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摘 要：从严反腐是我国的一贯传统，但是立法和司法的实践模式反映了“零容忍腐败”的刑事政策在某种程度上异化为“有限容忍腐败”。《刑法修正案（九）》对于腐败犯罪的重大修改和“两高”关于贪污贿赂犯罪量刑的司法解释，一定意义上是对“宽容腐败”做法的纠偏和对“越反越腐”民意困境的回应。面对新时期反腐的严峻形势，应当从政治、历史和个人意识各层面检视我国反腐败刑事政策实践存在诸多问题的根源，并且从“政法”结合的系统方法论出发，政治上加强制度反腐，法治上严密反腐的立法和司法体系。
关键词：腐败；“零容忍”；有限容忍；刑事政策
中图分类号：D925.204文献标志码：A文章编号：1002-7408（2017）09-0113-04
2016年G20杭州峰会通过了《二十国集团反腐败追逃追赃高级原则》，旨在打造一个“零容忍”“零漏洞”“零障碍”的反腐败国际追逃追赃合作体系。同年4月18日最高人民法院与最高人民检察院联合发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，对2015年通过的《刑法修正案（九）》贪污罪受贿罪量刑细化标准。这些重要举措均是为了适应反腐工作深化的要求，为惩腐肃贪提供刑事法治保障，也是对十八大以来党中央“零容忍”反腐败政策的立法和司法回应。刑事政策是刑事法治的“灵魂”，反腐败的刑事政策选择必然反映国家惩治腐败犯罪的立场，对反腐实效产生巨大影响。中央提出“老虎苍蝇一起打”“受贿行贿一起抓”的反腐策略，毫无疑问，我国现阶段反腐将继续秉持“零容忍”的政策，然而，官场“染缸效应”的裂变式扩散、“窝案”多发等严峻现实，令人不禁要问：实践中真的做到对腐败“零容忍”了吗？ “零容忍”反腐刑事政策如何才能真正贯彻落实？本文试图探讨腐败犯罪刑事治理的困境和出路，以期对我国反腐效能的提高有所裨益。
一、腐败与反腐败：概念界定与政策选择
什么是腐败？《辞海》《古代汉语词典》将其解释为朽烂、败坏。① 《牛津法律大辞典》、《元照英美法词典》认为其意指堕落、腐化、败坏。对corruption的同根词corrupt解释：（1）使在血统上变得污贱；（2）使堕落、向行贿。② 值得指出的是，中文定义对腐败没有进行明确的道德评判，甚至还有所谓“享受生活”的网络新解。而英文释义则表明了强烈的道德否定感。
事实上，对于同一情况是否判断为“腐败”，因着不同的文化和历史背景，不同的国家给出的结论并不相同。例如政党竞选获胜后可以公开利用公权答谢支持者，如任命驻外使节、政务官或者馈赠政府工程项目，西方国家将其视为合法的政治传统，不属于腐败的范畴，但在许多发展中国家，这类行为就属于严重的腐败、典型的权钱交易。不仅如此，就是在同一特定文化内，不同的群体对腐败也有不同理解。比如公款吃喝、公车私用、托关系、送红包等行为，本来是违规违纪的典型腐败，当事人却将其视为“特权”和“潜规则”，普通公众虽然反感，却也包含“羡慕、嫉妒、恨”的复杂情绪。
在我国刑法典上，没有“腐败犯罪”一词，只有“贪污贿赂罪”“渎职罪”。传统意义上，“公共权力的非规范非公共运用是腐败行为的核心”，[1]腐败犯罪的核心是公职人员滥用公权。在古代，对贪官污吏严厉惩处是封建王朝稳固民心的政治传统。中华法系之代表法典《唐律》中规定贪贿犯罪一般要比照普通百姓的盗窃罪加重二等、三等处罚。新中国成立后，仍然遵循“重典惩腐”的思路。贪污罪是最早立法的罪名，最高可处以死刑，“三反、五反”中刘青山、张子善案被称为新中国“反腐第一刀”，取得了全国性的震慑和警示作用。1979年刑法典整体刑罚力度趋向轻缓，但贪污罪仍可处死刑，后来开展“严打”运动，受贿罪也被提高至死刑封顶。当下我国以宽严相济为基本刑事政策，对于腐败犯罪仍是坚持严厉的刑事政策。2010年《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中有关从“严”的政策要求对于腐败犯罪的说明篇幅最大，不仅明文指出了必须从严惩处的腐败犯罪的类型和发生领域，还特别强调从严掌握职务犯罪减轻处罚、缓刑与免除处罚的适用。特别是十八大以来，我国反腐进入新常态，“内外并举”，“虎蝇同打”，其核心是要求对腐败犯罪“零容忍”，既要查处领导机关和领导干部中的嚴重腐败案件，也要解决群众身边的“小官贪腐”问题。
二、反腐败刑事政策“异化”的实践样态及危害
纵观我国在世界上的清廉指数排名从二十年前倒数第一到如今位列中游，不可否认，反腐败工作取得了长足的进步（见表1）。然而，令人忧心的是，随着曝光的腐败人数和犯罪金额增多，社会上存在“越反越腐”的民意困惑。[2]“零容忍”反腐刑事政策在实践中已经发生了某种程度的“异化”，甚至变成了“有限容忍”。有学者从另一个角度指出，我国惩治贪污贿赂犯罪的刑事政策模式是“厉而不严”，司法运行大体上是“不严不厉”。[3]
1.在立法上，重典反腐，但刑事法网并不严密，弱化了犯罪惩处效果。“重典”体现在法定刑方面：十三种贪污贿赂犯罪类型中，法定最高刑为死刑的罪名包括两种，即贪污罪和受贿罪。在世界范围内横向比较，当前只有极少数国家对腐败犯罪可判处死刑。对非暴力的职务性经济犯罪排斥死刑是多数国家的共识。实践证明，死刑无法阻拦“前腐后继”，相反，共同犯罪的“窝案”（“集体腐败”）增多，贪官的级别和金额节节攀升，说明重刑威慑力有不逮。立法保留死刑对于腐敗犯罪的政策宣示是严厉的，而政策执行显然有很大差距。实践中对严重的腐败犯罪逐渐容忍不适用死刑，除了极少数有其他特别严重情节的外，贪污受贿上千万元而没有被判决死刑的案件相当普遍。
刑事法网不严密主要指：一是，犯罪构成要件某些要素的设置不恰当地提高了入罪门槛，缩小了防卫范围。“为他人谋取利益”“为谋取不正当利益”分别作为受贿罪和行贿罪的构成要件要素，这种对主观意图的规定提高了入罪门槛，也造成诉讼证明上的困难。二是，以犯罪数额及情节作为处罚标准导致司法量刑情节与立法定罪要件的混同。贪贿犯罪的罪质特征是公职的廉洁性和不可收买性，而立法规定的数额底限则混淆了罪质特征与一般特征之间的关系。数额和情节标准在司法实践中的刚性掌握更会使得人们产生一种错觉，误认为一定数额的贿赂是我国法律所允许的，腐败分子在这种立法安排之下就有了一个相对明确的心理预期。[4]三是，利用影响力受贿罪主体的列举，实际上使入罪标准变窄，大量的实质性的影响力交易行为逃脱了法网。构成要件规定的不科学也直接导致了反腐败国际司法合作的被动。[5] 2.在司法上，“选择性执法”现象严重，导致了犯罪暗数的不当扩大。自上世纪80年代起，面对腐败犯罪高发态势，我国一直实施“抓大放小”的反腐策略。1982年《关于打击经济领域严重犯罪活动的决定》规定，“对于一般案件和重大案件，重点抓重大案件”，“要集中力量抓紧处理大案要案”。在当前反腐败的严峻形势下，将集中力量查办大案、要案作为反贪工作的基本策略是对于有限的司法资源的优化配置，但是不少地方把狠抓大案要案等同于放弃“查处小案”，致使大量贪污贿赂因为尚属“小案”而被人为放纵，大量的犯罪暗数被隐藏了起来，严重影响了惩治腐败的整体效果。
2005-2009年，全国被判决有罪的职务犯罪被告人中，判处免刑和缓刑的共占69.7%，而同期检察机关对职务犯罪案件抗诉率仅为2.68%。[6]地方执法以集中力量查办大案要案为由，擅自从内部提高立案标准，规定受贿五万元以下的一律不予查处。[7]据报载，扬州广陵大案占办案比例达80%，甚至100%。[8]
所谓“地方经验”中的“廉政账户”， ③一度被称为官员拒绝腐败的“绿色通道”，导向却模糊，即已构成犯罪卻有法不依、违法不究，助长了侥幸“犯罪心理”和“浮夸”社会心态，而不是有案必查、有贪必肃，维护社会法治公平公正。
当然，众所周知贪腐犯罪存在取证困境，虽然新刑事诉讼法规定对于重大贪贿案件可经批准采取技术侦查措施，但概括授权式立法未能界定技术侦查的内涵与外延，可能降低实施效果，带来更多副作用。“一要坚决、二要慎重、务必搞准”的要求使得司法人员过分谨慎，甚至不破不立。到审判阶段，又常常以直接言词原则为名，过分倚重当庭陈述，忽视庭前证据的效力，结果翻供变证层出不穷，案件的事实不得不再次“紧缩”。
三、反腐败犯罪刑事政策“异化”的根源反思
贪贿犯罪被“查处的少、采取强制措施的少、不起诉的多、定罪免刑的多、判处缓刑的多、适用减刑假释的多，总体上说存在从严不够的情况”。[9]惩治腐败犯罪的刑事政策之所以从“零容忍”异化为“有限容忍”，有着国家政治、社会历史和个人意识等多个层面的原因。
1.国家政治层面：权力制约和监督网络不健全，腐败查处几率低。我国治理腐败采取的是“纪律 法律”的双轨制模式，将腐败划分为违纪行为和犯罪行为，前者适用党纪政纪处分，后者适用刑法，被追究刑事责任。但是，很多腐败问题被当作思想作风问题予以批评教育，党纪政纪没有被严格执行到位，纵容甚至助长了越来越多的腐败。
行为人在作出腐败行为之前，不仅计算成本（C）与收益（B），还会考虑被查处的概率（P）。当B>P*C，收受贿赂，当B 2.社会历史层面：重刑反腐的威慑效应被官员特权冲淡。运用刑罚惩治贪官，是我国古代整饬吏治的常见手段。早在舜帝时，国家尚在雏形之中，就有了惩戒官吏贪污腐败的“冒于货贿，侵欲崇侈”的罪名。但是，古代统治者，一方面立法严惩贪官，另一方又给予官员诸多“法内”特权，如“刑不上大夫”的礼制原则，“八议”和“官当”等刑罚制度。“八议”又称“八辟”，指法定的八类人犯罪后可以不受司法机关审判，须奏请皇帝裁决，由皇帝根据其身份及具体情况减免刑罚的制度。“官当”，是贵族官僚用官品和爵位折抵徒流罪的一项法律制度。《北魏律》首次將“官当”制度列入法典，大致内容：犯公罪，可多当一年。五品以上的官衔可当徒二年，九品以上可当徒一年。现任官品不足以完全当罪，可以用历任官品来当。现任官品当罪有余的，不再罢官，可交铜赎罪。现任和历任全部官品之和都不够当罪的，罢官处理，剩余的也交铜赎罪，不必执行刑罚。[11]“官当”制度确立以后，隋唐宋的封建法典均予以沿用。明清法律中虽未明确规定“官当”之制，却代之以罚俸、革职等一系列制度，以继续维护封建官僚的等级特权。
当前我国重典反腐和司法折衷主义无疑都存在一定的历史根源。为学界所诟病的职务犯罪轻刑化，有再现“官当”之嫌。有统计表明，2001年以来职务犯罪的免刑缓刑率十年间攀升了10%。2009年我国法院对职务犯罪案件判处免予刑事处罚、适用缓刑的比率攀升至约70%。[12]这也就意味着，近七成的职务犯罪者最后都没有真正坐牢。还有一些直接内部处理的腐败案件，官员被以开除党籍、免职或降级等纪律处分和行政处分处罚，根本没有进入诉讼程序，逃避刑事责任的追究。这明显不利于遏制职务犯罪。
3.个人意识层面：“熟人社会”和人治思维对腐败相对容忍。我国传统上是一个“熟人社会”，虽然随着市场经济的发展，社会结构发生着深刻变迁，但是尚未根本转变，人情关系和地缘关系在社会交往中仍占巨大比重。礼尚往来是常情，礼贿交织是常态。官员和民众对于“关系”“后门”等形成了严重的“路径依赖”，送红包、托关系、走后门等现象司空见惯。偶有拒绝随大流的，却被嘲笑为迂腐，不通人情世故。这也反过来印证，为什么“腐败”的中文定义道德否定感不强。人们对于责、权、利的界线比较模糊，处处可见合法与非法的“灰色”地带，法律的严肃性和明确性在实践中不断减损，严惩腐败的刑事政策“异化”为重惩典型和放纵一般案件。
四、强化腐败犯罪刑事治理的路径选择
如果执政党不能切实做到对腐败“零容忍”，将无从面对公众舆论对其执政合法性与公信力的质疑。所以，当下破解腐败多发的困局，不该是怀疑“零容忍”反腐刑事政策的合理性，而应思考如何将发生“异化”“偏差”的反腐刑事政策予以矫正。 1.政治层面大力推进“制度反腐”。各国的腐败及其犯罪表现形式不一，应对战略也各不相同，但必须合乎国情；而且腐败和其他犯罪的解决有共通之处，即必备条件是领导层的决心、领导力和顶层设计。[13]我国新一届中央领导集体的反腐决心和领导力是有目共睹的：据对《人民日报》公开报道之梳理发现，党和国家最高领导人习近平8次“零容忍”表態中有4次涉及反腐；[14]十八届中央纪委五次全会上强调“要坚持无禁区、全覆盖、零容忍，严肃查处腐败分子，着力营造不敢腐、不能腐、不想腐的政治氛围”；近期反腐“成绩单”也表明，从沿海到内陆各省，从央企到高校，从军队到政法系统，反腐败是全方位的，甚至打破了“政协是退养地，高管是护身符”的惯例。
对权力腐败保持零容忍的高压态势有着充分的正当性根据，但腐败犯罪原因错综复杂，运动式执法并不能解决问题，单纯依赖于加重刑罚，也无法实现治本目标。腐败犯罪日益隐蔽化、间接化，并不断衍生出新的行为类型以逃避法律的制裁，尤其是基于“染缸效应”形成的“环境性腐败共同体”，反过来对其他公职人员产生极大暗示，削弱了立法对腐敗的控制作用。腐败“染缸效应”的根源不在于官员个人的趋利避害选择，而是“制度设计的疏漏或相互间缺乏协调性而为腐败的滋生和发展提供了土壤。造成染缸效应的根源在于包含制度缺位、制度漏洞、多制度间缺乏协调性、未形成制度体系或体系不严密等制度设计疏漏问题”。[15]
因此，“零容忍”反腐刑事政策只是反腐的必要条件，而非充分条件。还需要通过合理的制度设计，消除官场环境中利益博弈的负面效应。忽视政治体制的顶层设计，忽略刑法之外的制度创制和实施，仅依靠“零容忍”是无法解决腐败问题的，这不仅会导致“腐败零容忍”异化为有限容忍，还会使得反腐工作不可持续。笔者认为，政治制度的完善应从两方面入手：一是权力的制衡与监督，“要加强对权力运行的制约和监督，把权力关进制度的笼子里”，减少领导干部“一手遮天”的机会，破解腐败犯罪的“共犯结构”，提高腐败发现和查处的几率，实现“不能腐”和“不敢腐”的目标。二是党纪法规的激活与落实。近年来一批党内重要法规出台，如《中国共产党巡视工作条例》《中国共产党廉洁自律准则》和《中国共产党纪律处分条例》，属于制度反腐的重要组成部分，但还需要充分激活和落实已有的法规，如《公务员法》和《领导干部任免条例》。以官员问责为例，不应表现为“作秀”和腐败行为的淡化处理方式，降级问责应真正适用。
2.法治层面构建和执行严密的反腐法律体系。全球反腐实践证明，“以法反腐”是唯一有效途径，其最佳（公正、有效）理论应是“刑事政策理论”，即以刑法为核心的综合（民事、行政、社会、经济等方面）、全面（预防、惩治相结合）的防治体系。虽然“零容忍”刑事政策实践模式发生异化，多表现为有限容忍的“折衷主义”，在立法与司法之间形成了一个由法官自由裁量的“灰色区域”，但不容怀疑的是，法律是“反腐败”的天然的和责无旁贷的有效武器，应当抛弃“过分的折衷主义”，缩小“过大的灰色区域”，逐步提升刑法的“威慑力”。[16]所以，贯彻落实“零容忍”反腐刑事政策就需要一套严密的反腐法律体系，内容覆盖独立的反腐机构及其职责权限、查处和惩治腐败的程序、举报人的保护、官员财产公示等等诸多方面。学界对于出台《反腐败法》和《公务员财产申报法》异议不多，但却未得到立法机构的认同。
同时，充分利用司法解释完善刑事法网的编织。“两高”新近出台的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，一方面根据社会经济发展水平适当上调贪污贿赂犯罪的定罪量刑数额标准，使之回归合理，另一方面在入罪标准、构成要件解释、刑罚适用等多方面贯彻依法从严惩治贪污贿赂犯罪刑事政策。然而，该解释仍然存在不足之处，例如，其一，司法解释对入罪数额的提高和突出，未能真正体现《刑法修正案（九）》“概括数额 情节”模式中对“情节”的重视，致使司法实践将依然无法摆脱对“数额”的依赖，而犯罪数额并不能测量腐败犯罪的社会危害性，数额大小与公职行为廉洁性受侵害程度无关，数额的存在将导致“选择性执法”的必然发生和对腐败入罪的相对容忍预期；其二，某些入罪构成要件要素理解并无进步，如“为他人谋取利益”可体现为许诺、实施和实现三种情形的任何一种，这在刑法理论和实务中已是共识，此次司法解释也不过重申这一共识，对于感情投资类的礼贿交织行为的出罪还是入罪的判断，作用不大。
余论
对贪腐官员而言，最大的威慑不是惩罚的严厉性，而是被惩罚的及时性，这就是对腐败行为零容忍政策的理论依据。[10]而提高腐败查处概率，一方面要重视轻微贪腐的治理，健全和激活一套与轻微贪腐行为相适应的党纪和政纪处分，有助于提高官员对其腐败行为被查处概率的心理预期。另一方面对于构成犯罪的贪腐行为，刑法治理模式从“消极重惩”转型为“积极防范”。如严密刑事法网，减少法律漏洞，降低入罪、入刑门槛，增设资格刑、财产刑配置，并通过完善相关程序立法（如侦查手段、审判程序、证据制度等）提高检控效率和审判公正等。在腐败犯罪日益间接化、群体化、隐蔽化乃至“生态化”的背景下，应侧重发挥刑法的积极的一般预防功能，如构建贿赂犯罪“对称性”治理结构、设置“双边型”特别自首，[18]加重高级公职人员的刑事责任，对被迫腐败的官员予以轻罚，破解腐败共同体。最后，徒法不足以自行，应当进一步整合反腐机构，改变纪检监察和检察职能定位的交错模糊现状，组建统一、权威、高效的反腐机构。
注释：
① 《辞海》的解释引用《汉书·食货志上》：“太仓之粟，陈陈相因，充溢露积于外，腐败不可食。”《辞海》，辞书出版社1989年版，970页；“腐败”在《古代汉语词典》中不是一个词，而是分开作为两个词，“腐”是烂、朽烂，引用《荀子·劝学》：“肉腐出虫，鱼枯生蠹”。《后汉书·翟酺传》：“至仓谷腐而不可食”。“败”为毁坏，败坏，引申为食物腐败，变味变质。《古代汉语词典》，商务印书馆2005年版，432、35页。 ② “corruption”指从原本纯洁的状态中发生的堕落。戴維·M·沃克：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1989年版，213页。“corruption”：堕落、腐化、敗坏，尤指通过贿赂诱使公职官员背离职守。《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，328页。
③ 各地特设的“拒礼拒贿资金账户”，如“581”（我不要）账户，“510”（我要廉）账户，各地名称不一，但用途相同，即凡是收了不正当的钱财，可以交到纪委开设在银行的“廉政账户”中去。廉政账户的工作人员对交来的人不记名，不问来源，一旦涉案受累，可以凭着银行的收据作为免除责任的依据。
参考文献：
[1]王沪宁. 反腐败——中国的实验[M].海口：三环出版社，1990∶7.
[2]解冰，康均心.反腐败刑事政策中的民意考量[J].管理世界，2010，（1）.
[3]孙国祥. 我国惩治贪污贿赂犯罪刑事政策模式的应然选择[J].法商研究，2010，（5）.
[4]卢建平，郭建. 中国贿赂犯罪立法之缺陷与完善[J].河北法学，2006，（12）.
[5]赵秉志.中国反腐败刑事法治领域中的国际合作[J].国家检察官学院学报，2010，（5）.
[6]于杰.上级检方同步审查 职务犯罪一审判决[N].京华时报，2010-11-19（03）.
[7]苏丹丹，段宏庆.广东东莞海关集体受贿案涉案人员多数被轻判[N].财经，2005-11-04.
[8]卢志坚.扬州广陵：反贪工作五个“百分百”[N].检察日报，2007-07-23.
[9]姜伟，卢宇蓉. 宽严相济刑事政策的辩证关系[J].中国刑事法杂志，2007，（6）.
[10]熊安邦.论反腐败零容忍政策的合理性[J].理论观察，2013，（11）.
[11]杨英杰，苑朋栋.中国历史文化[M].天津：南开大学出版社，2011∶102-103.
[12]为何职务犯罪七成获免刑缓刑[EB/OL].http：//view.news.qq.com/zt2010/dutycrime/bak.htm.
[13]Daniel Kaufmann，etc.The Big Question： How Can Nations Break the Cycle of Crime and Corruption？[J]. World Policy Journal， 2010，27（1）.
[14]习近平8次公开表态“零容忍” 4次涉反腐[N].华商报，2014-09-11.
[15]李怀，邓韬.腐败零容忍的逻辑悖论——一个基于染缸效应的理论分析[J].天津商业大学学报，2013，（6）.
[16]韩小鹰.“反腐败”的刑事政策：对法哲学的重新思考[J].法治论丛，2003，（6）.
[17]钱小平.“积极治理主义”与匈牙利贿赂犯罪刑法立法转型[J].首都师范大学学报（社会科学版）， 2014，（6）.
【责任编辑：宇 辉】
关键词：腐败；“零容忍”；有限容忍；刑事政策
中图分类号：D925.204文献标志码：A文章编号：1002-7408（2017）09-0113-04
2016年G20杭州峰会通过了《二十国集团反腐败追逃追赃高级原则》，旨在打造一个“零容忍”“零漏洞”“零障碍”的反腐败国际追逃追赃合作体系。同年4月18日最高人民法院与最高人民检察院联合发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，对2015年通过的《刑法修正案（九）》贪污罪受贿罪量刑细化标准。这些重要举措均是为了适应反腐工作深化的要求，为惩腐肃贪提供刑事法治保障，也是对十八大以来党中央“零容忍”反腐败政策的立法和司法回应。刑事政策是刑事法治的“灵魂”，反腐败的刑事政策选择必然反映国家惩治腐败犯罪的立场，对反腐实效产生巨大影响。中央提出“老虎苍蝇一起打”“受贿行贿一起抓”的反腐策略，毫无疑问，我国现阶段反腐将继续秉持“零容忍”的政策，然而，官场“染缸效应”的裂变式扩散、“窝案”多发等严峻现实，令人不禁要问：实践中真的做到对腐败“零容忍”了吗？ “零容忍”反腐刑事政策如何才能真正贯彻落实？本文试图探讨腐败犯罪刑事治理的困境和出路，以期对我国反腐效能的提高有所裨益。
一、腐败与反腐败：概念界定与政策选择
什么是腐败？《辞海》《古代汉语词典》将其解释为朽烂、败坏。① 《牛津法律大辞典》、《元照英美法词典》认为其意指堕落、腐化、败坏。对corruption的同根词corrupt解释：（1）使在血统上变得污贱；（2）使堕落、向行贿。② 值得指出的是，中文定义对腐败没有进行明确的道德评判，甚至还有所谓“享受生活”的网络新解。而英文释义则表明了强烈的道德否定感。
事实上，对于同一情况是否判断为“腐败”，因着不同的文化和历史背景，不同的国家给出的结论并不相同。例如政党竞选获胜后可以公开利用公权答谢支持者，如任命驻外使节、政务官或者馈赠政府工程项目，西方国家将其视为合法的政治传统，不属于腐败的范畴，但在许多发展中国家，这类行为就属于严重的腐败、典型的权钱交易。不仅如此，就是在同一特定文化内，不同的群体对腐败也有不同理解。比如公款吃喝、公车私用、托关系、送红包等行为，本来是违规违纪的典型腐败，当事人却将其视为“特权”和“潜规则”，普通公众虽然反感，却也包含“羡慕、嫉妒、恨”的复杂情绪。
在我国刑法典上，没有“腐败犯罪”一词，只有“贪污贿赂罪”“渎职罪”。传统意义上，“公共权力的非规范非公共运用是腐败行为的核心”，[1]腐败犯罪的核心是公职人员滥用公权。在古代，对贪官污吏严厉惩处是封建王朝稳固民心的政治传统。中华法系之代表法典《唐律》中规定贪贿犯罪一般要比照普通百姓的盗窃罪加重二等、三等处罚。新中国成立后，仍然遵循“重典惩腐”的思路。贪污罪是最早立法的罪名，最高可处以死刑，“三反、五反”中刘青山、张子善案被称为新中国“反腐第一刀”，取得了全国性的震慑和警示作用。1979年刑法典整体刑罚力度趋向轻缓，但贪污罪仍可处死刑，后来开展“严打”运动，受贿罪也被提高至死刑封顶。当下我国以宽严相济为基本刑事政策，对于腐败犯罪仍是坚持严厉的刑事政策。2010年《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中有关从“严”的政策要求对于腐败犯罪的说明篇幅最大，不仅明文指出了必须从严惩处的腐败犯罪的类型和发生领域，还特别强调从严掌握职务犯罪减轻处罚、缓刑与免除处罚的适用。特别是十八大以来，我国反腐进入新常态，“内外并举”，“虎蝇同打”，其核心是要求对腐败犯罪“零容忍”，既要查处领导机关和领导干部中的嚴重腐败案件，也要解决群众身边的“小官贪腐”问题。
二、反腐败刑事政策“异化”的实践样态及危害
纵观我国在世界上的清廉指数排名从二十年前倒数第一到如今位列中游，不可否认，反腐败工作取得了长足的进步（见表1）。然而，令人忧心的是，随着曝光的腐败人数和犯罪金额增多，社会上存在“越反越腐”的民意困惑。[2]“零容忍”反腐刑事政策在实践中已经发生了某种程度的“异化”，甚至变成了“有限容忍”。有学者从另一个角度指出，我国惩治贪污贿赂犯罪的刑事政策模式是“厉而不严”，司法运行大体上是“不严不厉”。[3]
1.在立法上，重典反腐，但刑事法网并不严密，弱化了犯罪惩处效果。“重典”体现在法定刑方面：十三种贪污贿赂犯罪类型中，法定最高刑为死刑的罪名包括两种，即贪污罪和受贿罪。在世界范围内横向比较，当前只有极少数国家对腐败犯罪可判处死刑。对非暴力的职务性经济犯罪排斥死刑是多数国家的共识。实践证明，死刑无法阻拦“前腐后继”，相反，共同犯罪的“窝案”（“集体腐败”）增多，贪官的级别和金额节节攀升，说明重刑威慑力有不逮。立法保留死刑对于腐敗犯罪的政策宣示是严厉的，而政策执行显然有很大差距。实践中对严重的腐败犯罪逐渐容忍不适用死刑，除了极少数有其他特别严重情节的外，贪污受贿上千万元而没有被判决死刑的案件相当普遍。
刑事法网不严密主要指：一是，犯罪构成要件某些要素的设置不恰当地提高了入罪门槛，缩小了防卫范围。“为他人谋取利益”“为谋取不正当利益”分别作为受贿罪和行贿罪的构成要件要素，这种对主观意图的规定提高了入罪门槛，也造成诉讼证明上的困难。二是，以犯罪数额及情节作为处罚标准导致司法量刑情节与立法定罪要件的混同。贪贿犯罪的罪质特征是公职的廉洁性和不可收买性，而立法规定的数额底限则混淆了罪质特征与一般特征之间的关系。数额和情节标准在司法实践中的刚性掌握更会使得人们产生一种错觉，误认为一定数额的贿赂是我国法律所允许的，腐败分子在这种立法安排之下就有了一个相对明确的心理预期。[4]三是，利用影响力受贿罪主体的列举，实际上使入罪标准变窄，大量的实质性的影响力交易行为逃脱了法网。构成要件规定的不科学也直接导致了反腐败国际司法合作的被动。[5] 2.在司法上，“选择性执法”现象严重，导致了犯罪暗数的不当扩大。自上世纪80年代起，面对腐败犯罪高发态势，我国一直实施“抓大放小”的反腐策略。1982年《关于打击经济领域严重犯罪活动的决定》规定，“对于一般案件和重大案件，重点抓重大案件”，“要集中力量抓紧处理大案要案”。在当前反腐败的严峻形势下，将集中力量查办大案、要案作为反贪工作的基本策略是对于有限的司法资源的优化配置，但是不少地方把狠抓大案要案等同于放弃“查处小案”，致使大量贪污贿赂因为尚属“小案”而被人为放纵，大量的犯罪暗数被隐藏了起来，严重影响了惩治腐败的整体效果。
2005-2009年，全国被判决有罪的职务犯罪被告人中，判处免刑和缓刑的共占69.7%，而同期检察机关对职务犯罪案件抗诉率仅为2.68%。[6]地方执法以集中力量查办大案要案为由，擅自从内部提高立案标准，规定受贿五万元以下的一律不予查处。[7]据报载，扬州广陵大案占办案比例达80%，甚至100%。[8]
所谓“地方经验”中的“廉政账户”， ③一度被称为官员拒绝腐败的“绿色通道”，导向却模糊，即已构成犯罪卻有法不依、违法不究，助长了侥幸“犯罪心理”和“浮夸”社会心态，而不是有案必查、有贪必肃，维护社会法治公平公正。
当然，众所周知贪腐犯罪存在取证困境，虽然新刑事诉讼法规定对于重大贪贿案件可经批准采取技术侦查措施，但概括授权式立法未能界定技术侦查的内涵与外延，可能降低实施效果，带来更多副作用。“一要坚决、二要慎重、务必搞准”的要求使得司法人员过分谨慎，甚至不破不立。到审判阶段，又常常以直接言词原则为名，过分倚重当庭陈述，忽视庭前证据的效力，结果翻供变证层出不穷，案件的事实不得不再次“紧缩”。
三、反腐败犯罪刑事政策“异化”的根源反思
贪贿犯罪被“查处的少、采取强制措施的少、不起诉的多、定罪免刑的多、判处缓刑的多、适用减刑假释的多，总体上说存在从严不够的情况”。[9]惩治腐败犯罪的刑事政策之所以从“零容忍”异化为“有限容忍”，有着国家政治、社会历史和个人意识等多个层面的原因。
1.国家政治层面：权力制约和监督网络不健全，腐败查处几率低。我国治理腐败采取的是“纪律 法律”的双轨制模式，将腐败划分为违纪行为和犯罪行为，前者适用党纪政纪处分，后者适用刑法，被追究刑事责任。但是，很多腐败问题被当作思想作风问题予以批评教育，党纪政纪没有被严格执行到位，纵容甚至助长了越来越多的腐败。
行为人在作出腐败行为之前，不仅计算成本（C）与收益（B），还会考虑被查处的概率（P）。当B>P*C，收受贿赂，当B
当前我国重典反腐和司法折衷主义无疑都存在一定的历史根源。为学界所诟病的职务犯罪轻刑化，有再现“官当”之嫌。有统计表明，2001年以来职务犯罪的免刑缓刑率十年间攀升了10%。2009年我国法院对职务犯罪案件判处免予刑事处罚、适用缓刑的比率攀升至约70%。[12]这也就意味着，近七成的职务犯罪者最后都没有真正坐牢。还有一些直接内部处理的腐败案件，官员被以开除党籍、免职或降级等纪律处分和行政处分处罚，根本没有进入诉讼程序，逃避刑事责任的追究。这明显不利于遏制职务犯罪。
3.个人意识层面：“熟人社会”和人治思维对腐败相对容忍。我国传统上是一个“熟人社会”，虽然随着市场经济的发展，社会结构发生着深刻变迁，但是尚未根本转变，人情关系和地缘关系在社会交往中仍占巨大比重。礼尚往来是常情，礼贿交织是常态。官员和民众对于“关系”“后门”等形成了严重的“路径依赖”，送红包、托关系、走后门等现象司空见惯。偶有拒绝随大流的，却被嘲笑为迂腐，不通人情世故。这也反过来印证，为什么“腐败”的中文定义道德否定感不强。人们对于责、权、利的界线比较模糊，处处可见合法与非法的“灰色”地带，法律的严肃性和明确性在实践中不断减损，严惩腐败的刑事政策“异化”为重惩典型和放纵一般案件。
四、强化腐败犯罪刑事治理的路径选择
如果执政党不能切实做到对腐败“零容忍”，将无从面对公众舆论对其执政合法性与公信力的质疑。所以，当下破解腐败多发的困局，不该是怀疑“零容忍”反腐刑事政策的合理性，而应思考如何将发生“异化”“偏差”的反腐刑事政策予以矫正。 1.政治层面大力推进“制度反腐”。各国的腐败及其犯罪表现形式不一，应对战略也各不相同，但必须合乎国情；而且腐败和其他犯罪的解决有共通之处，即必备条件是领导层的决心、领导力和顶层设计。[13]我国新一届中央领导集体的反腐决心和领导力是有目共睹的：据对《人民日报》公开报道之梳理发现，党和国家最高领导人习近平8次“零容忍”表態中有4次涉及反腐；[14]十八届中央纪委五次全会上强调“要坚持无禁区、全覆盖、零容忍，严肃查处腐败分子，着力营造不敢腐、不能腐、不想腐的政治氛围”；近期反腐“成绩单”也表明，从沿海到内陆各省，从央企到高校，从军队到政法系统，反腐败是全方位的，甚至打破了“政协是退养地，高管是护身符”的惯例。
对权力腐败保持零容忍的高压态势有着充分的正当性根据，但腐败犯罪原因错综复杂，运动式执法并不能解决问题，单纯依赖于加重刑罚，也无法实现治本目标。腐败犯罪日益隐蔽化、间接化，并不断衍生出新的行为类型以逃避法律的制裁，尤其是基于“染缸效应”形成的“环境性腐败共同体”，反过来对其他公职人员产生极大暗示，削弱了立法对腐敗的控制作用。腐败“染缸效应”的根源不在于官员个人的趋利避害选择，而是“制度设计的疏漏或相互间缺乏协调性而为腐败的滋生和发展提供了土壤。造成染缸效应的根源在于包含制度缺位、制度漏洞、多制度间缺乏协调性、未形成制度体系或体系不严密等制度设计疏漏问题”。[15]
因此，“零容忍”反腐刑事政策只是反腐的必要条件，而非充分条件。还需要通过合理的制度设计，消除官场环境中利益博弈的负面效应。忽视政治体制的顶层设计，忽略刑法之外的制度创制和实施，仅依靠“零容忍”是无法解决腐败问题的，这不仅会导致“腐败零容忍”异化为有限容忍，还会使得反腐工作不可持续。笔者认为，政治制度的完善应从两方面入手：一是权力的制衡与监督，“要加强对权力运行的制约和监督，把权力关进制度的笼子里”，减少领导干部“一手遮天”的机会，破解腐败犯罪的“共犯结构”，提高腐败发现和查处的几率，实现“不能腐”和“不敢腐”的目标。二是党纪法规的激活与落实。近年来一批党内重要法规出台，如《中国共产党巡视工作条例》《中国共产党廉洁自律准则》和《中国共产党纪律处分条例》，属于制度反腐的重要组成部分，但还需要充分激活和落实已有的法规，如《公务员法》和《领导干部任免条例》。以官员问责为例，不应表现为“作秀”和腐败行为的淡化处理方式，降级问责应真正适用。
2.法治层面构建和执行严密的反腐法律体系。全球反腐实践证明，“以法反腐”是唯一有效途径，其最佳（公正、有效）理论应是“刑事政策理论”，即以刑法为核心的综合（民事、行政、社会、经济等方面）、全面（预防、惩治相结合）的防治体系。虽然“零容忍”刑事政策实践模式发生异化，多表现为有限容忍的“折衷主义”，在立法与司法之间形成了一个由法官自由裁量的“灰色区域”，但不容怀疑的是，法律是“反腐败”的天然的和责无旁贷的有效武器，应当抛弃“过分的折衷主义”，缩小“过大的灰色区域”，逐步提升刑法的“威慑力”。[16]所以，贯彻落实“零容忍”反腐刑事政策就需要一套严密的反腐法律体系，内容覆盖独立的反腐机构及其职责权限、查处和惩治腐败的程序、举报人的保护、官员财产公示等等诸多方面。学界对于出台《反腐败法》和《公务员财产申报法》异议不多，但却未得到立法机构的认同。
同时，充分利用司法解释完善刑事法网的编织。“两高”新近出台的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，一方面根据社会经济发展水平适当上调贪污贿赂犯罪的定罪量刑数额标准，使之回归合理，另一方面在入罪标准、构成要件解释、刑罚适用等多方面贯彻依法从严惩治贪污贿赂犯罪刑事政策。然而，该解释仍然存在不足之处，例如，其一，司法解释对入罪数额的提高和突出，未能真正体现《刑法修正案（九）》“概括数额 情节”模式中对“情节”的重视，致使司法实践将依然无法摆脱对“数额”的依赖，而犯罪数额并不能测量腐败犯罪的社会危害性，数额大小与公职行为廉洁性受侵害程度无关，数额的存在将导致“选择性执法”的必然发生和对腐败入罪的相对容忍预期；其二，某些入罪构成要件要素理解并无进步，如“为他人谋取利益”可体现为许诺、实施和实现三种情形的任何一种，这在刑法理论和实务中已是共识，此次司法解释也不过重申这一共识，对于感情投资类的礼贿交织行为的出罪还是入罪的判断，作用不大。
余论
对贪腐官员而言，最大的威慑不是惩罚的严厉性，而是被惩罚的及时性，这就是对腐败行为零容忍政策的理论依据。[10]而提高腐败查处概率，一方面要重视轻微贪腐的治理，健全和激活一套与轻微贪腐行为相适应的党纪和政纪处分，有助于提高官员对其腐败行为被查处概率的心理预期。另一方面对于构成犯罪的贪腐行为，刑法治理模式从“消极重惩”转型为“积极防范”。如严密刑事法网，减少法律漏洞，降低入罪、入刑门槛，增设资格刑、财产刑配置，并通过完善相关程序立法（如侦查手段、审判程序、证据制度等）提高检控效率和审判公正等。在腐败犯罪日益间接化、群体化、隐蔽化乃至“生态化”的背景下，应侧重发挥刑法的积极的一般预防功能，如构建贿赂犯罪“对称性”治理结构、设置“双边型”特别自首，[18]加重高级公职人员的刑事责任，对被迫腐败的官员予以轻罚，破解腐败共同体。最后，徒法不足以自行，应当进一步整合反腐机构，改变纪检监察和检察职能定位的交错模糊现状，组建统一、权威、高效的反腐机构。
注释：
① 《辞海》的解释引用《汉书·食货志上》：“太仓之粟，陈陈相因，充溢露积于外，腐败不可食。”《辞海》，辞书出版社1989年版，970页；“腐败”在《古代汉语词典》中不是一个词，而是分开作为两个词，“腐”是烂、朽烂，引用《荀子·劝学》：“肉腐出虫，鱼枯生蠹”。《后汉书·翟酺传》：“至仓谷腐而不可食”。“败”为毁坏，败坏，引申为食物腐败，变味变质。《古代汉语词典》，商务印书馆2005年版，432、35页。 ② “corruption”指从原本纯洁的状态中发生的堕落。戴維·M·沃克：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1989年版，213页。“corruption”：堕落、腐化、敗坏，尤指通过贿赂诱使公职官员背离职守。《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，328页。
③ 各地特设的“拒礼拒贿资金账户”，如“581”（我不要）账户，“510”（我要廉）账户，各地名称不一，但用途相同，即凡是收了不正当的钱财，可以交到纪委开设在银行的“廉政账户”中去。廉政账户的工作人员对交来的人不记名，不问来源，一旦涉案受累，可以凭着银行的收据作为免除责任的依据。
参考文献：
[1]王沪宁. 反腐败——中国的实验[M].海口：三环出版社，1990∶7.
[2]解冰，康均心.反腐败刑事政策中的民意考量[J].管理世界，2010，（1）.
[3]孙国祥. 我国惩治贪污贿赂犯罪刑事政策模式的应然选择[J].法商研究，2010，（5）.
[4]卢建平，郭建. 中国贿赂犯罪立法之缺陷与完善[J].河北法学，2006，（12）.
[5]赵秉志.中国反腐败刑事法治领域中的国际合作[J].国家检察官学院学报，2010，（5）.
[6]于杰.上级检方同步审查 职务犯罪一审判决[N].京华时报，2010-11-19（03）.
[7]苏丹丹，段宏庆.广东东莞海关集体受贿案涉案人员多数被轻判[N].财经，2005-11-04.
[8]卢志坚.扬州广陵：反贪工作五个“百分百”[N].检察日报，2007-07-23.
[9]姜伟，卢宇蓉. 宽严相济刑事政策的辩证关系[J].中国刑事法杂志，2007，（6）.
[10]熊安邦.论反腐败零容忍政策的合理性[J].理论观察，2013，（11）.
[11]杨英杰，苑朋栋.中国历史文化[M].天津：南开大学出版社，2011∶102-103.
[12]为何职务犯罪七成获免刑缓刑[EB/OL].http：//view.news.qq.com/zt2010/dutycrime/bak.htm.
[13]Daniel Kaufmann，etc.The Big Question： How Can Nations Break the Cycle of Crime and Corruption？[J]. World Policy Journal， 2010，27（1）.
[14]习近平8次公开表态“零容忍” 4次涉反腐[N].华商报，2014-09-11.
[15]李怀，邓韬.腐败零容忍的逻辑悖论——一个基于染缸效应的理论分析[J].天津商业大学学报，2013，（6）.
[16]韩小鹰.“反腐败”的刑事政策：对法哲学的重新思考[J].法治论丛，2003，（6）.
[17]钱小平.“积极治理主义”与匈牙利贿赂犯罪刑法立法转型[J].首都师范大学学报（社会科学版）， 2014，（6）.
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