试论新背景下《刑法》第388条的适用

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  摘要在《刑法修正案(七)》出台后新的背景下,本文从立法意图、刑法基本原则、犯罪构成比较等方面对《刑法》第388条的适用问题阐述个了相关见解法。
  关键词受贿 斡旋受贿 法律适用
  中图分类号:D924 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)04-055-02
  
  我国《刑法》第388条第一款规定了斡旋受贿犯罪,《刑法修正案(七)》(以下简称《刑修(七)》)第13条在《刑法》原第388条之后增加了2款,使得388条的适用问题再度成为热议的焦点。
  一、《刑修(七)》第十三条新增两款罪行的原因和重要意义
  (一)结合司法实践,更加有利于在新形势下打击贿赂犯罪
  而《刑修(七)》第13条的突破了只有国家工作人员的行为才能够侵害公职行为的公正性、廉洁性的传统认识,进一步认识到其他虽不具备职务要素但与职务要素有着紧密关联的主体也可对其进行定罪处罚,即跨越了非共同犯罪情况下受贿类犯罪主体只能是国家工作人员的理论限制,把国家工作人员的近亲属、关系密切的人,离职的国家工作人员及其近亲属、关系密切的人列入贿赂犯罪的打击对像。这主要是考虑到这些人本身虽不具备国家工作人员的身份和职权,但其卻有着足以影响国家工作人员职务行为的能力和可能性,并且有足够的理由使得请托人相信通过利用其影响力确实能够达到与直接向国家工作人员行贿相同的效果,最终可以实现为自己谋取不正当利益的目的。而此种行为在实践中也大大存在并确实侵犯了国家工作人员职务的公正性。
  《刑修(七)》第13条的补充,对于在实践中更加有效地打击各类受贿犯罪,严密刑事法网,意义重大。
  (二)《刑修(七)》第13条的出现是我国积极践行《联合国反腐败公约》缔约国义务的表现
  我国虽然全程参与拟定并于2003年签署了《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》),可是国内立法与《公约》始终存在着一定的差距,如何结合国情以及国际法规定尽快完善国内立法,势在必行。
  《公约》第十八条规定的影响力交易罪,包含了两种行为,对于《公约》中,“公职人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力”的行为,以及以“造意人或其他任何人员”为主体实施的针对公职人员的行为,已被我国《刑法》第385条第一款一般受贿罪、第388条斡旋受贿罪、第389条行贿罪部分吸收并加以体现。但是在针对交易的一方是非公职人员时,即以非公职人员为主体或实施对象实施的影响力交易行为,我国的刑法却缺少相对应的法律规定。《刑修(七)》第13条及时拓宽了《刑法》对贿赂案件的打击面,并通过将国际法转化为国内法的形式与国际接轨,完善我国的刑法体系,实属一大进步。
  二、如何看待《刑修(七)》第13条对于《刑法》388条的新增条款
  对于《刑修(七)》第13条把新增的两款犯罪行为《刑法》388条第二款和第三款,理论界有不同的看法,不少学者认为这是对斡旋受贿主体的扩充,还有学者进一步指出对于新增条款所列的国家工作人员近亲属、关系密切的人,离职国家工作人员及其近亲属、关系密切的人等不具有国家工作人员身份的人,自此也能构成受贿罪的犯罪主体。
  笔者认为对新增条款作这样的理解是有误的。新增的两款犯罪行为尽管所涉及的主体众多,但从犯罪行为的表现来看实质上是一致的,法定刑也相同,故实属一罪。而此种犯罪尽管在行为表现上与388条第一款的斡旋受贿行为相类似,但由于在主体上存在较大差异,直接影响到其行为的性质、危害程度,故不应该简单的把新增罪行纳入斡旋受贿甚至是受贿罪的范畴内。
  首先,从立法语言中体会立法者之立法意图,意在将两者加以区分。比较388条第一款与第二、三款可以发现,对于斡旋受贿的定罪处罚,立法者使用了“以受贿论处”的字样,即对于388条第一款所提国家工作人员斡旋受贿行为定受贿罪,并以受贿罪相同的法定刑标准量刑。且不论将斡旋受贿同一般受贿相混同是否合理,就立法者将其纳入受贿罪这一身份犯的立法态度是非常明确的。再看《刑修(七)》第13条新增的两款,不仅找不到同第一款相同的“以受贿论处”的字样,关于如何定性都没给出明确的表述,目前,“两高”虽然尚未对具体定性给出相关的司法解释,但从立法者为其专门设立了明显低于受贿罪法定刑的作法来看,明显表现出将之与一般受贿以及斡旋受贿加以区分的立法意图。
  其次,从斡旋受贿的界定标准出发来看,两者行使犯罪行为所依赖的基础不同。关于斡旋受贿与一般受贿的界定标准,学术界的说法不一,主要可以分为三种:
  一种是制约关系说,即认为斡旋人与被利用的国家工作人员之间必须存在职务上的制约关系,并依此推出纵向关系说——认为是上下级间的职权制约关系,以及横向关系说——认为是不同部门、单位间相互没有隶属关系的国家工作人员的职权上的制约关系。
  一种是非制约关系说,即认为斡旋人与被利用的国家工作人员之间不存在职权上的制约关系,如果存在制约关系则属一般受贿。
  还有一种是综合关系说,认为斡旋人与被利用国家工作人员间不仅包括制约关系,还包括非制约的影响、协作关系。
  三种学说各有利弊,制约关系说与一般受贿相混淆,难以区分,非制约关系说未给出明确的界定标准,综合关系说范围则过于宽泛。
  综合上述观点,笔者认为斡旋受贿与被利用的国家工作人员理应存在某种“制约”关系,否则就同一般朋友间的互帮互助行为无法区分,但这种“制约”关系又绝不体现为职权上的直接制约、钳制关系,因为那又同一般受贿行为相混淆,这种“制约”关系应该是基于其职权、地位而派生出的抽象制约关系,可以是权利互惠、交易关系,可以是官场人情关系,甚至可以指向两者间未来可能发生的领导与被领导关系。总之,归根到底、追根溯源,斡旋受贿都是基于本人的职权、地位而产生的对他人的影响力,除去这种职权,便不存在派生出的抽象制约关系。而《刑修(七)》第13条新增的犯罪行为说到底是基于本人对于具有职权的国家工作人员的“亲情”、“人情”等伦理上的影响力,无论是从对于被利用的国家工作人员的影响力大小来看,还是从对国家工作人员职务行为廉洁性、不可收买性的侵犯程度来看,或是从实施犯罪的成功率来看,与斡旋受贿均有着明显的差距。也正是考虑到这一点,立法者才为其专门设立了法定量刑标准。
  三、如何确定《刑法》第388条罪名
  早在《刑修(七)》第13条出台之前,对于《刑法》第388条第一款斡旋受贿能否独立成立罪名的问题一直饱受争议。持能作为独立罪名观点的学者主要认为:尽管利用他人职务上的便利也是以行为人间接利用本人职权或者地位形成的便利条件为基础的,但它与直接利用本人职务上的便利还是有原则区别的,故应当在立法中作为独立罪名来明确两者间的差异性。持相反观点的学者们主要认为:斡旋受贿行为的主体、性质、客体均能够在受贿罪中得以包容,不具有独立成罪的价值和意义,而且若独立成罪势必会不利于打击受贿犯罪。
  尽管支持斡旋受贿成立独立罪名的呼声很高,但在司法实践中,并不存在太多的争议,考虑到《刑法》明确规定了“以受贿论处”,“两高”对于《刑法》的罪名规定至今也未对该条款给出具体罪名,故司法操作上只能将斡旋受贿定性为受贿罪,并按照受贿罪的标准量刑。可见,《刑法》的处理方法是将受贿罪这个罪名做广义化理解,但如此不加区分地一味扩大受贿罪的外延,把所有侵犯公权的受贿犯罪都定一个罪名,在处罚标准上也不加以区分,容易混淆两者概念,实践中难免有所不公。
  笔者认为,《刑法》的受贿罪罪名应当做狭义化理解,仅指一般受贿行为,而斡旋受贿理应与一般受贿相区别,拥有独立的罪名和法定刑,理由有三:
  一是从我国对一般受贿与斡旋受贿行为的犯罪构成要件来看,存在较大差异,一般受贿强调的是利用的是“本人”职权,且为请托人谋利是否正当不影响定罪。而斡旋受贿强调的是斡旋人本身并无为请托人谋利的相关职权,而是通过自身职权、地位形成的便利条件说服有权人进行职务行为,为请托人谋取“不正当”的利益。
  二是是斡旋受贿区别与一般受贿,并非是对职务行为的廉洁性、不可收买性的直接侵犯,且并不以最终是否为他人实际谋取不正当利益为犯罪成立的要件,也并不必然导致对国家工作人员职务行为廉洁性的侵害,故斡旋受贿的社会危害性明显低于一般受贿,其犯罪行為实施的受制约性也高于一般受贿,若不将之与一般受贿相区别,而是一视同仁地进行定罪处罚,难免有违罪刑均衡的基本原则。
  三是从国际立法实践来看,许多国家,诸如日本、韩国、新加坡等均有意识地将斡旋受贿行为同一般受贿区分开来,分别定罪处罚,从而有利于区分不同种类的受贿犯罪,精确打击。
  既然对于《刑法》388条第一款应独立构成斡旋受贿罪,那么,对于《刑修(七)》第13条新增的两款罪该以何罪名加以认定?
  如前文所述,新增的两款犯罪行为与斡旋受贿之间有明显的差异性,立法者也为其设置了低于一般受贿的专门的法定刑,而从社会危害性来说,该罪行也明显低于斡旋受贿行为,当然不应该参照385条定受贿罪。而立法者也并未在此次《刑修(七)》明确对这两款罪定何种罪。对于此两款罪名的确定,笔者赞同不少学者提出的参照《公约》第18条“影响力交易”犯罪来设立罪名的方法。因为《刑修(七)》第13条新增两款的犯罪行为与《公约》有较多相似的地方,“利用影响力”是新增的两款与一般受贿的显著区别,且行为在实质上非常类似斡旋受贿,属受贿犯罪的一种,但由于《公约》的“影响力交易”犯罪的主体范围明显还要广于新增的两款犯罪行为,且考虑到“交易”在我国的语境含义与《公约》表达的愿意不同,故建议定为“利用影响力受贿罪”或“影响力受贿罪”。
  综上,笔者认为,同样是通过影响力利用其他国家工作人员的职权为请托人谋取不正当利益,若行为人是国家工作人员,构成斡旋受贿罪,若行为人是388条第二、三款所列非国家工作人员,则可以定为利用影响力受贿罪。
  四、对于“谋取不正当利益”的理解
  关于“谋取”的理解,笔者认为应当参照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》给出的有关解释,即谋取利益的行为应当包括承诺、实施、实现三个阶段的行为,只要满足其中一个阶段的行为,便符合“谋取”行为。
  而对于“不正当利益”,若仅仅片面地认为合法利益不构成本罪的显然有误,依照“两高”《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》对谋取“不正当利益”界定为:“谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件”。笔者认为“不正当利益”不仅当然包括非法利益,还应当包括“提供违反有关规定的帮助或方便条件”的程序性违法行为。理由很简单,相比实体违法,程序违法属根本违法,诸如招投标过程中的内定行为、利益分配中的倾向性分配,即使表象上请托人提供相关服务并获取利益的行为是完全合法的,但其实是以排斥了同类竞争者获取合法利益的可能性为代价的,斡旋人从中牵线搭桥并施加影响的行为打破了程序原有的公正性、民主性,并直接影响到国家、政府的公信力,是对国家工作人员正常公职行为的侵犯,理应纳入“不正当”之范畴。
  
  注释:
  胡隽.刑法修正案(七)对照公约的三大进步.检察日报.2009年3月23.
  车明珠.刑法修正案(七)实施后“斡旋受贿”如何认定.检察日报.2009年3月30.
  周道鸾.刑法修正案(七)立法动向探析.人民法院报.2009年5月14.
  赵秉志,肖中华.间接受贿之认定.检察日报.2002年7月30日.
  陈兴良.刑法疏议.中国人民公安大学出版社.1997年版.第1265页.
  袁彬.我国斡旋受贿的困境与出路分析.山西省政法管理干部学院学报.2004(12).第30页.
  赵秉志.海峡两岸刑法各论比较研究.中国人民大学出版社.2001年版.第638-639页.
  朱本欣.斡旋受贿若干争议问题刍议.云南大学学报.2003(2).第56页.
  王祺国.认定间接受贿的两个问题.人民检察.1998(2).第15页.
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