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〔摘要〕 量刑事实构成要素可从立法、司法解释和理论研究三个层面进行划分。构建量刑事实证明体系的基本前提是：将量刑事实与定罪事实进行明确区分，将证据按照是否有利于被告进行明确区分，将证明责任与证明标准进行合理划分。构建我国量刑事实证明体系的具体设想是：将定罪程序与量刑程序分离，确立量刑事实证明责任的分担，确立量刑事实的证明标准。
〔关键词〕 量刑事实，证明标准，证明责任，优势证据
〔中图分类号〕D924.1 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2011）06-0141-04
量刑的偏差与失衡是一个世界性难题，为了实现量刑的公平与公正，世界各国在刑事立法与司法实践中都进行了积极的探讨与改革，我国也不例外。最高院的“三五”改革纲要强调，“规范裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”，标志着量刑的改革成为我国刑事司法改革的重点。最高院于2009年6月出台了《人民法院量刑指导意见（试行）》和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》两个文件，以指导开展量刑规范化试点，而由最高院、最高检、公安部、国家安全部、司法部联合发布的，于2010年10月1日正式开始试行的《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，标志着量刑改革的开始。为此，本文拟就量刑事实问题作一探讨，并提出构建我国量刑事实证明体系的思路。
一、量刑事实构成要素及其评价
（一） 量刑事实构成要素。首先，在立法层面，刑法总则将量刑情节（事实）分为以下几种：一是从重处罚的情节。如教唆未满18周岁的未成年人犯罪、累犯等情节。二是从轻、减轻处罚的情节。如从犯、未遂犯、已满14周岁未满18周岁的未成年人犯罪等情节。三是免除处罚的情节。如没有造成损害的中止犯、犯罪较轻且自首等情节。刑法分则规定的量刑要素，包括分则条文在罪状描述中反映的社会危害程度，如犯罪行为的程度、犯罪的次数、犯罪的数额、犯罪的后果、犯罪对象的个数等。酌定要素包括犯罪对象、犯罪手段、犯罪时间、地点、犯罪动机、起因、犯罪前的一贯表现、犯罪后的态度、退赃和赔偿情况等。
其次，在司法解释层面上，最高院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释，将我国的量刑情节分为“法定或者酌定從重、从轻、减轻处罚以及免除处罚的情节”。最高院在2009年6月出台的《人民法院量刑指导意见（试行）》第13条到第16条将量刑事实称为量刑要素，分为法定要素和酌定要素。法定的量刑要素包括：总则规定的量刑要素，包括未成年人犯罪防卫过当、避险过当、犯罪的预备、未遂、中止、共同犯罪中的首要分子、主犯、从犯、胁从犯、教唆犯、累犯、自首和立功等；分则规定的量刑要素，则如前所述。
再次，在理论研究层面上，有学者以刑法有无明文规定为标准，将量刑情节分为法定情节和酌定情节；〔1 〕 （P443 ）也有学者以量刑情节产生的轻重结果为标准，将量刑情节分为罪重情节和罪轻情节；还有学者以量刑情节与犯罪行为在时间上的关系，分为罪前事实、罪中事实和罪后事实。
（二）对量刑事实构成要素的评价。笔者认为，最高院《人民法院量刑指导意见（试行）》的出台，对于我国量刑事实构成要素的体系构建具有积极意义。首先，该《意见》对于量刑要素的分类更为系统，将刑法中规定较为具体、分散的情节抽象出来，以列举的方式呈现，更直观、操作性更强；其次，该《意见》明确规定表现被告人社会危害性的要素和人身危险性的要素为量刑要素，解决了有争议的刑法分则中规定的加重罪状和减轻罪状的归属问题，正式确认这些情节为量刑情节，对于量刑事实的证明有积极作用；第三，将理论和司法实务界总结出来的一些情节，如犯罪前的一贯表现、犯罪后的态度、赔偿情况等明确规定为酌定量刑情节，弥补了刑法规定的不足，有利于刑罚个别化以及量刑公正的实现。
虽然最高院《人民法院量刑指导意见（试行）》的出台，进一步完善了我国量刑事实构成要素的体系，但是从我国量刑事实构成要素整体的现状来说，还有一些不足之处。第一，立法分散，规定仍然不够周延。我国关于量刑事实构成要素之规定，分别出现在三个位阶不同的法律规范中，这在司法实践中不免会带来认识上的混乱和操作上的疑惑。例如，根据最高院的量刑指导意见，被告人犯罪前的一贯表现、犯罪后的态度等均可作为酌定的量刑情节，而我国刑法对此却没有规定。刑法无论在位阶上还是效力上都高于最高院的量刑指导意见，这在司法实践中难免会给法官带来以哪一个法律规范为裁判依据的困惑。虽然最高院的量刑指导意见补充了我国量刑事实构成要素之不足，但是其规定仍然不够周延，如在酌定量刑事实的规定上，缺乏被告人的成长经历、生活环境、精神身体健康状况等可反映被告人人身危险性的要素。第二，过分关注量刑结果，忽视证明过程。在理论研究中，很多著述仅将量刑事实分为罪重事实和罪轻事实。这种分类忽视了一个重要的问题，即罪重事实和罪轻事实外延很大，不同的量刑事实证明责任、证明方法以及证明标准都有所不同，如此简单的分类不免会掩盖不同事实之不同之处，而适用相同的证明责任、方法以及标准，显然会造成量刑的不公正。如根据证据法理论，对于罪重事实一般适用严格证明方法，即应达到内心确信标准，然而罪重事实中还包括犯罪事实外不利于被告人的酌定量刑事实，对这一部分量刑事实国外一般要求达到优势证据标准即可，显然对其设置同一般罪重事实相同的证明标准，不利于量刑过程以及结果的公正。第三，量刑事实的分类缺乏体系性，不利于证明标准体系的构建。我国立法上对于量刑事实的分类可以归为法定量刑事实和酌定量刑事实，由于法定、酌定量刑事实中均包含了有利于和不利于被告人的量刑事实，以此分类作为构建量刑事实证明标准体系的基础，势必架构比较混乱，难以形成清晰的体系。而理论上的罪重事实和罪轻事实之分类，罪前事实、罪中事实以及罪后事实的分类，均过于粗糙且缺乏清晰的体系性，不利于量刑事实证明标准体系的构建。
二、构建量刑事实证明体系的基本前提
（一）量刑事实应与定罪事实进行有效区分。虽然量刑事实和定罪事实共同构成刑事诉讼中的实体法事实，但二者显然在性质、外延、证明责任、证明方法上存在巨大差异。首先，二者的性质和作用不同。定罪事实之作用在于确定被告人是否犯罪、犯有何罪以及所犯之罪为重罪还是轻罪。对其证明之结果，直接关系到当事人的人身、财产甚至生命权，假如证明标准设置过低，则极易造成定罪上的错误，而一旦发生了错误，将造成极其严重的后果。量刑事实之作用则在于是否对被告人适用刑罚、适用何种刑罚以及适用刑罚的轻重，同定罪事实相比，大部分量刑事实的证明并不需要设置过高的标准，对其证明之结果往往仅涉及到适用刑罚在量上的多少，设置相对较低的证明标准，不会造成量刑的重大误差。其次，二者的外延不同。作为犯罪构成要件事实的定罪事实，属于罪中事实，仅包括符合犯罪构成要件的主体、主观方面、客体和客观方面的事实。而量刑事实不仅包括一部分罪中事实（包括犯罪情节是否严重、犯罪手段是否凶残等），还包括罪前事实（包括当事人是否为累犯、有无前科等）和罪后事实（包括是否有自首、立功、对被害人的赔偿等）。第三，二者在证明方法的要求上不同。证明方法有严格证明和自由证明之分，①两种证明方法在证明标准上的要求差异明显。严格证明要求达到内心确信标准，自由证明则只需达到可使人相信之释明程度即可。〔2 〕 定罪事实在证明方法上采严格证明，而量刑事实由于其特定的构成要素，证明方法一部分（如从重量刑事实）采用严格证明，大部分量刑事实（如品格证据、传闻证据等罪前和罪后事实）采用自由证明方法。可见，量刑事实与定罪事实具有很大差异，其证明标准应当独立于定罪事实的证明标准，量刑事实证明标准的设立应当以量刑事实构成要素体系为基础。
〔关键词〕 量刑事实，证明标准，证明责任，优势证据
〔中图分类号〕D924.1 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2011）06-0141-04
量刑的偏差与失衡是一个世界性难题，为了实现量刑的公平与公正，世界各国在刑事立法与司法实践中都进行了积极的探讨与改革，我国也不例外。最高院的“三五”改革纲要强调，“规范裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”，标志着量刑的改革成为我国刑事司法改革的重点。最高院于2009年6月出台了《人民法院量刑指导意见（试行）》和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》两个文件，以指导开展量刑规范化试点，而由最高院、最高检、公安部、国家安全部、司法部联合发布的，于2010年10月1日正式开始试行的《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，标志着量刑改革的开始。为此，本文拟就量刑事实问题作一探讨，并提出构建我国量刑事实证明体系的思路。
一、量刑事实构成要素及其评价
（一） 量刑事实构成要素。首先，在立法层面，刑法总则将量刑情节（事实）分为以下几种：一是从重处罚的情节。如教唆未满18周岁的未成年人犯罪、累犯等情节。二是从轻、减轻处罚的情节。如从犯、未遂犯、已满14周岁未满18周岁的未成年人犯罪等情节。三是免除处罚的情节。如没有造成损害的中止犯、犯罪较轻且自首等情节。刑法分则规定的量刑要素，包括分则条文在罪状描述中反映的社会危害程度，如犯罪行为的程度、犯罪的次数、犯罪的数额、犯罪的后果、犯罪对象的个数等。酌定要素包括犯罪对象、犯罪手段、犯罪时间、地点、犯罪动机、起因、犯罪前的一贯表现、犯罪后的态度、退赃和赔偿情况等。
其次，在司法解释层面上，最高院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释，将我国的量刑情节分为“法定或者酌定從重、从轻、减轻处罚以及免除处罚的情节”。最高院在2009年6月出台的《人民法院量刑指导意见（试行）》第13条到第16条将量刑事实称为量刑要素，分为法定要素和酌定要素。法定的量刑要素包括：总则规定的量刑要素，包括未成年人犯罪防卫过当、避险过当、犯罪的预备、未遂、中止、共同犯罪中的首要分子、主犯、从犯、胁从犯、教唆犯、累犯、自首和立功等；分则规定的量刑要素，则如前所述。
再次，在理论研究层面上，有学者以刑法有无明文规定为标准，将量刑情节分为法定情节和酌定情节；〔1 〕 （P443 ）也有学者以量刑情节产生的轻重结果为标准，将量刑情节分为罪重情节和罪轻情节；还有学者以量刑情节与犯罪行为在时间上的关系，分为罪前事实、罪中事实和罪后事实。
（二）对量刑事实构成要素的评价。笔者认为，最高院《人民法院量刑指导意见（试行）》的出台，对于我国量刑事实构成要素的体系构建具有积极意义。首先，该《意见》对于量刑要素的分类更为系统，将刑法中规定较为具体、分散的情节抽象出来，以列举的方式呈现，更直观、操作性更强；其次，该《意见》明确规定表现被告人社会危害性的要素和人身危险性的要素为量刑要素，解决了有争议的刑法分则中规定的加重罪状和减轻罪状的归属问题，正式确认这些情节为量刑情节，对于量刑事实的证明有积极作用；第三，将理论和司法实务界总结出来的一些情节，如犯罪前的一贯表现、犯罪后的态度、赔偿情况等明确规定为酌定量刑情节，弥补了刑法规定的不足，有利于刑罚个别化以及量刑公正的实现。
虽然最高院《人民法院量刑指导意见（试行）》的出台，进一步完善了我国量刑事实构成要素的体系，但是从我国量刑事实构成要素整体的现状来说，还有一些不足之处。第一，立法分散，规定仍然不够周延。我国关于量刑事实构成要素之规定，分别出现在三个位阶不同的法律规范中，这在司法实践中不免会带来认识上的混乱和操作上的疑惑。例如，根据最高院的量刑指导意见，被告人犯罪前的一贯表现、犯罪后的态度等均可作为酌定的量刑情节，而我国刑法对此却没有规定。刑法无论在位阶上还是效力上都高于最高院的量刑指导意见，这在司法实践中难免会给法官带来以哪一个法律规范为裁判依据的困惑。虽然最高院的量刑指导意见补充了我国量刑事实构成要素之不足，但是其规定仍然不够周延，如在酌定量刑事实的规定上，缺乏被告人的成长经历、生活环境、精神身体健康状况等可反映被告人人身危险性的要素。第二，过分关注量刑结果，忽视证明过程。在理论研究中，很多著述仅将量刑事实分为罪重事实和罪轻事实。这种分类忽视了一个重要的问题，即罪重事实和罪轻事实外延很大，不同的量刑事实证明责任、证明方法以及证明标准都有所不同，如此简单的分类不免会掩盖不同事实之不同之处，而适用相同的证明责任、方法以及标准，显然会造成量刑的不公正。如根据证据法理论，对于罪重事实一般适用严格证明方法，即应达到内心确信标准，然而罪重事实中还包括犯罪事实外不利于被告人的酌定量刑事实，对这一部分量刑事实国外一般要求达到优势证据标准即可，显然对其设置同一般罪重事实相同的证明标准，不利于量刑过程以及结果的公正。第三，量刑事实的分类缺乏体系性，不利于证明标准体系的构建。我国立法上对于量刑事实的分类可以归为法定量刑事实和酌定量刑事实，由于法定、酌定量刑事实中均包含了有利于和不利于被告人的量刑事实，以此分类作为构建量刑事实证明标准体系的基础，势必架构比较混乱，难以形成清晰的体系。而理论上的罪重事实和罪轻事实之分类，罪前事实、罪中事实以及罪后事实的分类，均过于粗糙且缺乏清晰的体系性，不利于量刑事实证明标准体系的构建。
二、构建量刑事实证明体系的基本前提
（一）量刑事实应与定罪事实进行有效区分。虽然量刑事实和定罪事实共同构成刑事诉讼中的实体法事实，但二者显然在性质、外延、证明责任、证明方法上存在巨大差异。首先，二者的性质和作用不同。定罪事实之作用在于确定被告人是否犯罪、犯有何罪以及所犯之罪为重罪还是轻罪。对其证明之结果，直接关系到当事人的人身、财产甚至生命权，假如证明标准设置过低，则极易造成定罪上的错误，而一旦发生了错误，将造成极其严重的后果。量刑事实之作用则在于是否对被告人适用刑罚、适用何种刑罚以及适用刑罚的轻重，同定罪事实相比，大部分量刑事实的证明并不需要设置过高的标准，对其证明之结果往往仅涉及到适用刑罚在量上的多少，设置相对较低的证明标准，不会造成量刑的重大误差。其次，二者的外延不同。作为犯罪构成要件事实的定罪事实，属于罪中事实，仅包括符合犯罪构成要件的主体、主观方面、客体和客观方面的事实。而量刑事实不仅包括一部分罪中事实（包括犯罪情节是否严重、犯罪手段是否凶残等），还包括罪前事实（包括当事人是否为累犯、有无前科等）和罪后事实（包括是否有自首、立功、对被害人的赔偿等）。第三，二者在证明方法的要求上不同。证明方法有严格证明和自由证明之分，①两种证明方法在证明标准上的要求差异明显。严格证明要求达到内心确信标准，自由证明则只需达到可使人相信之释明程度即可。〔2 〕 定罪事实在证明方法上采严格证明，而量刑事实由于其特定的构成要素，证明方法一部分（如从重量刑事实）采用严格证明，大部分量刑事实（如品格证据、传闻证据等罪前和罪后事实）采用自由证明方法。可见，量刑事实与定罪事实具有很大差异，其证明标准应当独立于定罪事实的证明标准，量刑事实证明标准的设立应当以量刑事实构成要素体系为基础。