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【摘要】：双阶理论自德国学者提出以来，被运用到诸多领域。我国台湾地区政府采购领域用立法之形式确立了双阶理论，将政府采购行为以契约订立为界划分为公法行为和私法行为，各节点行为在双阶理论的运用下形态各异。双阶理论在政府采购领域颇受争议，传统观点认为其有对法的安定性等造成危害，导致政府采购各行为间杂乱无章。反思双阶理论的运用发现，传统观点对双阶理论的实质存在误解，政府采购领域具体运用方面的问题能在双阶理论的指引下得到解决。
【关键词】：政府采购 法律性质 双阶理论 理论借鉴
政府采购通常金额庞大，事关国家整体经济以及国策的施行。我国台湾地区《政府采购法》自1999年5月27日正式施行以来，通过界定与规范政府采购行为使各机关办理各种工程、财物、劳务采购的过程较以往更加公开透明，在公平合理、促进竞争、减少浪费方面发挥了很大的作用，迄今为止已历经5次修正。在2002年2月6日第2次修正《政府采购法》时，台湾立法者通过修改该法第74条与第83条的规定，正式采用双阶理论定义政府采购法律行为。
一、双阶理论的缘起
双阶理论的原意即指，将一个生活事实上的法律关系切割为不同的阶段，观察各阶段的法律性质与争议处理。双阶理论起源于德国，系德国学者伊普森 （Hans Peter Ipsen ） 于1951年，在一份有关联邦政府对于电影业者提供或拒绝债务保证之程序与权利保护鉴定书中对于以联邦内政部、经济部与财政部代表所组成的邦际三边委员会拒绝为影片《穿晚礼服的爱娃》（Eva imAbendkleide）提供债务保证，致使该影片无法顺利上映所衍生出的权利救济争议问题所提出的理论。伊普森认为委员会的决定乃行政机关的裁量性质的高权行政处分。而为了使这一决定能积极实现，则透过私法上的手段，以履行行为衔接于前阶段的行政处分之后。至于请求缔结第二阶段履行行为的法律上的请求权，则是由本质上属于裁量处分的第一阶段之许可行政处分所产生。
双阶理论的提出，原是为了解决公私法争议的问题。特别是在法律关系中必须有进一步履行行为实现法律关系内容时，对于履行行为本身法律性质的判定。根据双阶理论，以往认为公法性质法律义务的履行，必然需要透过公法性质的方式加以实现的说法，受到了很大的挑战——公行政者存在所谓的“选择自由”，在公法与私法两个领域内，自由选择组织与行为之形式。公行政依国库理论确定的私法主体地位可以从事以私法形式执行行政任务等活动，至此而有行政私法问题的运用。很多学者将双阶理论视为一个公私法区分的判别理论，实际上是一种误解。复数的法律行为或法律关系的属性，其实只能依据各该行为的本质来决定。这才是双阶理论背后真正的含义。
二、双阶理论下台湾地区政府采购行为的法律性质
台湾学者就政府采购行为法律性质的认定说法不一。政府采购行为究竟属于公法还是私法行为？抑或是其他行为？根据行为与行为所依据法规范之间的关联性，判断行为的公私法属性应先从依附法规范的属性认定。因台湾地区对公法与私法争议问题的裁判分别交由行政法院与普通法院為之，实务及通说均认为公私法有其区别的必要。理论上，至于如何区别公法与私法，传统上公私法区分的学说有主体说、利益说、权力说、修正法律主体说等。其中主体说认为，只要法律关系之一方为行政机关或者公权力主体即为公法关系，反之则为私法关系。利益说认为公法是服务于公共利益之法律规范，私法是服务于私人关系的法律规范。权力说认为倘若法律所规定者为权力服从关系，则为公法，若为对等之关系则为私法关系。修正法律主体说认为，若一法律系唯一国家或者公权力主体作为法律关系效果之主体时，则为公法关系，反之，如该法规系适用于任何人时，则为私法关系。在台湾地区《政府采购法》实施之前，政府采购系以《审计法》、《审计法实施细则》、《国营事业管理法》、《机关营缮工程暨购置定制变卖财务稽察条例》、《行政院所属各机关营缮工程招标注意事项》等法令规范有关政府采购相关行为。关于政府采购行为的性质，在《政府采购法》实施以前，有私法行为说和公法行为说。
（一）私法行为说
此说比较偏向权力说，认为行政机关之行为有两种，一为以公法行为方式，另一为私法行为方式。机关如不以公法方式而以私法形态方式取得物资或劳务时，机关与人民系立于平等地位，受私法之规范，机关之行为为私法行为。[]此时机关办理采购一方面虽有预算法、审计法、采购法令等公法规范，但是这些公法上的拘束以及限制仅涉及采购机关与行政监督机关之间的内部关系，因而机关办理采购时所践行的相关程序是否符合采购法令仅会产生办理采购的人员有无行政过失的问题。另一方面，此时政府采购系国库行政中的行政辅助行为，其与人民间之法律关系受私法上契约自由原则之支配，与公权力之行使有别，故认为政府采购行为为私法行为。
（二）公法行为说
此说认为机关办理采购时所依据的《审计法》、《审计法实施细则》等法规及诸多与政府采购有关之行政命令对有关政府采购需求的拟定、招标方式之决定、开标方式、决标之原则、契约内容应规定之事项、验收及付款等均明确规范，从整体上而言，整个采购过程均系以公权力介入，凡事依法行政，已非私法契约所得比拟，因此政府采购具有行政契约的本质。许宗力教授更直接主张，学界与实务界花费大量精力去划分主体说、修正的法规主体说等是徒劳无功的，倒不如迳直采主体说，凡是行政机关与当事人之契约均属公法契约，简单易操作；且国家非基本权主体不能主张自由发展之人格权，国库行为仍须受基本权及公法原理原则之拘束，如果再主张其为私法契约关系就会变得格格不入。因而许宗力教授主张只要是政府采购契约即为公法契约。
“公法与私法之区分学说所说明者，为某一法律规定为公法或私法之定性问题。至于具体事件究应适用何一法律，则为事件之归属问题。”行政法领域对于公法与私法的区分并不是先验的、本质的、绝对的，而是经验的、权衡的、相对的，这就意味着某一行为的性质归属有可能也不是绝对的，而是相对而言的。 （三）双阶理论说
我国台湾地区《政府采购法》立法之初，虽然对于政府采购究竟属于公权力行使或国库行为，如上述而言，争论不断，但台湾地区学界通说及司法实务均认为其为私法事件。1997年台湾地区“立法院”“预算、财政、法制、司法、内政及边政委员会”召开联席审查会时，立法者认为应有“双阶理论”之适用，乃将政府采购以契约成立为界，分割为公法与私法两领域，致有原有条文第83条的“审议判断依其性质，得视同诉愿决定或调解方案，并附记争讼或异议之期限”的规定和“民事诉讼法第417条及第418条之规定，于前项后段情形准用之”的规定。2002年修法的时候更进一步将第83条修改为“审议判断，视同诉愿决定”，排除了履约争议与异议申诉制度之适用，正式将台湾地区政府采购行为定性为双阶行为。
所谓双阶理论在政府采购中的确立即为以立法之形式确定了政府采购行为为复数法律行为，以政府机关与厂商之间有无契约关系为界，机关与厂商尚未由契约关系之招标、审标、决标阶段的行为属公法行为，机关与厂商有契约关系的，其履约验收等法律关系属私法关系。诚如台湾“最高行政法院”2008年5月第1次庭长法官联席会议决议的那样：政府采购法第74条规定，“厂商与机关关于招标、审标、决标之争议，得依本章规定提出异议及申诉”。采购申诉审议委员会对申诉所作之审议判断，依同法83条规定，视同诉愿决定。立法者已就政府采购法中厂商与机关关于招标、审标、决标之争议规定属于公法上争议，其诉讼事件自应由行政法院审判。至此，我国台湾地区政府采购行为性质为双阶行为：公法行为和私法行为，以政府采购契约为界。
三、采购领域相关制度构建的启示
《中华人民共和国政府采购法》于2003年1月1日正式施行。配套生效的还有《招标投标法》《政府采购货物和服务招标投标管理办法》《政府采购非招标采购方式管理办法》等法律法规。众所周知，我国大陆地区尚未通过世界贸易组织项下的《政府采购协议》。学术界关于我国大陆地区政府采购行为的法律性质争论不休。一个行为或法律行为的性质是该行为所涉法律制度的基础，因此显得至关重要。
笔者认为，我国台湾地区在通过《政府采购协议》之后对《政府采购法》进行了大量的修改，以符合世界标准，虽然在某些地方仍然有待完善，但是台湾地区政府采购领域双阶理论的反思与适用过程可以为我国大陆地区目前政府采购法律制度提供一些思考视角。虽然学界极力推崇双阶理论在我国大陆地区政府采购领域加以适用，但是尚未达成共识。在理论移植的过程中应加以理性论证，进行相关法律制度的协调构建，才能避免排斥现象的产生，最好是有相关事例加以佐证，而此时台湾地区的相关实践便是一面很好的镜子。任何理论、制度都处于不断变化、发展之中，双阶理论与政府采购法律制度亦然。“他山之石，可以攻玉”，通过梳理我国台湾地区双阶理论在政府采购领域的运用，反思理论的运用困境，以期弥补目前学术界對此板块的研究空白。
【参考文献】
【1】参见程明修：《双阶理论之虚拟与实际》，《东吴法律学报》，2004年第2期，第165-204页。
【2】程明修：《行政私法与私行政法》，新学林出版股份有限公司，2016年第一版，第120页。
【3】Vgl. Michal Hoffmann， Der Abwehranspruch gegen rechtswidrige hoheitliche Realakte，1972，S.17.
【4】Vgl. Woff/Bachof/Stober， VwR I， § 23 Rdnr. 4 ff.
【5】陈敏：《行政法总论》，新学林出版股份有限公司，2016年第九版，第674页。
【6】严益州：《德国行政法上的双阶理论》，《环球法律评论》，2015年第1期，第88页。
【7】 Vgl.Richard Flessa， 30 Jahre Zweistufentheorie， DVBI.1985，1365.
【8】 参见翁岳生：《行政法（上册）》，元照出版社，2006年版，第50页。
【9】 廖义男：《公共工程公开招标与议价法律问题研究》，《公共建设与行政法理》，第177页；陈新民：《行政法学总论》，第29页。
【10】 参见萧文生：《国家经济行为与公平交易法》，《公平交易季刊》，1996年第1期，第37页。
【11】 参见陈樱琴：《公共工程缔约之法规范控制》，《月旦法学》，1996年第18期，第22页。
【12】 参见许宗力：《双方行政行为——以非正式协商协定与行政契约为中心》，《第五届海峡两岸行政法学术研讨会论文集》，第15页。
【13】 同前注7引书，第36页。
【14】 林纪东：《行政法》，三民书局1990年版，第19页；黄异：《行政法总论》，三民书局，1992年版，第101页。
【15】 具体可详见我国台湾地区“最高法院”61年台上字第1672号判例的内容，《最高法院判例要旨（上册）》，第82页；我国台湾地区“最高法院”80年台上字第525号民事判决，载《司法院公报》第33卷第7期，第51页。
作者简介：
李蒙（1992—），女，汉族，湖北汉川人，西南政法大学行政法学院宪法学与行政法学硕士研究生，2018年台湾真理大学交换生；
陈圳（1993—），女，汉族，云南昭通人，西南政法大学行政法学院宪法学与行政法学硕士研究生，2018年台湾真理大学交换生。
【关键词】：政府采购 法律性质 双阶理论 理论借鉴
政府采购通常金额庞大，事关国家整体经济以及国策的施行。我国台湾地区《政府采购法》自1999年5月27日正式施行以来，通过界定与规范政府采购行为使各机关办理各种工程、财物、劳务采购的过程较以往更加公开透明，在公平合理、促进竞争、减少浪费方面发挥了很大的作用，迄今为止已历经5次修正。在2002年2月6日第2次修正《政府采购法》时，台湾立法者通过修改该法第74条与第83条的规定，正式采用双阶理论定义政府采购法律行为。
一、双阶理论的缘起
双阶理论的原意即指，将一个生活事实上的法律关系切割为不同的阶段，观察各阶段的法律性质与争议处理。双阶理论起源于德国，系德国学者伊普森 （Hans Peter Ipsen ） 于1951年，在一份有关联邦政府对于电影业者提供或拒绝债务保证之程序与权利保护鉴定书中对于以联邦内政部、经济部与财政部代表所组成的邦际三边委员会拒绝为影片《穿晚礼服的爱娃》（Eva imAbendkleide）提供债务保证，致使该影片无法顺利上映所衍生出的权利救济争议问题所提出的理论。伊普森认为委员会的决定乃行政机关的裁量性质的高权行政处分。而为了使这一决定能积极实现，则透过私法上的手段，以履行行为衔接于前阶段的行政处分之后。至于请求缔结第二阶段履行行为的法律上的请求权，则是由本质上属于裁量处分的第一阶段之许可行政处分所产生。
双阶理论的提出，原是为了解决公私法争议的问题。特别是在法律关系中必须有进一步履行行为实现法律关系内容时，对于履行行为本身法律性质的判定。根据双阶理论，以往认为公法性质法律义务的履行，必然需要透过公法性质的方式加以实现的说法，受到了很大的挑战——公行政者存在所谓的“选择自由”，在公法与私法两个领域内，自由选择组织与行为之形式。公行政依国库理论确定的私法主体地位可以从事以私法形式执行行政任务等活动，至此而有行政私法问题的运用。很多学者将双阶理论视为一个公私法区分的判别理论，实际上是一种误解。复数的法律行为或法律关系的属性，其实只能依据各该行为的本质来决定。这才是双阶理论背后真正的含义。
二、双阶理论下台湾地区政府采购行为的法律性质
台湾学者就政府采购行为法律性质的认定说法不一。政府采购行为究竟属于公法还是私法行为？抑或是其他行为？根据行为与行为所依据法规范之间的关联性，判断行为的公私法属性应先从依附法规范的属性认定。因台湾地区对公法与私法争议问题的裁判分别交由行政法院与普通法院為之，实务及通说均认为公私法有其区别的必要。理论上，至于如何区别公法与私法，传统上公私法区分的学说有主体说、利益说、权力说、修正法律主体说等。其中主体说认为，只要法律关系之一方为行政机关或者公权力主体即为公法关系，反之则为私法关系。利益说认为公法是服务于公共利益之法律规范，私法是服务于私人关系的法律规范。权力说认为倘若法律所规定者为权力服从关系，则为公法，若为对等之关系则为私法关系。修正法律主体说认为，若一法律系唯一国家或者公权力主体作为法律关系效果之主体时，则为公法关系，反之，如该法规系适用于任何人时，则为私法关系。在台湾地区《政府采购法》实施之前，政府采购系以《审计法》、《审计法实施细则》、《国营事业管理法》、《机关营缮工程暨购置定制变卖财务稽察条例》、《行政院所属各机关营缮工程招标注意事项》等法令规范有关政府采购相关行为。关于政府采购行为的性质，在《政府采购法》实施以前，有私法行为说和公法行为说。
（一）私法行为说
此说比较偏向权力说，认为行政机关之行为有两种，一为以公法行为方式，另一为私法行为方式。机关如不以公法方式而以私法形态方式取得物资或劳务时，机关与人民系立于平等地位，受私法之规范，机关之行为为私法行为。[]此时机关办理采购一方面虽有预算法、审计法、采购法令等公法规范，但是这些公法上的拘束以及限制仅涉及采购机关与行政监督机关之间的内部关系，因而机关办理采购时所践行的相关程序是否符合采购法令仅会产生办理采购的人员有无行政过失的问题。另一方面，此时政府采购系国库行政中的行政辅助行为，其与人民间之法律关系受私法上契约自由原则之支配，与公权力之行使有别，故认为政府采购行为为私法行为。
（二）公法行为说
此说认为机关办理采购时所依据的《审计法》、《审计法实施细则》等法规及诸多与政府采购有关之行政命令对有关政府采购需求的拟定、招标方式之决定、开标方式、决标之原则、契约内容应规定之事项、验收及付款等均明确规范，从整体上而言，整个采购过程均系以公权力介入，凡事依法行政，已非私法契约所得比拟，因此政府采购具有行政契约的本质。许宗力教授更直接主张，学界与实务界花费大量精力去划分主体说、修正的法规主体说等是徒劳无功的，倒不如迳直采主体说，凡是行政机关与当事人之契约均属公法契约，简单易操作；且国家非基本权主体不能主张自由发展之人格权，国库行为仍须受基本权及公法原理原则之拘束，如果再主张其为私法契约关系就会变得格格不入。因而许宗力教授主张只要是政府采购契约即为公法契约。
“公法与私法之区分学说所说明者，为某一法律规定为公法或私法之定性问题。至于具体事件究应适用何一法律，则为事件之归属问题。”行政法领域对于公法与私法的区分并不是先验的、本质的、绝对的，而是经验的、权衡的、相对的，这就意味着某一行为的性质归属有可能也不是绝对的，而是相对而言的。 （三）双阶理论说
我国台湾地区《政府采购法》立法之初，虽然对于政府采购究竟属于公权力行使或国库行为，如上述而言，争论不断，但台湾地区学界通说及司法实务均认为其为私法事件。1997年台湾地区“立法院”“预算、财政、法制、司法、内政及边政委员会”召开联席审查会时，立法者认为应有“双阶理论”之适用，乃将政府采购以契约成立为界，分割为公法与私法两领域，致有原有条文第83条的“审议判断依其性质，得视同诉愿决定或调解方案，并附记争讼或异议之期限”的规定和“民事诉讼法第417条及第418条之规定，于前项后段情形准用之”的规定。2002年修法的时候更进一步将第83条修改为“审议判断，视同诉愿决定”，排除了履约争议与异议申诉制度之适用，正式将台湾地区政府采购行为定性为双阶行为。
所谓双阶理论在政府采购中的确立即为以立法之形式确定了政府采购行为为复数法律行为，以政府机关与厂商之间有无契约关系为界，机关与厂商尚未由契约关系之招标、审标、决标阶段的行为属公法行为，机关与厂商有契约关系的，其履约验收等法律关系属私法关系。诚如台湾“最高行政法院”2008年5月第1次庭长法官联席会议决议的那样：政府采购法第74条规定，“厂商与机关关于招标、审标、决标之争议，得依本章规定提出异议及申诉”。采购申诉审议委员会对申诉所作之审议判断，依同法83条规定，视同诉愿决定。立法者已就政府采购法中厂商与机关关于招标、审标、决标之争议规定属于公法上争议，其诉讼事件自应由行政法院审判。至此，我国台湾地区政府采购行为性质为双阶行为：公法行为和私法行为，以政府采购契约为界。
三、采购领域相关制度构建的启示
《中华人民共和国政府采购法》于2003年1月1日正式施行。配套生效的还有《招标投标法》《政府采购货物和服务招标投标管理办法》《政府采购非招标采购方式管理办法》等法律法规。众所周知，我国大陆地区尚未通过世界贸易组织项下的《政府采购协议》。学术界关于我国大陆地区政府采购行为的法律性质争论不休。一个行为或法律行为的性质是该行为所涉法律制度的基础，因此显得至关重要。
笔者认为，我国台湾地区在通过《政府采购协议》之后对《政府采购法》进行了大量的修改，以符合世界标准，虽然在某些地方仍然有待完善，但是台湾地区政府采购领域双阶理论的反思与适用过程可以为我国大陆地区目前政府采购法律制度提供一些思考视角。虽然学界极力推崇双阶理论在我国大陆地区政府采购领域加以适用，但是尚未达成共识。在理论移植的过程中应加以理性论证，进行相关法律制度的协调构建，才能避免排斥现象的产生，最好是有相关事例加以佐证，而此时台湾地区的相关实践便是一面很好的镜子。任何理论、制度都处于不断变化、发展之中，双阶理论与政府采购法律制度亦然。“他山之石，可以攻玉”，通过梳理我国台湾地区双阶理论在政府采购领域的运用，反思理论的运用困境，以期弥补目前学术界對此板块的研究空白。
【参考文献】
【1】参见程明修：《双阶理论之虚拟与实际》，《东吴法律学报》，2004年第2期，第165-204页。
【2】程明修：《行政私法与私行政法》，新学林出版股份有限公司，2016年第一版，第120页。
【3】Vgl. Michal Hoffmann， Der Abwehranspruch gegen rechtswidrige hoheitliche Realakte，1972，S.17.
【4】Vgl. Woff/Bachof/Stober， VwR I， § 23 Rdnr. 4 ff.
【5】陈敏：《行政法总论》，新学林出版股份有限公司，2016年第九版，第674页。
【6】严益州：《德国行政法上的双阶理论》，《环球法律评论》，2015年第1期，第88页。
【7】 Vgl.Richard Flessa， 30 Jahre Zweistufentheorie， DVBI.1985，1365.
【8】 参见翁岳生：《行政法（上册）》，元照出版社，2006年版，第50页。
【9】 廖义男：《公共工程公开招标与议价法律问题研究》，《公共建设与行政法理》，第177页；陈新民：《行政法学总论》，第29页。
【10】 参见萧文生：《国家经济行为与公平交易法》，《公平交易季刊》，1996年第1期，第37页。
【11】 参见陈樱琴：《公共工程缔约之法规范控制》，《月旦法学》，1996年第18期，第22页。
【12】 参见许宗力：《双方行政行为——以非正式协商协定与行政契约为中心》，《第五届海峡两岸行政法学术研讨会论文集》，第15页。
【13】 同前注7引书，第36页。
【14】 林纪东：《行政法》，三民书局1990年版，第19页；黄异：《行政法总论》，三民书局，1992年版，第101页。
【15】 具体可详见我国台湾地区“最高法院”61年台上字第1672号判例的内容，《最高法院判例要旨（上册）》，第82页；我国台湾地区“最高法院”80年台上字第525号民事判决，载《司法院公报》第33卷第7期，第51页。
作者简介：
李蒙（1992—），女，汉族，湖北汉川人，西南政法大学行政法学院宪法学与行政法学硕士研究生，2018年台湾真理大学交换生；
陈圳（1993—），女，汉族，云南昭通人，西南政法大学行政法学院宪法学与行政法学硕士研究生，2018年台湾真理大学交换生。