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摘 要：随着近年来城镇化的快速推进，由于相关法律并不健全，征地拆迁带来的被征拆或其他利益相关者的损害等问题日益突出，通过将暂时性权利保护制度引入征地拆迁，完善条款和保全制度，有效保护被征拆户的合法权益，降低征地拆迁的负面影响。
关键词：暂时性保护；土地征拆；应用
中图分类号：R783.5 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2018）08-0144-02
作者简介：石凌（1982-），女，汉族，湖南湘潭人，湘潭大学法学院，硕士在读，研究方向：宪法与行政法学。
暂时性权利保护制度是法院在终审裁判作出之前依申请或依职权采取的权利保障措施，包括对某一特定事实状态单方变动的禁止以及权利内容的先予实现。征地拆迁是政府基于公共利益考虑取得土地使用权的重要途径，然而实际执行过程中，由于事先论证评估不够充分或采取措施不当，因而给被征拆或其他利益相关者带来权益的损害，甚至造成不可弥补的严重后果。在此情形下，行政诉讼的暂时性保护制度不失为保护土地征拆中利益相关者的正当权益一种有效范式。
（一）暂时性保护制度是防患于未然的权利保护
暂时性法律保护制度属于是为避免当事人遭受难以恢复之损害而设立的，以排除公法上权利受侵害为目标的实体请求权的第一次权利保护。故该制度适用于损害还未发生之时，具有防范于未然的特点。
（二）暂时性法律保护中间状态的法律规制
暂时性法律保护是法院在诉讼终局判决之前所作出的临时裁定，是紧急的、中局性的权利救济。它将诉讼双方关于案件的主要争议焦点保留在之后的本案诉讼程序当中，仅仅对是否准许进行暂时性权利保护进行迅速的要件判断，经过利益的衡量、裁定有无对相对人进行临时保护的必要性，而不是法律纠纷的终局解决。
（一）能有效保护被征拆方的正当权益
从理论上意义上来讲，征拆双方属于平等的民事主体，但征拆方在被征拆方拒绝签署征拆安置补偿协议时可申请拆迁裁决，最终经由行政机关自行强制执行或申请人民法院强制执行途径实现其征拆目标。而且根据征拆的有关法律条例规定，征拆许可证公告后，征拆范围内的相关活动被冻结，被征拆方不得改变土地和房屋的用途，不得出租、出售、改建、扩建征拆土地上的房屋。被征拆方只能向征拆方出售其被征收土地上房产，别无其他选择。这事实上是一种强制的、不能自由选择对象的交易行为，其背后有着一种强制力威胁存在，实质上双方的地位是不平等的。征拆方通过申领征拆许可，取得了事实上对被征拆方及其他利害关系人的强制力，而处于强势的地位。因而，出于利益最大化逐利性，征拆方极有可能偏离市场公平赎买的原则，采取强制征拆的方式为房地产商的商业开发保驾护航，侵犯被征拆方的权益。暂时权力保护制度可以使补偿协议不能达成而需要行政机关居中裁决时，保障征拆在诉讼期间不被强制执行，从而有效保护被征拆方的正当权益。
（二）能有效降低政府征拆的负面影响
由于某些项目有进度时间的要求，为追求征拆效率，征拆有权机关往往通过集中执法，采取极端方式非法强制逼迁。这种征拆过程中“扰乱市场、败坏党风”的暴力行政，给政府形象带来了严重的负面影响，将政府和群众对立起来，也严重影响到执法者的权威，甚至造成征拆双方激励的冲突。暂时性保护制度给予征拆双方更多沟通协商的回旋时间和机会，在一定程度上能有效抑制暴力强拆行为。
（三）能有效避免不可逆的严重后果产生
征拆过程中往往会对征收土地上的建筑、文物等附着物造成不可恢复的严重破坏。近年来，在各地的“旧城改造”“新区建设”的浪潮中，不断报道出珍贵文物、古建筑在“不知情”的情况下被“误拆”，造成了难以估量的重大损失的情况。而事实上，这种强拆不少是在文物保护部门或其他利益相关者的呼吁、阻止下执行的，然而，没有及时停止执行的暂时性保护制度，事后的补救也就毫无意义。
（一）立法上缺乏合理的依据
目前，体现暂时性保护制度的《行政诉讼法》仅仅在第44条对停止执行制度进行了规定，而这一条也奠定了“起诉不停止执行原则”的基础。尽管这一原则有利于提高行政效率，但与行政诉讼法保障相对人权益的宗旨违背，以致在实际上强化了征拆方与被征拆方的不平等关系，不利于保护弱势的被征拆放及利益相关者。按照行政诉讼不停止执行原则，征拆裁决一旦作成，强拆就不可避免。因为诉讼不影响征拆主管部门申请法院强制执行，更不影响政府责成有关部门强制执行。一旦征拆完成，即便裁决违法，也只涉及赔偿问题，不可能恢复原状。
此外，立法上也缺乏对暂时性保护制度的保全制度的体现。因此无法在征拆行政诉讼终局判决之前，设立保全程序以保证将来强制执行，或为防免有争执的法律关系发生重大损害或急迫的危险（暂时调整）。
（二）征拆制度存在明显缺陷
首先，体现在征拆项目公共利益标准模糊。在以经济增长的为政绩观的主导下，地方政府大力招商引资，许多纯商业性的开发项目借公益的名义取得土地征拆合法的强制性。而对利益的追求使得他们大多以削弱被征拆方依法享有的公平补偿作为获利来源。间接地也造成了被征拆方与政府的对立，也为其正当的权益主张带来障碍。
其次，现行拆迁制度遗漏其他利益相关者的权益。现行制度仅仅以征拆房产的产权人为补偿对象，房屋的居住权人和承租人等因房屋形成的权利在征拆中消失，且不可能复原。但征拆中房屋的承租人和居住权人的安置、补偿的权益却没有可支持的法律依据。
（一）通过解释条例细化《行政诉讼法》停止执行条款
我国《行政诉讼法》第44条停止执行条款的规定甚为粗陋，停止执行制度实体审查标准的三个例外条款包含了诸多如“难以弥补的损失”、“公共利益”等内容不明确、不确定法律概念，必须经解释将其具体化。一方面，通过法律的解释条例使这些法律概率的含义明晰单一，让人能准确理解解读。另一方面，明确停止执行的效力范围、规则，避免与其他条例规定不冲突，增强现实中的可操作性。
（二）完善暂时性保护的保全制度
保全制度實质上是司法权对行政权的干预，通过财产保全或先予执行保护当事人正当权益。保全制度是一种消极、被动的权利保护，需要当事人提出申请，要求保全案件属于行政诉讼受案范围、法院需有管辖权、申请人适格、有权利保护的利益等等。申请启动保全制度还需案件在保全制度的保护范围内、当事人有保全救济需要等特别条件。在土地征拆中，经法院认定属于保全范围内的被征拆方权益，包括需要保护的文物、古建筑等，均适用于保全制度。
（三）拓宽先予执行的范围
我国行政诉讼中的先予执行仅限于与财产有关的给付请求诉讼中，不涉及财产内容的行政诉讼无法进行暂时性权利保护即先予执行。但随着时代发展，征地拆迁新的问题涌现，比如文物、古迹的“被征拆”等，可以将暂时权利保护制度扩展至这些需要保全的非财产性请求诉讼，将有助于构筑我国较为完整的行政诉讼保全程序。
[1]何忠凯.论行政诉讼中的暂时法律保护制度[J].行政法学研究，2009.3.
[2]汪厚东.立法裁量抑或司法裁量？——兼论行政诉讼暂时权利保护机制[J].研究生法学，2011.6.
[3]王小红.论我国行政诉讼暂时法律保护制度的完善[J].河南社会科学，2005.01.
[4]顾大松，周佑勇.强制拆迁利害关系人暂时权利保护制度探微[J].行政法学研究，2007.11.
[5]卜晓虹.行政诉讼起诉不停止执行原则之反思与重构[J].法治论坛，2009（4）.
关键词：暂时性保护；土地征拆；应用
中图分类号：R783.5 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2018）08-0144-02
作者简介：石凌（1982-），女，汉族，湖南湘潭人，湘潭大学法学院，硕士在读，研究方向：宪法与行政法学。
暂时性权利保护制度是法院在终审裁判作出之前依申请或依职权采取的权利保障措施，包括对某一特定事实状态单方变动的禁止以及权利内容的先予实现。征地拆迁是政府基于公共利益考虑取得土地使用权的重要途径，然而实际执行过程中，由于事先论证评估不够充分或采取措施不当，因而给被征拆或其他利益相关者带来权益的损害，甚至造成不可弥补的严重后果。在此情形下，行政诉讼的暂时性保护制度不失为保护土地征拆中利益相关者的正当权益一种有效范式。
一、暂时性保护制度的特点
（一）暂时性保护制度是防患于未然的权利保护
暂时性法律保护制度属于是为避免当事人遭受难以恢复之损害而设立的，以排除公法上权利受侵害为目标的实体请求权的第一次权利保护。故该制度适用于损害还未发生之时，具有防范于未然的特点。
（二）暂时性法律保护中间状态的法律规制
暂时性法律保护是法院在诉讼终局判决之前所作出的临时裁定，是紧急的、中局性的权利救济。它将诉讼双方关于案件的主要争议焦点保留在之后的本案诉讼程序当中，仅仅对是否准许进行暂时性权利保护进行迅速的要件判断，经过利益的衡量、裁定有无对相对人进行临时保护的必要性，而不是法律纠纷的终局解决。
二、土地征拆中适用暂时性保护制度的必要性
（一）能有效保护被征拆方的正当权益
从理论上意义上来讲，征拆双方属于平等的民事主体，但征拆方在被征拆方拒绝签署征拆安置补偿协议时可申请拆迁裁决，最终经由行政机关自行强制执行或申请人民法院强制执行途径实现其征拆目标。而且根据征拆的有关法律条例规定，征拆许可证公告后，征拆范围内的相关活动被冻结，被征拆方不得改变土地和房屋的用途，不得出租、出售、改建、扩建征拆土地上的房屋。被征拆方只能向征拆方出售其被征收土地上房产，别无其他选择。这事实上是一种强制的、不能自由选择对象的交易行为，其背后有着一种强制力威胁存在，实质上双方的地位是不平等的。征拆方通过申领征拆许可，取得了事实上对被征拆方及其他利害关系人的强制力，而处于强势的地位。因而，出于利益最大化逐利性，征拆方极有可能偏离市场公平赎买的原则，采取强制征拆的方式为房地产商的商业开发保驾护航，侵犯被征拆方的权益。暂时权力保护制度可以使补偿协议不能达成而需要行政机关居中裁决时，保障征拆在诉讼期间不被强制执行，从而有效保护被征拆方的正当权益。
（二）能有效降低政府征拆的负面影响
由于某些项目有进度时间的要求，为追求征拆效率，征拆有权机关往往通过集中执法，采取极端方式非法强制逼迁。这种征拆过程中“扰乱市场、败坏党风”的暴力行政，给政府形象带来了严重的负面影响，将政府和群众对立起来，也严重影响到执法者的权威，甚至造成征拆双方激励的冲突。暂时性保护制度给予征拆双方更多沟通协商的回旋时间和机会，在一定程度上能有效抑制暴力强拆行为。
（三）能有效避免不可逆的严重后果产生
征拆过程中往往会对征收土地上的建筑、文物等附着物造成不可恢复的严重破坏。近年来，在各地的“旧城改造”“新区建设”的浪潮中，不断报道出珍贵文物、古建筑在“不知情”的情况下被“误拆”，造成了难以估量的重大损失的情况。而事实上，这种强拆不少是在文物保护部门或其他利益相关者的呼吁、阻止下执行的，然而，没有及时停止执行的暂时性保护制度，事后的补救也就毫无意义。
三、暂时性保护制度在我国土地征拆上主要局限
（一）立法上缺乏合理的依据
目前，体现暂时性保护制度的《行政诉讼法》仅仅在第44条对停止执行制度进行了规定，而这一条也奠定了“起诉不停止执行原则”的基础。尽管这一原则有利于提高行政效率，但与行政诉讼法保障相对人权益的宗旨违背，以致在实际上强化了征拆方与被征拆方的不平等关系，不利于保护弱势的被征拆放及利益相关者。按照行政诉讼不停止执行原则，征拆裁决一旦作成，强拆就不可避免。因为诉讼不影响征拆主管部门申请法院强制执行，更不影响政府责成有关部门强制执行。一旦征拆完成，即便裁决违法，也只涉及赔偿问题，不可能恢复原状。
此外，立法上也缺乏对暂时性保护制度的保全制度的体现。因此无法在征拆行政诉讼终局判决之前，设立保全程序以保证将来强制执行，或为防免有争执的法律关系发生重大损害或急迫的危险（暂时调整）。
（二）征拆制度存在明显缺陷
首先，体现在征拆项目公共利益标准模糊。在以经济增长的为政绩观的主导下，地方政府大力招商引资，许多纯商业性的开发项目借公益的名义取得土地征拆合法的强制性。而对利益的追求使得他们大多以削弱被征拆方依法享有的公平补偿作为获利来源。间接地也造成了被征拆方与政府的对立，也为其正当的权益主张带来障碍。
其次，现行拆迁制度遗漏其他利益相关者的权益。现行制度仅仅以征拆房产的产权人为补偿对象，房屋的居住权人和承租人等因房屋形成的权利在征拆中消失，且不可能复原。但征拆中房屋的承租人和居住权人的安置、补偿的权益却没有可支持的法律依据。
四、完善土地征拆暂时性保护制度的建议
（一）通过解释条例细化《行政诉讼法》停止执行条款
我国《行政诉讼法》第44条停止执行条款的规定甚为粗陋，停止执行制度实体审查标准的三个例外条款包含了诸多如“难以弥补的损失”、“公共利益”等内容不明确、不确定法律概念，必须经解释将其具体化。一方面，通过法律的解释条例使这些法律概率的含义明晰单一，让人能准确理解解读。另一方面，明确停止执行的效力范围、规则，避免与其他条例规定不冲突，增强现实中的可操作性。
（二）完善暂时性保护的保全制度
保全制度實质上是司法权对行政权的干预，通过财产保全或先予执行保护当事人正当权益。保全制度是一种消极、被动的权利保护，需要当事人提出申请，要求保全案件属于行政诉讼受案范围、法院需有管辖权、申请人适格、有权利保护的利益等等。申请启动保全制度还需案件在保全制度的保护范围内、当事人有保全救济需要等特别条件。在土地征拆中，经法院认定属于保全范围内的被征拆方权益，包括需要保护的文物、古建筑等，均适用于保全制度。
（三）拓宽先予执行的范围
我国行政诉讼中的先予执行仅限于与财产有关的给付请求诉讼中，不涉及财产内容的行政诉讼无法进行暂时性权利保护即先予执行。但随着时代发展，征地拆迁新的问题涌现，比如文物、古迹的“被征拆”等，可以将暂时权利保护制度扩展至这些需要保全的非财产性请求诉讼，将有助于构筑我国较为完整的行政诉讼保全程序。
[ 参 考 文 献 ]
[1]何忠凯.论行政诉讼中的暂时法律保护制度[J].行政法学研究，2009.3.
[2]汪厚东.立法裁量抑或司法裁量？——兼论行政诉讼暂时权利保护机制[J].研究生法学，2011.6.
[3]王小红.论我国行政诉讼暂时法律保护制度的完善[J].河南社会科学，2005.01.
[4]顾大松，周佑勇.强制拆迁利害关系人暂时权利保护制度探微[J].行政法学研究，2007.11.
[5]卜晓虹.行政诉讼起诉不停止执行原则之反思与重构[J].法治论坛，2009（4）.