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摘要：当前法律方法与法学方法的称谓之争反映出的学术失范现象说明，对于致力于息争止讼的法律方法应该遵守普遍的智力标准，保证思维的清晰性、正确性、精确性、一致性、相干性、逻辑性，深度、广度和公正。法律方法是规范、指导法官做出合理的法律结论，并对该结论予以评价的规则和标准。其应具有规范性、构建性、评估性等功能。法律方法是一个尝试性的法治悖论解悖方案，是一种立场，这种立场的核心是对法律思维予以明确的规范和约束，它比所谓的经验与智慧更能捍卫法律脆弱的生命。
关键词：法律方法；普遍智力；规范性；建构性；评估性
作者简介：张传新（1969—），男，河南濮阳人，山东省人文社科重点研究基地——山东大学法律方法论研究中心、山东大学威海分校法学院副教授，南开大学哲学系博士研究生，从事法律方法、逻辑学研究。
基金项目：山东省社科项目“法律推理的逻辑基础研究”，项目编号：07DFXZ05
中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1000-7504(2008)05-0087-06收稿日期：2008-03-17
从当前学界关于法律方法和法学方法的研究对象、目标、核心等问题的界定来看，虽然对于究竟应该称为法律方法还是法学方法等存在争议①，但是在某些基本问题和立场上还是达成了初步的共识：都是“根据法律的”、“司法领域的”、“法律内在视角的”、“在事实与规范之间的”方法。如果在核心观点上没有争议，那么，目前异常激烈的称谓之争似乎就有点无谓无聊了。事实上，恰恰是这些争论反映出的学术失范本身促使我们反思法律方法应具有什么样的品格，而这些品格既保证了法律方法所欲实现的目标，也划定了其界限，使某些方法能够成为法律方法，有些则不能。
一、 关于法律方法与法学方法等概念之争反映出的学术失范
对于知识的理性表达和回应必须基于明确、清晰的语言。只要一个人对检核关于一个问题、难题或境遇的论证的质量感兴趣，那么，普遍智力标准就必定被用于思维。这些标准主要有：清晰性、正确性、精确性、一致性、相干性、逻辑性，深度、广度和公正[1]（P7）。对于这些标准有些是可以通过量化、形式化分析达到高度的精确，如根据某种逻辑理论判定表达的形式一致性和有效性，有些标准则是模糊的，如广度、深度等。基于一般常识的论辩对于这些标准并不作严格要求，即使在存在语言模糊、歧义的情况下，并不妨碍正常的语言交流，因此，不必在这样的语境下片面追求语言的精确性，毕竟效率、成本等也是衡量语言交际的重要标准。但是，对于严格的学术研究，甚至于一切严肃的语境下，对这些标准的遵守就必须是严格的，这些标准构成了有效学术交流的前提，或者说基本的学术规范。然而，我们考察关于法律方法抑或法学方法之争的许多议论并不是基于这些标准作出的，与其说是学术观念之争，不如说是基于模糊概念的口舌之争①，这样的争论虽不能说没有任何意义，至少意义不大。舒国滢教授在谈到为什么中国法学需要重视方法论时说：“我们的法学未曾受到过严格方法论的‘规训’。以至于，我们的学者难以保持理性、严谨和科学的问学态度，难以保持思想谦抑的心情，难以抵御形形色色的思想诱惑和恣意表达思想的冲动；在我们的法学思考中常常可以发现学术传统的断裂、思想链条的中断、思想理路的混乱和思想鸿沟的无力跳跃，缺乏细致入微的分析、论证和说理。而法学方法论的研究，从另一个侧面为我们的法学提供了一种观照的镜鉴，一种特殊的精神气质和建立法学知识标准的某种进路。正是这些议论促使我们反思，法律作为息争止讼的手段，它应该采用什么样的方法，这些方法应该是什么样的标准，它们应该具有什么样的品格？”[2]其实，舒国滢教授的批评并不表明只有我国当代法学研究才具有这种“法学伪劣知识无序积累”的特色，这并不是法学著作中的一种偶然现象。例如，被称为美国法律史上最伟大的先贤的霍姆斯，他一生致力于对法律逻辑主义的批判，然而在其著作中，逻辑一词至少具有五种不同的含义：（1）“逻辑”大约相当于“有判断力的”、“合理的”、“正当的”、“明智的”这一系列概念的同义词。（2）“逻辑”作为三段论推理（或者其他形式推理）。（3）“逻辑”作为和几何学类似的形式推理系统，包括公理、推理规则、定理。（4）“逻辑”作为理性的可辨别的因果关系的模式。（5）“逻辑”作为一系列的论证方式，它们各自有固定的形式又区别于其他[3]（P131-132）。而他所批评的“不是逻辑在法律发展中的重要作用，而是那种相信‘在法律发展中唯一发挥作用的力量是逻辑’这种观念”[3]（P51），这种观念只是霍姆斯虚构出来的稻草人②。这种误解也存在于20世纪著名法学家哈特与德沃金的论战之中。而在20世纪发生在哈特与德沃金、富勒等人的论战中，哈特面对批评不无委屈或无奈地说：“事实上，这从来都不是我的看法。”哈特认为，在某些情况下，对语言运用的理解为法理学创造意义重大的结果。“这些情况是：由于未能辨识那些背离了一些默认惯例的语言运用方式，导致出现很多困难的情况；或者某些截然不同的表达方式被错误地混同于某种常见方式的情况。一些误导性的法理学理论……在一定程度上就以这些方式而产生了。”因此，“运用语言哲学有益于澄清大部分的误解与混淆”，“一个法律体制常常还有其他资源用于其规则的表述中”，“它表明了这样一种学习法律的方式的必要性——在其他学科背景的参照下学习；以及培养这样一种意识的重要性：意识到无言的预设、常识以及道德目的影响法律并涉入裁决的方式”[4]（P5-14）。
二、 法律方法的理性基础
如果说在法学理论研究中存在误解，还能够给论战双方提供批判的由头，进而促进法学理论的表面的繁荣，推动法学理论不断向新的领域拓展的话，作为直接调整社会经济甚至生命权利的司法决不允许如此的草率、鲁莽。法律便是限制法官任意裁断的规则，但是，司法裁断的规则不只是这些，为达至理性的法律结果，对于参与法律活动的主体而言，他须遵守的规则还包括程序规则、论辩规则、逻辑规则、认知规则等。对于这样一个法律论辩过程，Henry Prakkenl and Giovanni Sartor把它分为四个层面：第一，逻辑层面，它界定论证是什么，也就是说，一系列信息如何被组织起来以对于某一个主张提供基本的支持。第二，论辩层面，集中讨论冲突的论证：它界定这样一些概念：如“抗辩”、“攻击”、“辩驳”和“击败”等，它也确定给定的一个论证的集合和评估标准，以决定哪一个论证成立。第三，程序层面，它规范论证如何进行，也就是说，论证主体如何提出或者挑战一条新的信息以及陈述一个论证。程序层面区别于前两个层面的关键点在于，其他层面的假定存在一个固定的承诺前提集，而在程序层面前提集是在论辩的过程中被动态地建构的，这一点也适用于发现的层面，即第四，策略层面或者直观推断的层面，它为一个争论能够在一个第三层面的程序的进行提供理性的方法[5]。在这四个层面中，只有逻辑层面的演绎推理方式是被经典逻辑看做有效的推理模式，而论辩层面和程序层面只有一些约定的非形式化的规则，策略层面或直观推断层面运用了大量的在经典逻辑中被视为无效的推理模式，如溯因推理、似真推理等。我们认为，逻辑对于理性认识的作用之一就在于其能够为正确的推理提供明确的、严格的判定标准，而非形式逻辑虽能提供一些合情论证的方法，使前提对结论有一定的支持和评估作用，这对于日常思维也许是有益的，但是，非形式逻辑并不能像经典逻辑那样得出一个必然的结论，这一点对于法律推理而言可能是致命的缺陷，因为“只要一个法律论证不能被刻画为是形式有效的，一个可替代的结论就是可能的，即使一个人完全接受这个论证的前提，那么，其结论最终就没有被完全的证立。存在太多的法律论证超过单纯的司法论证，但是对于司法论证来说，结论得到证明是最重要的：当事人可能被送往监狱或者被判决赔付一大笔钱。同样许多其他的重要的结论被法官做出。在另外的一些法律论证中，其重要性也许没有这么严重 ，但是也是重要的，因此，当一个人给出一个论证证明某结论时，其意思是该结论是证立的”[6]（P197-210）。由此导致了法律思维的逻辑基础是严格的经典逻辑，还是基于经验的非形式逻辑的争论。
事实上，对于这些规则（包括法律规则）只不过是我们分析问题、解决问题时，基于经验的积累所形成的某种相对固定的程式或进路，这些规则是随时可能被修正、废止的，但是，在没有修正、废止之前，它们必须被遵守，并且对它们的修正和废止，也必须基于某种规则作出。
众多研究成果表明法学就其本质而言是论题学取向的，其开放性、弗协调性、可废止性等特点不融于传统的演绎逻辑体系，但是，这并不表明法学可以不需要逻辑的规范，而是为其寻找新的逻辑基础，这一基础通常被称为非形式逻辑，但首先是要转换我们关于逻辑的观念。我们对于逻辑存在着严重的误解，认为逻辑是关于形式有效性的理论体系，但事实上，我们的知识及基于知识的推理是一个整体，在思维形式和思维内容之间并不存在截然的区分。对此奎因的评论是：“我们关于客观世界的陈述面临的经验认识的评判不是个别的而是一体性的。”通过经验形成假设性知识的复杂体系，如果结果是不可接受的，则必须通过对假设性知识的修正以重新获得其可接受性。修正可以在一体性知识的任意层面进行，除去或修正表达经验的一些陈述，除去或修正关于事实之间一般联系规律的认识，或者采用不同的逻辑，甚至我们评价假设知识可接受性的标准。引导这种调整过程的合理性标准也是一体性知识的一部分，都可能成为修正的对象。知识这个概念是相当全面、包容的，不但包括传统所认为的假设性知识，还包括我们可能的认识世界的约束条件和合理性标准。事实上我们更倾向于修正或放弃这个复杂的一体性知识的这一部分，而坚持另一部分。其中最不倾向于修正的那部分就是关于推理有效性的理论，我们称之为“逻辑”。基于这种观点，逻辑不是传统所认为的经验知识的对立面，我们的假设性知识具有一定的连续性，从我们随时都准备加以修正的非本质性的信念，到只有存在非常强的对立证据的情况下才可能修正的牢固的信念，例如我们从可能信念集中选择哪些信念更具有可接受性的确证规则，只有在发现更好的理论时我们才可能放弃原来的，甚至我们很难想象发生放弃“逻辑”规则的情况。可是，即使一些逻辑性规则也已经成为论辩的障碍，例如排中律已经为结构主义或直觉主义逻辑所放弃。信念和标准都是相互联结的一体性知识的一部分，我们尽可能地使其保持“一致性”，这里一致性标准本身就是我们希望保持一致性的系统性理论的一部分。我们可以称这种一体性知识为一个“承诺集合”。逻辑属于这个承诺集合的一部分，并且是其最不愿意放弃的那部分。很明显，逻辑与该承诺集合的其他部分之间并不存在截然分明的界限。甚至也不存在为什么要在二者之间进行严格划分的根据，因为在逻辑和其他知识之间并不存在根本的不同，它们被认为是可以进行划分的基础。甚至逻辑在原则上也是可以被修正的，尽管对它的修正是不容易的，特别是仅仅基于经验性的证据对其进行修正。改变逻辑意味着对承诺集合的整体性的改变，这不像仅仅是对观察性知识的修正那么简单。以上部分对逻辑的属性的描述是相当宽泛的。逻辑不只是要被局限于对基于逻辑算子的意义确定的必然真值关系的研究。它研究命题间的所有联系，我们坚持“必然性”是因为在信念出现矛盾时我们并不准备改变它们[7]（P5）。基于这种认识，我们认为法律方法实质上就是那些稳定的信念，它对于指导、规范、评估法律思维，得出合理的法律结果具有重要的意义。
三、 法律方法的功能
法治区别于人治的重要特征之一即在于法治所具有的确定性、稳定性和可预测性。近代科学理性主义的张扬促使思想家们企图建构一个封闭的、以概念的演绎作为基础的完美的法律体系，但是由于法律思维具有的实践理性的品格和价值多元性，使人们认识到这样一种体系的建构不过是一个不切实际的乌托邦。也就是在这个意义上，大部分学者不同意将法律方法界定为法律技术，而是一种智慧与艺术①。问题是这种智慧与艺术又是什么，又是从什么地方、通过什么途径可以获得。一般来讲，智慧与艺术这种东西总是和经验有密切的关系，而通过经验积累获得的智慧和艺术的提高又总是和非理性的直觉和感悟分不开，如果决定当事人生命财产利益的法律结论是依靠这些神秘的智慧与艺术获得的，如何保证法律的确定性和稳定性？如何要求民众以法律规范自己的言行？又如何要求他们表达对法律的忠诚与信仰呢？并且，“法官像其他的人一样，无法使他们自己与他们所属的社会或团体中蕴涵的价值形态隔离，而且很少有法官能用有意识的努力来保持公正或摒弃感情以消除这类的因素的影响”[8]（P212）。因此，必须通过一定的制度对其裁判行为予以约束，法律方法实际上就是对这种可能的任意予以约束的规范，同时按照这种规范可以指导法官如何作出合理的裁断，并对其裁断的合理性予以评判。综上所述，我们认为法律方法是规范、指导法官做出合理的法律结论，并对该结论予以评价的规则和标准（当然任何主体在希望得出合理的法律结论时，也必须遵守这些规则和标准）。法律方法同法律规范一起对法官都起着严格的制约作用，只不过法律方法更体现为普遍的智力标准，而法律只是对权利与义务的具体规定。据此，我们认为法律方法应具有以下功能：
第一，规范功能。随着法治理念的确立，如何将抽象的法律规定适用于具体的案件就成为法学理论研究的重点。我国的一些学者提出从立法中心主义向司法中心主义的法学研究的转向，法律方法理论研究热点的出现便是这一规律的历史体现②。而在德国，从20世纪60年代开始，法律制度的规范基础的讨论为法律科学的方法之探讨所取代。由于当时不能重构自然法理论，法学家们开始反躬自问：“法律的讨论应当怎样进行？”“什么是最有成效的方法？”[2]③这些研究的核心观念是要求法官在行使审判权时必须给出普通人可以接受的正当理由，这个要求体现在司法判决意见的撰写和公法对各种任意专断的判决行为的禁止中。斯科特·布鲁尔将其总结为理性辨析的原则，其核心是“他们要清楚他们给出他们认定的正当理由时所使用的是哪种类型的逻辑推理。作为政治制度的成员，他们在解决法律纠纷时需要提出他们这么处理的理由，但除非他们清楚推理过程和结论，以及（推理者）得到的前提和结论之间的关系，否则他们无法知道这些推理过程和结论是否适用”。“从规范的角度看，逻辑形式的法理学关心的中心问题就是坚持理性地辨析以及为审慎的、政治的、道德的、可能还有审美的价值提供分析。”[3]（P163）法律方法的规范功能还表现在无论法官是怎样作出其判决的，都不能将个人的感情好恶、价值偏向等作为判决的理由，尽管有人认为这些因素是不可避免的，毕竟相对于现代的科学研究人的认知心理机制问题依然是一个无法探究的黑匣子，逻辑的形式只不过是个后来的包装，但至少这一要求将那些不能包装的因素完全剔除。
第二，建构功能。即使对于一些形式理性理论持批判态度的学者也承认逻辑是一种重要的法律论证分析方法，但是，他们认为法律裁决的过程却是经验的，更多的依赖是直觉和经验。这是因为这一过程的逻辑机制是假说推理，对于当前案件似乎总是可以通过解释寻找到不同的推理前提，从而得出不同的法律结论。他们认为“假说推理中的看法如同灵光闪现，忽然降临。它是一种直觉，虽然是一种易错的直觉。很难说那些（解释性）的要素以前不在我们的脑海中，当我们进行思考之，把这些碎片整合起来时，就得到新的看法”[3]。正如前面所说，这一过程是一个至今无法打开的黑匣子，从这个角度来讲，法律推理是论题学取向的，具有以下特征：缺省性、开放性、弗协调性、实质论辩性、似真性①。但是，非形式的论证框架与演绎逻辑不是替代或竞争的关系，而是相互补充的合作关系。“所有的论证都是向形式分析开放的，同样也是向非形式逻辑开放的。前者是关于论证的有效性的，后者是关于前提的可接受性的。”并且，按照Arend Soeteman的观点，或者这样一个论证可以通过增加一个可以接受的前提使其形式有效，或者不能。如果能使其有效，最好的事情就是增加这样一个可以接受的前提并使其保持形式逻辑的有效。如果一个论证不能通过增加一个前提而使其形式有效，那么，它就应该作为无效的论证而被抛弃。因此，非形式论证完全可以发展成为演绎论证，并且由于法律结论对于当事人的严肃性，法律论证也应该建立在这样一个演绎论证的基础之上。那么，在进行法律思维时，对于哪些要素需要补充，哪些要素应该舍弃，应该采用什么样的前提和论证形式就具有一定的指导意义，按照这些法律方法的要求有意识地建构自己的法律推理。
第三，法律方法的评估功能。基于理性的法律方法理论区别于经验与智慧的理论主要优点就是它的可评估性，通过确定一定的标准能够区分什么样的法律论证是好的，什么样的是坏的，但是，这个标准存在吗？“可以说，法律学方法论要解决的最终问题之一，就是为法律上的价值判断提供一种‘客观’的标准。为达至或接近这一标准，各种方法论理论精彩纷呈，共识逐现，这一轮又一轮的理论过渡或更替来源于法官判案过程中方法的贫乏；然而，迄今为止，谁都未能终结此项探索，法律学方法论也在此过程中走向成熟，接近客观化标准。众所周知，在这些尝试中，有菲韦格的类观点学，德沃金、罗尔斯的规范正义论，哈贝马斯的商谈伦理，阿列克西的法律论证理论，等等。”[9]事实上，这个标准至今并不存在，这些建构出来的标准总可以被批评者找到它的阿喀琉斯之踵。根据这些标准不能保证我们找到正确的法律答案，但是可以帮助我们判别什么是错误的答案。例如对于司法过程中最普遍采用的司法三段论来说，经常表现为省略的形式，而“一旦法官提供的法律推理的省略三段论不清楚，就很可能有问题。这些问题可能来自解释的、逻辑的，甚至可能是审慎的或者道德的视角。这些不清楚包括：哪些命题是用来支持另外一些命题；哪些命题是从另外一些命题中推导出来的；那些被视为前提和结论的命题之间有什么推理上的联系”[3]（P106）。通过逻辑的规则将这些隐藏起来的因素显现出来，我们就可能对其合理性予以评价，而这些因素往往就是那些被视为神秘的直觉或经验。
四、 余论——法治悖论与法律方法的限度
法治可行吗？我们不但要看有无对法治的热情和呼唤，更多的是看有无切实可行的实行法治的方法。法治的基本含义就是依法办事，“依法办事大体上有两层意思:一是按法律文本所提供指示(包括规则和程序) ,认真贯彻严格执行。二是按立法者的意思解释法律”[10]。虽然法哲学家们对法治所拥有的具体美德进行过争论,但就实现法治理想的一些要件已达成了共识,即法律必须公开、明确、一致、可预期和稳定；立法和行政行为必须遵循法律及其品性；必须由法院推行法治[11]。如果这些要件无法满足，那么，法治只能是一种理想；如果法学理论研究的结果表明法律的本质是模糊、不确定性，那么，我们就会陷入法治悖论之中：“法治意味着否定专制统治;法律中的模糊导致第一层次三种含义上的专制统治;法律必然是模糊的。所以,专制统治——法治的对立面——是法治的一个必然特征。法治既需要、又排斥专制统治。法治不仅是一个难以实现的理想,它还是一个注定难以实现的理想。法治蕴涵着悖论。”[11]从某些角度来讲，法律方法就是一个尝试性的解悖方案，如同法治并不是最优的社会治理方案一样，法律方法也不是最好的法治悖论的解决方案，而是一种立场，这种立场的核心是对法律思维予以明确的规范和约束，它比所谓的经验与智慧更能捍卫法律脆弱的生命，它虽不是至善，但并非就不是一种善了。
参 考 文 献
［1］武宏志，刘春杰. 批判性思维［M］． 西安：陕西人民出版社，2005.
［2］舒国滢. 我们时代的法学为什么需要重视方法［J］． 现代法学，2006，（5）.
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［5］HENRY PRAKKENL and GIOVANNI SARTOR. The Role of Logic in Computational Models of Legal Argument - A Critical Survey
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［7］JAAP HAGE. Studies in Legal logic［J］. Springer, New York Vol. 70， 2005.
［8］丹尼斯·罗伊德. 法律的理念，张茂柏译［M］. 北京：新星出版社，2005.
［9］林来梵，郑磊. 关于“法律学方法论”——为了一个概念的辩说［J］. 法学，2004，（4）.
［10］陈金钊. 法治反对解释的原则［J］． 法律科学，2007，（3）.
［11］T.A.O.恩迪科特. 论法治的不可能性，陈林林，傅蔚冈译［J］. 比较法研究，2004，（3）.
［责任编辑李宏弢］
The General Intelligence Attribute and Limit of Legal Method
——From Dispute on Legal Method or Method of Jurisprudence
ZHANG Chuan-xin
(The Research Center of Legal Method, Shandong University, Wei-hai, Shandong 264209, China)
Abstract: In recent years, the controversy about how to denominate legal methods, or method of jurisprudence, indicates that to quell controversies, we ought to follow the general intelligence criterions, and procure a legal thinking of clarity, correctness, accuracy, coherence, logicality, depth, width and justness. Legal methods are rules and regulations adopted to regulate and supervise the judge’s reasoning, and to evaluate the verdict based on it. They therefore should be regulative, constructive and appraisive; otherwise, no explicit verdict could be arrived at. However, every legal method is not perfect but a tentative approach to legal paradox, or a position taken only to regulate and restrict the legal thinking; be it either, compared with the so-called experience and intelligence, it is more capable of protecting the fragile life of law.
Key Words: legal method；general intelligence；regulativeness；constructiveness；appraisiveness
关键词：法律方法；普遍智力；规范性；建构性；评估性
作者简介：张传新（1969—），男，河南濮阳人，山东省人文社科重点研究基地——山东大学法律方法论研究中心、山东大学威海分校法学院副教授，南开大学哲学系博士研究生，从事法律方法、逻辑学研究。
基金项目：山东省社科项目“法律推理的逻辑基础研究”，项目编号：07DFXZ05
中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1000-7504(2008)05-0087-06收稿日期：2008-03-17
从当前学界关于法律方法和法学方法的研究对象、目标、核心等问题的界定来看，虽然对于究竟应该称为法律方法还是法学方法等存在争议①，但是在某些基本问题和立场上还是达成了初步的共识：都是“根据法律的”、“司法领域的”、“法律内在视角的”、“在事实与规范之间的”方法。如果在核心观点上没有争议，那么，目前异常激烈的称谓之争似乎就有点无谓无聊了。事实上，恰恰是这些争论反映出的学术失范本身促使我们反思法律方法应具有什么样的品格，而这些品格既保证了法律方法所欲实现的目标，也划定了其界限，使某些方法能够成为法律方法，有些则不能。
一、 关于法律方法与法学方法等概念之争反映出的学术失范
对于知识的理性表达和回应必须基于明确、清晰的语言。只要一个人对检核关于一个问题、难题或境遇的论证的质量感兴趣，那么，普遍智力标准就必定被用于思维。这些标准主要有：清晰性、正确性、精确性、一致性、相干性、逻辑性，深度、广度和公正[1]（P7）。对于这些标准有些是可以通过量化、形式化分析达到高度的精确，如根据某种逻辑理论判定表达的形式一致性和有效性，有些标准则是模糊的，如广度、深度等。基于一般常识的论辩对于这些标准并不作严格要求，即使在存在语言模糊、歧义的情况下，并不妨碍正常的语言交流，因此，不必在这样的语境下片面追求语言的精确性，毕竟效率、成本等也是衡量语言交际的重要标准。但是，对于严格的学术研究，甚至于一切严肃的语境下，对这些标准的遵守就必须是严格的，这些标准构成了有效学术交流的前提，或者说基本的学术规范。然而，我们考察关于法律方法抑或法学方法之争的许多议论并不是基于这些标准作出的，与其说是学术观念之争，不如说是基于模糊概念的口舌之争①，这样的争论虽不能说没有任何意义，至少意义不大。舒国滢教授在谈到为什么中国法学需要重视方法论时说：“我们的法学未曾受到过严格方法论的‘规训’。以至于，我们的学者难以保持理性、严谨和科学的问学态度，难以保持思想谦抑的心情，难以抵御形形色色的思想诱惑和恣意表达思想的冲动；在我们的法学思考中常常可以发现学术传统的断裂、思想链条的中断、思想理路的混乱和思想鸿沟的无力跳跃，缺乏细致入微的分析、论证和说理。而法学方法论的研究，从另一个侧面为我们的法学提供了一种观照的镜鉴，一种特殊的精神气质和建立法学知识标准的某种进路。正是这些议论促使我们反思，法律作为息争止讼的手段，它应该采用什么样的方法，这些方法应该是什么样的标准，它们应该具有什么样的品格？”[2]其实，舒国滢教授的批评并不表明只有我国当代法学研究才具有这种“法学伪劣知识无序积累”的特色，这并不是法学著作中的一种偶然现象。例如，被称为美国法律史上最伟大的先贤的霍姆斯，他一生致力于对法律逻辑主义的批判，然而在其著作中，逻辑一词至少具有五种不同的含义：（1）“逻辑”大约相当于“有判断力的”、“合理的”、“正当的”、“明智的”这一系列概念的同义词。（2）“逻辑”作为三段论推理（或者其他形式推理）。（3）“逻辑”作为和几何学类似的形式推理系统，包括公理、推理规则、定理。（4）“逻辑”作为理性的可辨别的因果关系的模式。（5）“逻辑”作为一系列的论证方式，它们各自有固定的形式又区别于其他[3]（P131-132）。而他所批评的“不是逻辑在法律发展中的重要作用，而是那种相信‘在法律发展中唯一发挥作用的力量是逻辑’这种观念”[3]（P51），这种观念只是霍姆斯虚构出来的稻草人②。这种误解也存在于20世纪著名法学家哈特与德沃金的论战之中。而在20世纪发生在哈特与德沃金、富勒等人的论战中，哈特面对批评不无委屈或无奈地说：“事实上，这从来都不是我的看法。”哈特认为，在某些情况下，对语言运用的理解为法理学创造意义重大的结果。“这些情况是：由于未能辨识那些背离了一些默认惯例的语言运用方式，导致出现很多困难的情况；或者某些截然不同的表达方式被错误地混同于某种常见方式的情况。一些误导性的法理学理论……在一定程度上就以这些方式而产生了。”因此，“运用语言哲学有益于澄清大部分的误解与混淆”，“一个法律体制常常还有其他资源用于其规则的表述中”，“它表明了这样一种学习法律的方式的必要性——在其他学科背景的参照下学习；以及培养这样一种意识的重要性：意识到无言的预设、常识以及道德目的影响法律并涉入裁决的方式”[4]（P5-14）。
二、 法律方法的理性基础
如果说在法学理论研究中存在误解，还能够给论战双方提供批判的由头，进而促进法学理论的表面的繁荣，推动法学理论不断向新的领域拓展的话，作为直接调整社会经济甚至生命权利的司法决不允许如此的草率、鲁莽。法律便是限制法官任意裁断的规则，但是，司法裁断的规则不只是这些，为达至理性的法律结果，对于参与法律活动的主体而言，他须遵守的规则还包括程序规则、论辩规则、逻辑规则、认知规则等。对于这样一个法律论辩过程，Henry Prakkenl and Giovanni Sartor把它分为四个层面：第一，逻辑层面，它界定论证是什么，也就是说，一系列信息如何被组织起来以对于某一个主张提供基本的支持。第二，论辩层面，集中讨论冲突的论证：它界定这样一些概念：如“抗辩”、“攻击”、“辩驳”和“击败”等，它也确定给定的一个论证的集合和评估标准，以决定哪一个论证成立。第三，程序层面，它规范论证如何进行，也就是说，论证主体如何提出或者挑战一条新的信息以及陈述一个论证。程序层面区别于前两个层面的关键点在于，其他层面的假定存在一个固定的承诺前提集，而在程序层面前提集是在论辩的过程中被动态地建构的，这一点也适用于发现的层面，即第四，策略层面或者直观推断的层面，它为一个争论能够在一个第三层面的程序的进行提供理性的方法[5]。在这四个层面中，只有逻辑层面的演绎推理方式是被经典逻辑看做有效的推理模式，而论辩层面和程序层面只有一些约定的非形式化的规则，策略层面或直观推断层面运用了大量的在经典逻辑中被视为无效的推理模式，如溯因推理、似真推理等。我们认为，逻辑对于理性认识的作用之一就在于其能够为正确的推理提供明确的、严格的判定标准，而非形式逻辑虽能提供一些合情论证的方法，使前提对结论有一定的支持和评估作用，这对于日常思维也许是有益的，但是，非形式逻辑并不能像经典逻辑那样得出一个必然的结论，这一点对于法律推理而言可能是致命的缺陷，因为“只要一个法律论证不能被刻画为是形式有效的，一个可替代的结论就是可能的，即使一个人完全接受这个论证的前提，那么，其结论最终就没有被完全的证立。存在太多的法律论证超过单纯的司法论证，但是对于司法论证来说，结论得到证明是最重要的：当事人可能被送往监狱或者被判决赔付一大笔钱。同样许多其他的重要的结论被法官做出。在另外的一些法律论证中，其重要性也许没有这么严重 ，但是也是重要的，因此，当一个人给出一个论证证明某结论时，其意思是该结论是证立的”[6]（P197-210）。由此导致了法律思维的逻辑基础是严格的经典逻辑，还是基于经验的非形式逻辑的争论。
事实上，对于这些规则（包括法律规则）只不过是我们分析问题、解决问题时，基于经验的积累所形成的某种相对固定的程式或进路，这些规则是随时可能被修正、废止的，但是，在没有修正、废止之前，它们必须被遵守，并且对它们的修正和废止，也必须基于某种规则作出。
众多研究成果表明法学就其本质而言是论题学取向的，其开放性、弗协调性、可废止性等特点不融于传统的演绎逻辑体系，但是，这并不表明法学可以不需要逻辑的规范，而是为其寻找新的逻辑基础，这一基础通常被称为非形式逻辑，但首先是要转换我们关于逻辑的观念。我们对于逻辑存在着严重的误解，认为逻辑是关于形式有效性的理论体系，但事实上，我们的知识及基于知识的推理是一个整体，在思维形式和思维内容之间并不存在截然的区分。对此奎因的评论是：“我们关于客观世界的陈述面临的经验认识的评判不是个别的而是一体性的。”通过经验形成假设性知识的复杂体系，如果结果是不可接受的，则必须通过对假设性知识的修正以重新获得其可接受性。修正可以在一体性知识的任意层面进行，除去或修正表达经验的一些陈述，除去或修正关于事实之间一般联系规律的认识，或者采用不同的逻辑，甚至我们评价假设知识可接受性的标准。引导这种调整过程的合理性标准也是一体性知识的一部分，都可能成为修正的对象。知识这个概念是相当全面、包容的，不但包括传统所认为的假设性知识，还包括我们可能的认识世界的约束条件和合理性标准。事实上我们更倾向于修正或放弃这个复杂的一体性知识的这一部分，而坚持另一部分。其中最不倾向于修正的那部分就是关于推理有效性的理论，我们称之为“逻辑”。基于这种观点，逻辑不是传统所认为的经验知识的对立面，我们的假设性知识具有一定的连续性，从我们随时都准备加以修正的非本质性的信念，到只有存在非常强的对立证据的情况下才可能修正的牢固的信念，例如我们从可能信念集中选择哪些信念更具有可接受性的确证规则，只有在发现更好的理论时我们才可能放弃原来的，甚至我们很难想象发生放弃“逻辑”规则的情况。可是，即使一些逻辑性规则也已经成为论辩的障碍，例如排中律已经为结构主义或直觉主义逻辑所放弃。信念和标准都是相互联结的一体性知识的一部分，我们尽可能地使其保持“一致性”，这里一致性标准本身就是我们希望保持一致性的系统性理论的一部分。我们可以称这种一体性知识为一个“承诺集合”。逻辑属于这个承诺集合的一部分，并且是其最不愿意放弃的那部分。很明显，逻辑与该承诺集合的其他部分之间并不存在截然分明的界限。甚至也不存在为什么要在二者之间进行严格划分的根据，因为在逻辑和其他知识之间并不存在根本的不同，它们被认为是可以进行划分的基础。甚至逻辑在原则上也是可以被修正的，尽管对它的修正是不容易的，特别是仅仅基于经验性的证据对其进行修正。改变逻辑意味着对承诺集合的整体性的改变，这不像仅仅是对观察性知识的修正那么简单。以上部分对逻辑的属性的描述是相当宽泛的。逻辑不只是要被局限于对基于逻辑算子的意义确定的必然真值关系的研究。它研究命题间的所有联系，我们坚持“必然性”是因为在信念出现矛盾时我们并不准备改变它们[7]（P5）。基于这种认识，我们认为法律方法实质上就是那些稳定的信念，它对于指导、规范、评估法律思维，得出合理的法律结果具有重要的意义。
三、 法律方法的功能
法治区别于人治的重要特征之一即在于法治所具有的确定性、稳定性和可预测性。近代科学理性主义的张扬促使思想家们企图建构一个封闭的、以概念的演绎作为基础的完美的法律体系，但是由于法律思维具有的实践理性的品格和价值多元性，使人们认识到这样一种体系的建构不过是一个不切实际的乌托邦。也就是在这个意义上，大部分学者不同意将法律方法界定为法律技术，而是一种智慧与艺术①。问题是这种智慧与艺术又是什么，又是从什么地方、通过什么途径可以获得。一般来讲，智慧与艺术这种东西总是和经验有密切的关系，而通过经验积累获得的智慧和艺术的提高又总是和非理性的直觉和感悟分不开，如果决定当事人生命财产利益的法律结论是依靠这些神秘的智慧与艺术获得的，如何保证法律的确定性和稳定性？如何要求民众以法律规范自己的言行？又如何要求他们表达对法律的忠诚与信仰呢？并且，“法官像其他的人一样，无法使他们自己与他们所属的社会或团体中蕴涵的价值形态隔离，而且很少有法官能用有意识的努力来保持公正或摒弃感情以消除这类的因素的影响”[8]（P212）。因此，必须通过一定的制度对其裁判行为予以约束，法律方法实际上就是对这种可能的任意予以约束的规范，同时按照这种规范可以指导法官如何作出合理的裁断，并对其裁断的合理性予以评判。综上所述，我们认为法律方法是规范、指导法官做出合理的法律结论，并对该结论予以评价的规则和标准（当然任何主体在希望得出合理的法律结论时，也必须遵守这些规则和标准）。法律方法同法律规范一起对法官都起着严格的制约作用，只不过法律方法更体现为普遍的智力标准，而法律只是对权利与义务的具体规定。据此，我们认为法律方法应具有以下功能：
第一，规范功能。随着法治理念的确立，如何将抽象的法律规定适用于具体的案件就成为法学理论研究的重点。我国的一些学者提出从立法中心主义向司法中心主义的法学研究的转向，法律方法理论研究热点的出现便是这一规律的历史体现②。而在德国，从20世纪60年代开始，法律制度的规范基础的讨论为法律科学的方法之探讨所取代。由于当时不能重构自然法理论，法学家们开始反躬自问：“法律的讨论应当怎样进行？”“什么是最有成效的方法？”[2]③这些研究的核心观念是要求法官在行使审判权时必须给出普通人可以接受的正当理由，这个要求体现在司法判决意见的撰写和公法对各种任意专断的判决行为的禁止中。斯科特·布鲁尔将其总结为理性辨析的原则，其核心是“他们要清楚他们给出他们认定的正当理由时所使用的是哪种类型的逻辑推理。作为政治制度的成员，他们在解决法律纠纷时需要提出他们这么处理的理由，但除非他们清楚推理过程和结论，以及（推理者）得到的前提和结论之间的关系，否则他们无法知道这些推理过程和结论是否适用”。“从规范的角度看，逻辑形式的法理学关心的中心问题就是坚持理性地辨析以及为审慎的、政治的、道德的、可能还有审美的价值提供分析。”[3]（P163）法律方法的规范功能还表现在无论法官是怎样作出其判决的，都不能将个人的感情好恶、价值偏向等作为判决的理由，尽管有人认为这些因素是不可避免的，毕竟相对于现代的科学研究人的认知心理机制问题依然是一个无法探究的黑匣子，逻辑的形式只不过是个后来的包装，但至少这一要求将那些不能包装的因素完全剔除。
第二，建构功能。即使对于一些形式理性理论持批判态度的学者也承认逻辑是一种重要的法律论证分析方法，但是，他们认为法律裁决的过程却是经验的，更多的依赖是直觉和经验。这是因为这一过程的逻辑机制是假说推理，对于当前案件似乎总是可以通过解释寻找到不同的推理前提，从而得出不同的法律结论。他们认为“假说推理中的看法如同灵光闪现，忽然降临。它是一种直觉，虽然是一种易错的直觉。很难说那些（解释性）的要素以前不在我们的脑海中，当我们进行思考之，把这些碎片整合起来时，就得到新的看法”[3]。正如前面所说，这一过程是一个至今无法打开的黑匣子，从这个角度来讲，法律推理是论题学取向的，具有以下特征：缺省性、开放性、弗协调性、实质论辩性、似真性①。但是，非形式的论证框架与演绎逻辑不是替代或竞争的关系，而是相互补充的合作关系。“所有的论证都是向形式分析开放的，同样也是向非形式逻辑开放的。前者是关于论证的有效性的，后者是关于前提的可接受性的。”并且，按照Arend Soeteman的观点，或者这样一个论证可以通过增加一个可以接受的前提使其形式有效，或者不能。如果能使其有效，最好的事情就是增加这样一个可以接受的前提并使其保持形式逻辑的有效。如果一个论证不能通过增加一个前提而使其形式有效，那么，它就应该作为无效的论证而被抛弃。因此，非形式论证完全可以发展成为演绎论证，并且由于法律结论对于当事人的严肃性，法律论证也应该建立在这样一个演绎论证的基础之上。那么，在进行法律思维时，对于哪些要素需要补充，哪些要素应该舍弃，应该采用什么样的前提和论证形式就具有一定的指导意义，按照这些法律方法的要求有意识地建构自己的法律推理。
第三，法律方法的评估功能。基于理性的法律方法理论区别于经验与智慧的理论主要优点就是它的可评估性，通过确定一定的标准能够区分什么样的法律论证是好的，什么样的是坏的，但是，这个标准存在吗？“可以说，法律学方法论要解决的最终问题之一，就是为法律上的价值判断提供一种‘客观’的标准。为达至或接近这一标准，各种方法论理论精彩纷呈，共识逐现，这一轮又一轮的理论过渡或更替来源于法官判案过程中方法的贫乏；然而，迄今为止，谁都未能终结此项探索，法律学方法论也在此过程中走向成熟，接近客观化标准。众所周知，在这些尝试中，有菲韦格的类观点学，德沃金、罗尔斯的规范正义论，哈贝马斯的商谈伦理，阿列克西的法律论证理论，等等。”[9]事实上，这个标准至今并不存在，这些建构出来的标准总可以被批评者找到它的阿喀琉斯之踵。根据这些标准不能保证我们找到正确的法律答案，但是可以帮助我们判别什么是错误的答案。例如对于司法过程中最普遍采用的司法三段论来说，经常表现为省略的形式，而“一旦法官提供的法律推理的省略三段论不清楚，就很可能有问题。这些问题可能来自解释的、逻辑的，甚至可能是审慎的或者道德的视角。这些不清楚包括：哪些命题是用来支持另外一些命题；哪些命题是从另外一些命题中推导出来的；那些被视为前提和结论的命题之间有什么推理上的联系”[3]（P106）。通过逻辑的规则将这些隐藏起来的因素显现出来，我们就可能对其合理性予以评价，而这些因素往往就是那些被视为神秘的直觉或经验。
四、 余论——法治悖论与法律方法的限度
法治可行吗？我们不但要看有无对法治的热情和呼唤，更多的是看有无切实可行的实行法治的方法。法治的基本含义就是依法办事，“依法办事大体上有两层意思:一是按法律文本所提供指示(包括规则和程序) ,认真贯彻严格执行。二是按立法者的意思解释法律”[10]。虽然法哲学家们对法治所拥有的具体美德进行过争论,但就实现法治理想的一些要件已达成了共识,即法律必须公开、明确、一致、可预期和稳定；立法和行政行为必须遵循法律及其品性；必须由法院推行法治[11]。如果这些要件无法满足，那么，法治只能是一种理想；如果法学理论研究的结果表明法律的本质是模糊、不确定性，那么，我们就会陷入法治悖论之中：“法治意味着否定专制统治;法律中的模糊导致第一层次三种含义上的专制统治;法律必然是模糊的。所以,专制统治——法治的对立面——是法治的一个必然特征。法治既需要、又排斥专制统治。法治不仅是一个难以实现的理想,它还是一个注定难以实现的理想。法治蕴涵着悖论。”[11]从某些角度来讲，法律方法就是一个尝试性的解悖方案，如同法治并不是最优的社会治理方案一样，法律方法也不是最好的法治悖论的解决方案，而是一种立场，这种立场的核心是对法律思维予以明确的规范和约束，它比所谓的经验与智慧更能捍卫法律脆弱的生命，它虽不是至善，但并非就不是一种善了。
参 考 文 献
［1］武宏志，刘春杰. 批判性思维［M］． 西安：陕西人民出版社，2005.
［2］舒国滢. 我们时代的法学为什么需要重视方法［J］． 现代法学，2006，（5）.
［3］斯科特·布鲁尔. 从霍姆斯的道路通往逻辑形式的法理学［A］. 斯蒂文·J.伯顿.法律的道路及其影响，张芝梅，陈旭纲译［C］. 北
京：北京大学出版社，2005.
［4］H.L.A.哈特. 法理学与哲学论文集，支振锋译［M］. 北京：法律出版社，2005.
［5］HENRY PRAKKENL and GIOVANNI SARTOR. The Role of Logic in Computational Models of Legal Argument - A Critical Survey
［EB/OL］. http://www.cs.uu.nl/staff/henry.html.
［6］AREND SOETEMAN. Legal logic? Or Can We Do Without?［J］. Artificial Intelligence and Law. 2003，（11）.
［7］JAAP HAGE. Studies in Legal logic［J］. Springer, New York Vol. 70， 2005.
［8］丹尼斯·罗伊德. 法律的理念，张茂柏译［M］. 北京：新星出版社，2005.
［9］林来梵，郑磊. 关于“法律学方法论”——为了一个概念的辩说［J］. 法学，2004，（4）.
［10］陈金钊. 法治反对解释的原则［J］． 法律科学，2007，（3）.
［11］T.A.O.恩迪科特. 论法治的不可能性，陈林林，傅蔚冈译［J］. 比较法研究，2004，（3）.
［责任编辑李宏弢］
The General Intelligence Attribute and Limit of Legal Method
——From Dispute on Legal Method or Method of Jurisprudence
ZHANG Chuan-xin
(The Research Center of Legal Method, Shandong University, Wei-hai, Shandong 264209, China)
Abstract: In recent years, the controversy about how to denominate legal methods, or method of jurisprudence, indicates that to quell controversies, we ought to follow the general intelligence criterions, and procure a legal thinking of clarity, correctness, accuracy, coherence, logicality, depth, width and justness. Legal methods are rules and regulations adopted to regulate and supervise the judge’s reasoning, and to evaluate the verdict based on it. They therefore should be regulative, constructive and appraisive; otherwise, no explicit verdict could be arrived at. However, every legal method is not perfect but a tentative approach to legal paradox, or a position taken only to regulate and restrict the legal thinking; be it either, compared with the so-called experience and intelligence, it is more capable of protecting the fragile life of law.
Key Words: legal method；general intelligence；regulativeness；constructiveness；appraisiveness