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摘 要 陪审团是英美法系司法制度的一个特色形式，地位重要且经久不衰。作为司法民主化的一个代表性体现，其大众化之特征与法官精英化之定位的关系值得探讨。本文将从辩证之角度，解析英美陪审制在大众化与精英化的相互作用中的发展；进而采取比较之思路，界定对我国人民陪审制下陪审员选择的借鉴。
关键词 大众化与精英化 陪审制 借鉴意义
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）07-101-02
一、陪审制的大众化与精英化之争
陪审团在托克维尔的《论美国的民主》一书中是这样解释的：“就是随时请来几位公民，组成一个陪审团，暂时给予他们参加审判的权利。这些陪审员组成陪审团审理刑事和民事案件，并在辩论后做出自己的判断。” 《牛津法律大辞典》对“陪审团”的解释是，“被召集起来，在审理证据的基础上，通过对有争议的事实问题作出裁定来协助法庭审理的一群非法律专业人员。” 从陪审团到陪审制，其背后是司法制度和政治制度的共同作用。托克维尔对其盛赞为：“加强司法权的力量”，“常设的免费学校”以及“领导社会的权利”。
（一）司法权的力量分配
首先，从“加强司法权的力量”谈起。公正是审判永恒的主旨，来源于大众的陪审制分别在实体和程序为司法公正的坚守注入了一道充满活力的清泉。一方面，不得不否认英美精英化的职业法官是司法权独立的最核心支柱，正因为其对于审判的高度专业、尽责和中立，才能使得司法之力量成为西方法治社会的基石并能与不断企图扩容的行政之权力相互抗衡。但是，根据思想家纳西姆？尼古拉斯？塔勒布《反脆弱》一书中的观点，一个看似强劲的事物，往往其最大的弱点就是来自于强劲之本身。 不难发现，一个任职时间长久、专业知识丰富的法官，很容易形成对类似案件的思维定式；再加上普通法体系中案例的通行，阅卷无数的法官更易对相似的案件定性相同的判决。但是问题是：表面相似是否等于实质相似？根深蒂固的观点是否能够满足现实变化的需要？束之高阁的法理是否能直接应用于错综复杂的生活？答案是不言而喻的。法律固为法治思想的结晶，但其更为关键的属性仍是为现实服务，为平民伸张正义。所以，陪审制的出现平衡了刚才一系列单凭法官无法解决的问题。具体而言，来自民间的陪审员，与被告的生活环境和行为方式相接近，较之与社会环境有隔膜的法官，更能理解和想象被告的心理状态。例如，在侵权法和刑法中广泛运用的一个概念，“Foreseeability”， 即指被告人的主观可预见性，其通说标准是一个普通人对某种事物的预见能力。那么在此，陪审员的判断就显得尤为重要。因为如果单凭法官的自由心证，这里的主观预见性就极其容易产生与被告人甚至是普通人心理状态的脱节。
而另一方面，陪审制在程序方面也能够对司法权的公正化发展起到重要的促进作用。以刑事诉讼中的小陪审团为例，为了能够让事实判定确切而有效，诉讼活动就得不断推进侦查环节的精密性，事实证据的确切性，以及程序活动的简明性。如果在事实认定环节就设置太多司法的繁文缛节及刻意的模糊处理，那么也不利于最终法官裁量的公正性。
（二）审判活动的社会效益
其次，“常设的免费学校”。这要从英美陪审制的陪审员选拔方式说起：基本上，除了对一些特殊职业以及特殊情况如服刑的经历以外的排除，陪审员在选拔上充分体现了其大众性和平民化。这样的好处是极大的推广了对于司法活动和法律价值的宣传。在刑事方面，参与过审判的陪审员可以通过对案件亲历的震慑和教育，将此传播给自己身边的人和社区；在民事方面，陪审员可以将这种思维习惯和种种注意事项带入到平日琐碎的生活中，并形成一种民事权利与义务的价值观。对此托克维尔认为，“美国人的政治常识和实践知识，主要是在长期运用民事陪审制度当中获得的。” 这种常设的免费学校的做法，其意义是潜移默化的，因为一次案件的审理只能对具体某个方面以及某个人产生影响；但也是深远持久的，因为法理价值观和法律常识的形成只能通过一点一滴的参与由自己感受而来。
（三）领导社会的权利制衡
最后，“领导社会的权利”。其实对于这点，笔者本身并不是十分赞同。以日本的裁判员制度为例，自1999年提出《日本司法制度改革意见书》中创设裁判员制度起，司法层面就对裁判员制度倍加推崇。但是根据调查结果显示，日本国民普遍对此并不认同。 试问，既然是一场职权式司法制度向国民参与型司法制度转化的改变，为什么作为国民本身的认同度并不高呢？这就关系到一个重要问题：提高司法公民参与度是否等同于强化公民领导社会的权利？参与度是一个量的问题，而领导社会之权利的实现这是一个质的问题。诚然，英美陪审制的发展，促进了人民法律理性和教育的发展，也为审判活动输入了人民的情感和价值观，促进了司法的公正和与现实的接轨。但是，增强公民领导社会的权利是一个十分复杂且漫长的过程，在司法权本身受到政治干预的环境下，在职业法官掌控司法权的基础条件下，在陪审员素养与观念参差不齐的现实情况下，陪审制对于实现公民权利的作用又有多少呢？有时候，应然与实然，期待与现实之间的差距是我们必须正视的事实。
（四）处理精英化与大众化的关系
另一方面，谈及英美陪审制的缺点，大多数文章多从其诉讼效率低下，浪费诉讼资源入手（这也可由现实中英美陪审制应用频率的降低得以印证：例如美国对陪审团审理进行限制，被告可以选择由法官独立审判；马来西亚甚至完全取消了陪审团审判 ）。但是笔者并不认为这些缺点是其优点所必然带来的负面作用，相反，这些缺点更为本质的体现了司法专业化和大众化之间的关系：相互矛盾，但也相辅相成。相互矛盾主要是指职业法官和陪审员在专业知识，从业经验、思维方式等方面的差距 ；相辅相成主要是指两方共同作用的目的是一致的并且也在司法过程中相互补充。
其实处理好两者的关系，无非在于两点：缩小差距，扩大互利。具体说来，缩小职业法官与非专业的陪审员之间的差距主要在于对社会整体法治理念和价值的宣扬。意识对行为的指导意义是不容忽视的，尤其在于法律领域。往往一个价值观的转变即会带来对案件实质性认识的改观；很多所谓的“法盲”并不在于对某些具体法律法规的不了解，而在于对知法守法意识的漠视。扩大法官与陪审制的互利主要在于对审判活动本身程序设置的完善。例如，当事人是否可以无限度地决定不用某些陪审员；陪审员除了涉及事实审理之外，是否还可以起到其他的作用等等。 二、对我国人民陪审制下陪审员选择的借鉴
（一）我国人民陪审制发展现状及其原因
研究英美陪审制的最大意义还是应该在于对我国人民陪审制的借鉴作用。2005年5月1日《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》（以下简称《决定》）的正式实施，代表着人民陪审制在我国又一立法层面的完善。可是不妨参考其立法意图，从中可以发现依然停留在其民主化的政治意义层面，而对于更能发挥实际作用的司法制度意义，未做强调。这种立法意图在实践中也可得到证明：“陪而不审”是对其实际意义微弱的诠释之一。
前文已经论证了陪审制在大众化与精英化相互作用的过程中，将起到加强司法、捍卫民主、深化教育的重要作用，从而针对我国人民陪审制“陪而不审”的现状，充分思考并借鉴英美陪审制模式的优点就显得极为关键。欲先治其果，必先纠其源。值得思考的是，为何我国人民陪审制不受重视，作用甚微？其一，是与陪审制关系密切的职权式诉讼方式。换言之，法官在审判活动的决定性作用便留给了陪审员以有限的影响空间。其二，是对智力素养等方面水平参差的人民可以参与审判活动的不信任。其三，司法制度中的证据规则、诉讼程序的不一致。我国刑事诉讼法中规定的证据认定并未达到英美法系中排除一切合理怀疑的高度，这也就间接限制了陪审员得以发挥的地方。
（二）英美陪审制的借鉴思路
针对与陪审制相关的证据规则、诉讼程序与职权式的诉讼方式的变革，这将涉及整个司法制度框架的建立，笔者在此并不想深谈。但是就人民陪审员本身的遴选标准和参与程度，可以就以下方面得以改进：（1） 根据案件类型对陪审员资格进行认定。就一般标准而言，按照沃伦法官的观点：“陪审员绝少聪明伶俐，也绝少愚昧无知。” 与此相对应的我国人民陪审员的选拔标准同样也较为宽泛。就具体案件而言，某些复杂的需要相关专业知识的案件，如果在陪审员的选择上还依据宽泛的选拔范围，将会造成陪审员认定事实的困难，也会进一步削弱陪审员的作用。所以笔者认为，应当首先对案件类型和复杂性进行分类，从而制定具体的遴选标准。虽然此项任务耗费繁多，但是一旦体系制定，更具针对性的陪审员将会对事实认定阶段起到重要的厘清作用。（2） 强化陪审员职权。我国《刑事诉讼法》明确规定了人民陪审员在人民法院执行任务时，同审判员有同等的权利。 这表明我国主要参考的是大陆法系参审制的做法，即陪审员与法官对于事实认定与法律适用审判有着相同的权利。但是笔者认为英美陪审制中将事实与法律适用相分离的做法更加适合中国司法制度的具体情况。一方面，我国采取的是职权式的诉讼方式，强调法官的自由心证；但又采取参审制的陪审制度，将陪审员与法官同等看待，这就把陪审员的法律地位处于一个尴尬的位置，也成为了陪审制在现实中作用甚微的原因之一。另一方面，我国人民的整体法律意识仍处薄弱，那么在法治思维的塑造尚未完善，法治社会尚未健全的情况下，就过多强化陪审员在法律适用层面的参与，这无疑是一种不切实际的做法。结合以上两点来看，我国陪审制应该强化的是陪审员在事实认定层面的参与度，积极履行权利，切实监督审判程序。
陪审制的起源虽是强化君主专制的工具，但却走向了捍卫司法、政治民主化的道路。在精英化与大众化持久的相互作用中，陪审制在司法制度中的地位与作用不可动摇，对我国人民陪审制的借鉴意义也不可忽视。
注释：
托克维尔.论美国的民主.“美国视陪审团为政治机构”章节.
牛津法律大辞典.光明日报出版社.1988年版.第494-496页.
纳西姆·尼古拉斯·塔勒布.反脆弱——从不确定性中获益.中信出版社.2014.
托克维尔.论美国的民主.“美国视陪审团为政治机构”章节.
王迎龙.日本裁判员制度：通往民主的桥梁.北京政法职业学报.2010（2）.
See Doran and Jackson，” The Case for Jury Wavier” [1997] Crim LR 155.
杨丽.论司法精英化与大众化.中国政法大学硕士论文.
Saul M. Kassin
关键词 大众化与精英化 陪审制 借鉴意义
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）07-101-02
一、陪审制的大众化与精英化之争
陪审团在托克维尔的《论美国的民主》一书中是这样解释的：“就是随时请来几位公民，组成一个陪审团，暂时给予他们参加审判的权利。这些陪审员组成陪审团审理刑事和民事案件，并在辩论后做出自己的判断。” 《牛津法律大辞典》对“陪审团”的解释是，“被召集起来，在审理证据的基础上，通过对有争议的事实问题作出裁定来协助法庭审理的一群非法律专业人员。” 从陪审团到陪审制，其背后是司法制度和政治制度的共同作用。托克维尔对其盛赞为：“加强司法权的力量”，“常设的免费学校”以及“领导社会的权利”。
（一）司法权的力量分配
首先，从“加强司法权的力量”谈起。公正是审判永恒的主旨，来源于大众的陪审制分别在实体和程序为司法公正的坚守注入了一道充满活力的清泉。一方面，不得不否认英美精英化的职业法官是司法权独立的最核心支柱，正因为其对于审判的高度专业、尽责和中立，才能使得司法之力量成为西方法治社会的基石并能与不断企图扩容的行政之权力相互抗衡。但是，根据思想家纳西姆？尼古拉斯？塔勒布《反脆弱》一书中的观点，一个看似强劲的事物，往往其最大的弱点就是来自于强劲之本身。 不难发现，一个任职时间长久、专业知识丰富的法官，很容易形成对类似案件的思维定式；再加上普通法体系中案例的通行，阅卷无数的法官更易对相似的案件定性相同的判决。但是问题是：表面相似是否等于实质相似？根深蒂固的观点是否能够满足现实变化的需要？束之高阁的法理是否能直接应用于错综复杂的生活？答案是不言而喻的。法律固为法治思想的结晶，但其更为关键的属性仍是为现实服务，为平民伸张正义。所以，陪审制的出现平衡了刚才一系列单凭法官无法解决的问题。具体而言，来自民间的陪审员，与被告的生活环境和行为方式相接近，较之与社会环境有隔膜的法官，更能理解和想象被告的心理状态。例如，在侵权法和刑法中广泛运用的一个概念，“Foreseeability”， 即指被告人的主观可预见性，其通说标准是一个普通人对某种事物的预见能力。那么在此，陪审员的判断就显得尤为重要。因为如果单凭法官的自由心证，这里的主观预见性就极其容易产生与被告人甚至是普通人心理状态的脱节。
而另一方面，陪审制在程序方面也能够对司法权的公正化发展起到重要的促进作用。以刑事诉讼中的小陪审团为例，为了能够让事实判定确切而有效，诉讼活动就得不断推进侦查环节的精密性，事实证据的确切性，以及程序活动的简明性。如果在事实认定环节就设置太多司法的繁文缛节及刻意的模糊处理，那么也不利于最终法官裁量的公正性。
（二）审判活动的社会效益
其次，“常设的免费学校”。这要从英美陪审制的陪审员选拔方式说起：基本上，除了对一些特殊职业以及特殊情况如服刑的经历以外的排除，陪审员在选拔上充分体现了其大众性和平民化。这样的好处是极大的推广了对于司法活动和法律价值的宣传。在刑事方面，参与过审判的陪审员可以通过对案件亲历的震慑和教育，将此传播给自己身边的人和社区；在民事方面，陪审员可以将这种思维习惯和种种注意事项带入到平日琐碎的生活中，并形成一种民事权利与义务的价值观。对此托克维尔认为，“美国人的政治常识和实践知识，主要是在长期运用民事陪审制度当中获得的。” 这种常设的免费学校的做法，其意义是潜移默化的，因为一次案件的审理只能对具体某个方面以及某个人产生影响；但也是深远持久的，因为法理价值观和法律常识的形成只能通过一点一滴的参与由自己感受而来。
（三）领导社会的权利制衡
最后，“领导社会的权利”。其实对于这点，笔者本身并不是十分赞同。以日本的裁判员制度为例，自1999年提出《日本司法制度改革意见书》中创设裁判员制度起，司法层面就对裁判员制度倍加推崇。但是根据调查结果显示，日本国民普遍对此并不认同。 试问，既然是一场职权式司法制度向国民参与型司法制度转化的改变，为什么作为国民本身的认同度并不高呢？这就关系到一个重要问题：提高司法公民参与度是否等同于强化公民领导社会的权利？参与度是一个量的问题，而领导社会之权利的实现这是一个质的问题。诚然，英美陪审制的发展，促进了人民法律理性和教育的发展，也为审判活动输入了人民的情感和价值观，促进了司法的公正和与现实的接轨。但是，增强公民领导社会的权利是一个十分复杂且漫长的过程，在司法权本身受到政治干预的环境下，在职业法官掌控司法权的基础条件下，在陪审员素养与观念参差不齐的现实情况下，陪审制对于实现公民权利的作用又有多少呢？有时候，应然与实然，期待与现实之间的差距是我们必须正视的事实。
（四）处理精英化与大众化的关系
另一方面，谈及英美陪审制的缺点，大多数文章多从其诉讼效率低下，浪费诉讼资源入手（这也可由现实中英美陪审制应用频率的降低得以印证：例如美国对陪审团审理进行限制，被告可以选择由法官独立审判；马来西亚甚至完全取消了陪审团审判 ）。但是笔者并不认为这些缺点是其优点所必然带来的负面作用，相反，这些缺点更为本质的体现了司法专业化和大众化之间的关系：相互矛盾，但也相辅相成。相互矛盾主要是指职业法官和陪审员在专业知识，从业经验、思维方式等方面的差距 ；相辅相成主要是指两方共同作用的目的是一致的并且也在司法过程中相互补充。
其实处理好两者的关系，无非在于两点：缩小差距，扩大互利。具体说来，缩小职业法官与非专业的陪审员之间的差距主要在于对社会整体法治理念和价值的宣扬。意识对行为的指导意义是不容忽视的，尤其在于法律领域。往往一个价值观的转变即会带来对案件实质性认识的改观；很多所谓的“法盲”并不在于对某些具体法律法规的不了解，而在于对知法守法意识的漠视。扩大法官与陪审制的互利主要在于对审判活动本身程序设置的完善。例如，当事人是否可以无限度地决定不用某些陪审员；陪审员除了涉及事实审理之外，是否还可以起到其他的作用等等。 二、对我国人民陪审制下陪审员选择的借鉴
（一）我国人民陪审制发展现状及其原因
研究英美陪审制的最大意义还是应该在于对我国人民陪审制的借鉴作用。2005年5月1日《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》（以下简称《决定》）的正式实施，代表着人民陪审制在我国又一立法层面的完善。可是不妨参考其立法意图，从中可以发现依然停留在其民主化的政治意义层面，而对于更能发挥实际作用的司法制度意义，未做强调。这种立法意图在实践中也可得到证明：“陪而不审”是对其实际意义微弱的诠释之一。
前文已经论证了陪审制在大众化与精英化相互作用的过程中，将起到加强司法、捍卫民主、深化教育的重要作用，从而针对我国人民陪审制“陪而不审”的现状，充分思考并借鉴英美陪审制模式的优点就显得极为关键。欲先治其果，必先纠其源。值得思考的是，为何我国人民陪审制不受重视，作用甚微？其一，是与陪审制关系密切的职权式诉讼方式。换言之，法官在审判活动的决定性作用便留给了陪审员以有限的影响空间。其二，是对智力素养等方面水平参差的人民可以参与审判活动的不信任。其三，司法制度中的证据规则、诉讼程序的不一致。我国刑事诉讼法中规定的证据认定并未达到英美法系中排除一切合理怀疑的高度，这也就间接限制了陪审员得以发挥的地方。
（二）英美陪审制的借鉴思路
针对与陪审制相关的证据规则、诉讼程序与职权式的诉讼方式的变革，这将涉及整个司法制度框架的建立，笔者在此并不想深谈。但是就人民陪审员本身的遴选标准和参与程度，可以就以下方面得以改进：（1） 根据案件类型对陪审员资格进行认定。就一般标准而言，按照沃伦法官的观点：“陪审员绝少聪明伶俐，也绝少愚昧无知。” 与此相对应的我国人民陪审员的选拔标准同样也较为宽泛。就具体案件而言，某些复杂的需要相关专业知识的案件，如果在陪审员的选择上还依据宽泛的选拔范围，将会造成陪审员认定事实的困难，也会进一步削弱陪审员的作用。所以笔者认为，应当首先对案件类型和复杂性进行分类，从而制定具体的遴选标准。虽然此项任务耗费繁多，但是一旦体系制定，更具针对性的陪审员将会对事实认定阶段起到重要的厘清作用。（2） 强化陪审员职权。我国《刑事诉讼法》明确规定了人民陪审员在人民法院执行任务时，同审判员有同等的权利。 这表明我国主要参考的是大陆法系参审制的做法，即陪审员与法官对于事实认定与法律适用审判有着相同的权利。但是笔者认为英美陪审制中将事实与法律适用相分离的做法更加适合中国司法制度的具体情况。一方面，我国采取的是职权式的诉讼方式，强调法官的自由心证；但又采取参审制的陪审制度，将陪审员与法官同等看待，这就把陪审员的法律地位处于一个尴尬的位置，也成为了陪审制在现实中作用甚微的原因之一。另一方面，我国人民的整体法律意识仍处薄弱，那么在法治思维的塑造尚未完善，法治社会尚未健全的情况下，就过多强化陪审员在法律适用层面的参与，这无疑是一种不切实际的做法。结合以上两点来看，我国陪审制应该强化的是陪审员在事实认定层面的参与度，积极履行权利，切实监督审判程序。
陪审制的起源虽是强化君主专制的工具，但却走向了捍卫司法、政治民主化的道路。在精英化与大众化持久的相互作用中，陪审制在司法制度中的地位与作用不可动摇，对我国人民陪审制的借鉴意义也不可忽视。
注释：
托克维尔.论美国的民主.“美国视陪审团为政治机构”章节.
牛津法律大辞典.光明日报出版社.1988年版.第494-496页.
纳西姆·尼古拉斯·塔勒布.反脆弱——从不确定性中获益.中信出版社.2014.
托克维尔.论美国的民主.“美国视陪审团为政治机构”章节.
王迎龙.日本裁判员制度：通往民主的桥梁.北京政法职业学报.2010（2）.
See Doran and Jackson，” The Case for Jury Wavier” [1997] Crim LR 155.
杨丽.论司法精英化与大众化.中国政法大学硕士论文.
Saul M. Kassin