新颁行的侵权责任法第22条，也证明了“贾国宇案”“造法”的前瞻性和对立法的推动作用。
“案例造法”需要敏感于法律的发展趋势，还可以从“贾国宇案”的对立面，即司法克制的案例中得到证明。也就是说，对不符合社会发展需求的法律，保持司法克制是不合适的。例如，2006年在全国引起广泛关注的“高淳流浪汉案”，高淳县人民法院一审认为县民政局不是适格的民事诉讼原告，南京市中级人民法院2007年3月做出终审裁定，维持原判。《中华人民共和国最高人民法院公报》2007年第6期还刊载了这个案例。可以说，这个案例严格遵守了现行民诉法关于原告资格认定的规定。但是，有学者通过实证研究发现，后来各地法院在处理类似案件的时候，做法各异，并没有因为公报中刊载该案例而接受其指导。这是为什么呢？原因在于“法官们对于指导性案例（更不用说其他一般案例）的借鉴与参考，主要是针对该案例的说理性和说服力，亦即其法律解释与法律论证的内在合理性”。〔6 〕司法克制本是法治的基本要求，然而从“高淳流浪汉案”我们看到，若法律规定严重滞后于该法律应该发展到的程度，司法克制就难以获得其合法性和合理性。由此可知，“案例造法”行为，若不敏感于、顺应于法律的发展趋势，就毫无法治逻辑可言。
四、结语
从以上对“贾国宇案”的分析可知，“案例造法”是因为法律漏洞总是存在的，司法过程本身就是发展法律乃至创造法律的过程。但是，司法能动的过程必须遵循法治的逻辑，因为司法能动与法治之间确实存在着张力，而法治在现代社会具有价值优先性。鉴于此，司法能动的核心在于运用法律作出判决过程中的充分说理，而不在于放置法律于一边的“调解优先”。无论在大陆法系还是英美法系国家，法官都不可以在判决作出之前，向当事人表达出自己的观点而影响当事人。另外，“案例造法”的正当性还体现在，其注重具体法律纠纷主体之间的关系，以及时空转换导致的情势变更。因此，即使是顺应了法律发展趋势的“案例造法”，也只具有个案正当性，而不具有普遍指导性。随着各级人民法院裁判的网络公布制度的发展和完善，“案例造法”将有利于形成案例竞争的市场。而案例竞争的结果必然是，可以更加明晰地发现成文法律的成就和瑕疵，进而为将来的立法完善提供实证的，同时也具有一定规范意义的经验。
注释：
①关于司法能动在我国的九种观念形态的概括，参见杨建军：《“司法能动”在中国的展开》，载《法律科学》2010年第1期，第54-68页。
②案件详情参见《贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司、龙口市厨房配套设备用具厂、北京市海淀区春海餐厅人身损害赔偿案》，载《中华人民共和国最高人民法院公报》1997年第2期，第68-70页。
参考文献：
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〔3〕〔美〕H.J.伯尔曼.法律与宗教〔M〕.梁治平，译.北京：中国政法大学出版社，2003.
〔4〕〔德〕阿图尔·考夫曼，温弗里德·哈斯默尔，主编.当代法哲学和法律理论导论〔M〕.郑水流，译.北京：法律出版社，2002.
〔5〕〔德〕G.拉德布鲁赫.法哲学〔M〕.王朴，译.北京：法律出版社，2005.
〔6〕李有根.指导性案例为何没有约束力——以无名氏因交通肇事致死案件中的原告资格为研究对象〔J〕.法制与社会发展，2010，（4）.
责任编辑杨在平