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摘 要：我国传统刑法体系将被害人置于一种尴尬的境地，使其脱离于刑法规制的中心，因而，导致在对于犯罪分子的犯罪行为进行科处时，被害人的过错这一常见的酌定量刑情节，往往不能受到应有的关注。被害人过错作为一项重要的酌定量刑情节，忽视对其足够的理论与实践重视，将会对犯罪分子的科处产生不利影响。实践中，被害人过错这一量刑情节要么为被法官所考虑，要么适用随意，影响该量刑情节正常功能的发挥。有必要以被害人过错这一量刑情节为突破口，完善酌定量刑情节的适用程序，以此来推动我国量刑公正目标的实现。
关键词：量刑情节；酌定；被害人过错；法定化
一、被害人过错量刑情节的概述
（一）被害人过错的界定
本文中提到的被害人过错这一情节，具体是指具有刑法意义，可以被刑法规责的被害人的相关过错行为，而不是将被害人的任何不正当行为一体纳入到刑法规制范畴。对被害人刑法规制的启动，需要以其行为对于犯罪行为的作用的程度，来予以准确界定。
（二）被害人过错的构成要件
对于该情节的构成要件的确定，可以依据关于犯罪的构成要件来予以理解。笔者将具体情况阐释如下：
1.主体的关联性
此处所说的“关联性”是指，该情节下的主体须与涉案行为具有直接或者间接的关联，引起关联行为的主体即为该情节下的主体。这是由于引发或者对于犯罪起到一定的诱导作用的被害人的过错行为，才具有科处的必要性，该主体才应被处以相关处罚。
2.过错行为须具备一定的可归责性
由上文论述可知，并不是所有的被害人过错行为，均有资格启动刑罚予以追究的资格。被害人的过错需要达到一定的程度，足以影响到犯罪的产生、发展，才有必要通过刑法予以明文规定，以将该被害人的过错行为纳入到刑罚规制范围内，以实现对于可归责被害人过错的有效规制。
3.故意与过失均能够予以归责
故意的心理状态下的被害人行为，理应被作为归责的条件，这无可厚非。那么，对于过失情形下，可否予以归责。此时，应具体考虑过失被害人在过失心理状态下，所为行为的危害程度，即对于犯罪的影响程度如何。此处也应恪守一定的度，将被害人过失下的行为进行分析，以可归责性为适用目标。
4.直接或者间接因果联系均可归责
因果联系作为适用刑罚的重要因素，需要明确具体犯罪中，被害人过错行为对于该犯罪发生或者持续的原因力大小，不限于直接因果，间接因果同样可以构成。
二、被害人过错情节法定化的理论思考
（一）贯彻宽严相济政策的题中之义
司法实践中，常常有犯罪分子的犯罪行为的主要诱因是被害人的过错，被害人的过错对于犯罪的发生起着不可推卸的作用。这时，若严格按照法条规定对其处以刑罚，难免会对犯罪分子不利。为了贯彻宽严相济的刑事政策，在具体适用刑罚的过程中，应将被害人过错因素予以考虑，以确定合理的刑罚处罚，体现该刑事政策“宽”的要求，避免“严”过度。
（二）并不违反罪刑相适应原则
犯罪分子只对自己的行为承担相应的责任，而不能承担超过自己行为的惩罚。那么，被害人的过错就是超过自己行为的情节。我们需要在个案适用刑罚时，将被害人过错的因素“挑拣”出来，将该因素对于犯罪分子的刑罚适用的影响予以剔除，使犯罪分子承担自己应有的责任。
三、被害人过错情节法定化的具体设想
（一）刑法总则中明确适用
对于刑法总则中明确被害人过错情节的适用，有利于实现被害人过错情节的法定化，为适用该情节提供了法制基础。具体来说，可以将该情节作为对犯罪分子适用刑罚轻重、承担具体刑事责任大小的考量因素，并通过刑法修正案的形式，将该情节的适用添加到有关的法律规定中，或作为独立的条文，或作为某一条规定的条款，将该情节的适用予以法定化。例如，可以将被害人过错行为作为正当防卫行为人刑事责任减轻的依据，对该行为人处以合理的刑罚。
（二）刑法分则某些罪名的明确化
刑法分则中，某些罪名具有一定的特殊性。即其发生与被害人的特定行为密切相关，或直接或间接的影响着犯罪行为的发生。因此，在对于该类型犯罪分子予以具体量刑时，应考虑被害人行为的原因力大小，将该原因力与犯罪分子的行为的危害性予以适当抵消，以合理确定的犯罪分子的量刑幅度。例如，对于侵害公民人身权益的相关犯罪，诸如故意伤害、故意杀人罪、非法拘禁等罪名中，被害人的过错行为往往起到推波助澜的作用。司法实践中，被害人仗势欺人激怒行为人，行为人往往出于一时激愤之下，对被害人进行了一定的伤害行为，这时，就需要具体考量被害人的刺激行为的原因力大小，并依据原因力的具体程度，合理确定犯罪分子的刑罚。另外，现阶段常发生的农民工讨薪事件，农民工往往出于无奈，将雇主进行人身控制，在雇主支付报酬后，将其释放，并未造成任何后果。对于此类行为，就应将雇主的欠薪行为予以考量，来具体明确农民工们的刑罚适用。未造成严重损害的，量刑时甚至可以考虑减轻其处罚。
（三）在刑事附带民事赔偿中予以适用
针对上述笔者列举的情况，若是涉及到相关的赔偿时，考虑到被害人的过错对于案件发生的原因力，可以将被害人本应得到的赔偿数额，通过折抵予以适当减少，以表明其过错的大小。通过这一折抵实现对于犯罪分子处罚的合理使用。
参考文献：
[1]申柳华.德国刑法被害人信条学研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2011：325
[2]李玫瑾.犯罪预防的刑事政策与社会政策[J].法治研究，2014（3）
[3]郑延谱.从罪刑均衡到罪责刑相适应——兼论刑法中“火”的消隐与凸显[J].法律科学，2014（6）
[4]陈伟.宽严相济刑事政策的定位及其功能[J].法治研究，2014（10）
作者简介：
王信（1989～）男，山西晋中人，山西大学2012级刑法学硕士研究生。
关键词：量刑情节；酌定；被害人过错；法定化
一、被害人过错量刑情节的概述
（一）被害人过错的界定
本文中提到的被害人过错这一情节，具体是指具有刑法意义，可以被刑法规责的被害人的相关过错行为，而不是将被害人的任何不正当行为一体纳入到刑法规制范畴。对被害人刑法规制的启动，需要以其行为对于犯罪行为的作用的程度，来予以准确界定。
（二）被害人过错的构成要件
对于该情节的构成要件的确定，可以依据关于犯罪的构成要件来予以理解。笔者将具体情况阐释如下：
1.主体的关联性
此处所说的“关联性”是指，该情节下的主体须与涉案行为具有直接或者间接的关联，引起关联行为的主体即为该情节下的主体。这是由于引发或者对于犯罪起到一定的诱导作用的被害人的过错行为，才具有科处的必要性，该主体才应被处以相关处罚。
2.过错行为须具备一定的可归责性
由上文论述可知，并不是所有的被害人过错行为，均有资格启动刑罚予以追究的资格。被害人的过错需要达到一定的程度，足以影响到犯罪的产生、发展，才有必要通过刑法予以明文规定，以将该被害人的过错行为纳入到刑罚规制范围内，以实现对于可归责被害人过错的有效规制。
3.故意与过失均能够予以归责
故意的心理状态下的被害人行为，理应被作为归责的条件，这无可厚非。那么，对于过失情形下，可否予以归责。此时，应具体考虑过失被害人在过失心理状态下，所为行为的危害程度，即对于犯罪的影响程度如何。此处也应恪守一定的度，将被害人过失下的行为进行分析，以可归责性为适用目标。
4.直接或者间接因果联系均可归责
因果联系作为适用刑罚的重要因素，需要明确具体犯罪中，被害人过错行为对于该犯罪发生或者持续的原因力大小，不限于直接因果，间接因果同样可以构成。
二、被害人过错情节法定化的理论思考
（一）贯彻宽严相济政策的题中之义
司法实践中，常常有犯罪分子的犯罪行为的主要诱因是被害人的过错，被害人的过错对于犯罪的发生起着不可推卸的作用。这时，若严格按照法条规定对其处以刑罚，难免会对犯罪分子不利。为了贯彻宽严相济的刑事政策，在具体适用刑罚的过程中，应将被害人过错因素予以考虑，以确定合理的刑罚处罚，体现该刑事政策“宽”的要求，避免“严”过度。
（二）并不违反罪刑相适应原则
犯罪分子只对自己的行为承担相应的责任，而不能承担超过自己行为的惩罚。那么，被害人的过错就是超过自己行为的情节。我们需要在个案适用刑罚时，将被害人过错的因素“挑拣”出来，将该因素对于犯罪分子的刑罚适用的影响予以剔除，使犯罪分子承担自己应有的责任。
三、被害人过错情节法定化的具体设想
（一）刑法总则中明确适用
对于刑法总则中明确被害人过错情节的适用，有利于实现被害人过错情节的法定化，为适用该情节提供了法制基础。具体来说，可以将该情节作为对犯罪分子适用刑罚轻重、承担具体刑事责任大小的考量因素，并通过刑法修正案的形式，将该情节的适用添加到有关的法律规定中，或作为独立的条文，或作为某一条规定的条款，将该情节的适用予以法定化。例如，可以将被害人过错行为作为正当防卫行为人刑事责任减轻的依据，对该行为人处以合理的刑罚。
（二）刑法分则某些罪名的明确化
刑法分则中，某些罪名具有一定的特殊性。即其发生与被害人的特定行为密切相关，或直接或间接的影响着犯罪行为的发生。因此，在对于该类型犯罪分子予以具体量刑时，应考虑被害人行为的原因力大小，将该原因力与犯罪分子的行为的危害性予以适当抵消，以合理确定的犯罪分子的量刑幅度。例如，对于侵害公民人身权益的相关犯罪，诸如故意伤害、故意杀人罪、非法拘禁等罪名中，被害人的过错行为往往起到推波助澜的作用。司法实践中，被害人仗势欺人激怒行为人，行为人往往出于一时激愤之下，对被害人进行了一定的伤害行为，这时，就需要具体考量被害人的刺激行为的原因力大小，并依据原因力的具体程度，合理确定犯罪分子的刑罚。另外，现阶段常发生的农民工讨薪事件，农民工往往出于无奈，将雇主进行人身控制，在雇主支付报酬后，将其释放，并未造成任何后果。对于此类行为，就应将雇主的欠薪行为予以考量，来具体明确农民工们的刑罚适用。未造成严重损害的，量刑时甚至可以考虑减轻其处罚。
（三）在刑事附带民事赔偿中予以适用
针对上述笔者列举的情况，若是涉及到相关的赔偿时，考虑到被害人的过错对于案件发生的原因力，可以将被害人本应得到的赔偿数额，通过折抵予以适当减少，以表明其过错的大小。通过这一折抵实现对于犯罪分子处罚的合理使用。
参考文献：
[1]申柳华.德国刑法被害人信条学研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2011：325
[2]李玫瑾.犯罪预防的刑事政策与社会政策[J].法治研究，2014（3）
[3]郑延谱.从罪刑均衡到罪责刑相适应——兼论刑法中“火”的消隐与凸显[J].法律科学，2014（6）
[4]陈伟.宽严相济刑事政策的定位及其功能[J].法治研究，2014（10）
作者简介：
王信（1989～）男，山西晋中人，山西大学2012级刑法学硕士研究生。