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摘要：组庭制度是国际体育仲裁制度的核心环节，当其在独立性、保密性及快捷性方面出现问题时，就成为3大首要的组庭瑕疵。鉴于仲裁庭品质与仲裁质量息息相关，包括ICAS仲裁法典及奥运会仲裁规则在内的各种仲裁体制皆着力设置组庭瑕疵的救济制度。救济制度包括救济主体、补救措施、补救效果3方面，据此建构出当事人、仲裁庭、仲裁机构、司法机关单独或交互采取回避、撤换、替代、重组等综合措施的救济途径。对仲裁庭业已完成的仲裁行为，因其瑕疵之类型而在程序、实体两方面有被全部或部分追溯无效的效果，且仲裁员将区分过错类型而承担相应的责任。
关键词：体育法学；体育仲裁；国际体育仲裁院；仲裁组庭；救济制度
中图分类号：G80-05 文献标识码：A 文章编号：1006-7116（2012）06-0079-08
国际体育仲裁庭是人合组织，仲裁员的个性与素质在很大程度上影响着仲裁质量[1]，尽管存在国家仲裁立法与仲裁规则的限制，但此类规范一般授予仲裁庭很大的自由裁量权以充分挥洒其聪明才智，对仲裁员约束较少。仲裁员权力自行扩张和伸展的倾向使当事人面临着“所托非人”[2]的危险，仲裁庭一旦超越当事人的意志便滋生出种种瑕疵，需要当事人、仲裁机构和司法机关具有抑制仲裁庭滥用权力的力量，并对其进行救济。
1 组庭瑕疵
国际体育仲裁庭的瑕疵即是指它有违仲裁法律规范的规定。此处所指“法律”，不仅包含国家立法或者国际条约，而且主要是指机构仲裁规则。因为国际体育仲裁具有超越具体国家的属性，仲裁庭的瑕疵在一般情况下并不是指其违背某一特定国家的仲裁立法，而更多的是指仲裁庭与机构仲裁规则相悖之处。仲裁庭作为整个仲裁机制的动力中心和左右仲裁程序的意志中心，无异于仲裁的心脏和神经中枢，仲裁庭存在瑕疵，意味着仲裁机制发生了心脏病变和精神病变。国际体育仲裁委员会（ICAS）仲裁法典与奥运会仲裁规则作为约束体育仲裁院（CAS）仲裁庭的仲裁规则，其相关规定构成判断CAS仲裁庭是否存在法律瑕疵的主要标准。依据此两部仲裁规则可认为，CAS仲裁庭存在的法律瑕疵主要包括独立性瑕疵（ICAS仲裁法典18、33条；奥运会仲裁规则第12条）、保密性瑕疵（ICAS仲裁法典第19条）和快捷性瑕疵（ICAS仲裁法典第33条；奥运会仲裁规则第12条）。
1.1 独立性瑕疵
裁决者的首要德性是公平，捍卫公平的首要措施是独立。ICAS仲裁法典对仲裁员的宽容和信任可从其对仲裁员资格的界定方式上得到证实。该法典对仲裁员资格和责任的强调尽管惜墨如金，然而却渲染着对仲裁员独立地位的推崇。因此，仲裁庭的非独立性便构成CAS仲裁法典首要禁止的方面，主要表现为：
第一，禁止作为当事人的代理人。仲裁员不同于纯粹意义上的代理人，尽管在国际仲裁中存在着“非中立仲裁员”的实践，即允许当事人指定的仲裁员表现出倾向性，而由首席仲裁员予以平衡，但该实践并非仲裁主流。ICAS仲裁法典与奥运会仲裁规则要求仲裁庭具有彻底和完全的独立性，无论是当事人指定的仲裁员，抑或仲裁机构代为其指定的仲裁员必须独立于当事人，不得以代理人的身份行事，否则即构成仲裁庭的独立性瑕疵。
第二，禁止作为当事人的顾问或与其存在利益关系。当事人的顾问与他们之间存在利益关联，这一事实构成对顾问能否独立于雇佣人这一问题的正当怀疑基础。如学者所言：“几乎没有什么比仲裁员同当事人有经济关系更能成为其公正性的阻碍的了。最明显的例子就是候选仲裁员与指定其为仲裁员的当事人之间存在雇佣关系。”[3]如果仲裁员是一方当事人的顾问，则当事人通过经济利益的激励很容易操控仲裁员的意志和行为，使其沦为自己的傀儡。对此，奥运会仲裁规则明确规定：“任何仲裁员在特设分庭中均不得作为当事人的顾问或其他利益关系人。”
如果仲裁员曾经被争议当事人聘请为顾问，则这一既往事实是否也构成对仲裁员独立地位的合理怀疑之事，CAS仲裁法典和奥运会仲裁规则对此均未明确规定，留待仲裁机构或者相关仲裁处负责人自由酌量似乎更为合理。不过，国际商会仲裁的实践对此持有谨慎的宽容态度，即便仲裁员与一方当事人存在经济、业务或从属关系可能会影响其判断的独立性，但是“如果这些关系都发生在过去，那么要对这些情况作出分析就比较困难。不能再说仲裁员同当事人存在隶属关系”，而必须结合其他情况进行综合判断[3]。对于此种微妙情况，CAS仲裁庭完全没有必要去触碰，毕竟仲裁员名单中150名人士的选择范围足够避免出现此类情况，仲裁机构和当事人都应当自觉规避类似情况的出现，不要为挑战仲裁庭独立地位的底线而承受不当的风险。
第三，禁止作为特定国家或者利益集团的代言人。作为当事人的直接代言人或者自己利益的代言人固属不当，作为第三者的利益代言人也在禁止之列。在国际体育仲裁环境下，干扰仲裁员作出独立判断的第三者最可能的是仲裁员所属国或仲裁员利益所属团体。由于ICAS仲裁法典在聘请仲裁员时采取利益格局上的“五权分立”机制[4]，类似股份制的人员结构尽管达到了利益散化后的利益制衡，但是各利益集团之间的斥力和对立并未消除，这使仲裁员有受特定利益集团牵制的潜在风险。同时，ICAS仲裁法典不仅要求仲裁员名单能够反映整个体育世界，而且还希望仲裁员名单能够反映整个地理世界，即希望仲裁员能“公平地代表不同的国家”。在以国家为单元进行竞技的奥运会赛事下，仲裁员的国籍与仲裁员的利益归属就益发可能成为影响其独立裁判的消极因素。
国际仲裁规范大多数情况下并不禁止当事人选择与其本人具有相同国籍的仲裁员，为此，巴黎初审法院在一个案件中曾经陈述：“虽然这个惯例（仲裁员与当事人保持不同国籍——引者注）在许多仲裁规则中都被采用，但不能仅凭其国籍就怀疑其有偏见。个人选择中的公正性要求足以保证仲裁庭审判得以正常进行。一个仲裁员的国籍本身不能成为其不公正的一个构成要素。但国籍应该作为一个事实因素列入考虑范围。在国际仲裁中形式中立比中立性本身还要重要。”[5]国际商会仲裁院尽管对仲裁员国籍并没有明确限制，但是为抵消国籍可能带来的不利影响，它要求首席仲裁员的国籍必须与当事人不同[3]。 体育纠纷当事人对仲裁庭的补救既可以通过新的合意进行共同的合力救济，也可以单独采取独力救济，视救济对象的不同和救济事项的性质而定。在救济途径上，当事人既可以直接向仲裁员提出异议，也可以向CAS等仲裁机构提出异议；除此而外，当事人尚可直接在程序进行中，或者在裁决作出后向相关司法机关提出司法救济。当事人的救济通常是间接性的，不管是要求仲裁员回避或者撤换仲裁员，都必须求助于其他主体，之所以如此，原因在于避免当事人对正常仲裁庭的不当干扰，防止当事人的意志影响仲裁庭的独立判断。
2.2 仲裁员自救
仲裁庭之成员在未完全丧失理性的情况下还可以进行自救，此种自救形式多见于仲裁员的自行回避。仲裁是荣耀但是危险的行业[2]251，仲裁员在接受当事人的指定时应当保持必要的清醒头脑，对可能影响自己独立性的情事进行审慎的评估，并尽可能地予以披露。ICAS仲裁法典通过第33条、第54条的规定强化了仲裁员的自我披露义务，仲裁员在对可能影响自己独立判断的信息方面保持坦诚不仅是保护当事人利益的需要，同时也是仲裁员的自我保护机制，它能有效降低仲裁员的不当介入而为其声誉和财产可能带来的更大损失[9]。
仲裁员披露自身情况是一个非常复杂微妙的措施，“真正的问题不在于披露义务是否存在，而在于确定哪些事实是候选仲裁员应该披露的”[5]580-581。尽管ICAS仲裁法典要求仲裁员立即披露“可能影响其对任何一方当事人独立性之情事。”但对于披露事项仍然未作相对明确的界定。巴黎上诉法院曾经在一个案例中指出，是否属于披露事项不仅应根据争议情况是否属于常识的程度来审查，还应当根据它在合理的情况下是否会影响仲裁员的裁决及其影响程度来判断；而不应披露的情况至少应满足如下两种情况：它们或者是众所周知的，无所谓披露或者不披露；或者它们并不能引起关于仲裁员独立性的“合理怀疑”[5]580-581。此类标准对于ICAS而言不无借鉴意义。
概言之，仲裁员的自我补救可归结为：仲裁员在接受指定时应当进行自我评价，如果觉得可能存在影响独立地位的情事，则应该考虑拒绝接受指定，或者披露相关信息，由仲裁机构或者当事人进行抉择。无论如何，仲裁员在履行披露义务的时候从严掌握披露标准，适度宽泛地披露相关信息无疑是值得推荐的做法。
2.3 仲裁机构补救
仲裁机构作为仲裁庭的依托母体不仅是它强有力的后备支撑和有效运转的平台，而且仲裁机构的行政性监督还是其健康运作最为有效的保障。强势仲裁机构的存在不仅能使其依靠长期仲裁过程中所积累的丰富管理经验辅佐仲裁庭正确判断和少出错误，而且仲裁机构的威望也会为仲裁裁决的质量增加自动执行的筹码。对存在瑕疵的仲裁庭进行补救是仲裁机构的首要任务，尽管仲裁庭是在仲裁机构的监督甚至直接任命下组成的，但是仲裁庭仍然可能存在仲裁机构难以预料的差错，这在当事人约定仲裁员甚至在仲裁员名单之外的人士中选任仲裁员的情况下，更是如此。
ICAS仲裁法典匠心独具的规定在很大程度上降低了仲裁庭出错的概率，这主要通过如下举措得到保证：一是设立了强制仲裁员名单制，当事人一般不能在仲裁员名册之外另行选择仲裁员，这在一定程度上减少当事人所托非人的情况。二是由仲裁机构直接委任首席仲裁员，在奥运会仲裁体制下，不论是3人制仲裁员还是独任制仲裁员，其人选均由特设分庭主席直接委任，减少了当事人委任情况下可能出现的偏袒。三是即便当事人委任的仲裁员也仍须仲裁机构确认，以确保其符合仲裁独立性和快速性之要求。经过上述防护措施仍然发生病变的仲裁庭则由仲裁机构采取撤换或者替换的方法进行补救，以匡扶CAS仲裁庭良性运转。
2.4 司法机关督正
司法机关对国际仲裁存在广泛的影响，既可以对其施加监督，也可以对其进行支持，而对仲裁庭瑕疵的补救更多地隶属于司法监督的情形。司法机关介入仲裁庭的补救主要有两种形式：一是应当事人的请求对仲裁庭的组成提供帮助，二是在审核仲裁裁决过程中逆向回溯审查仲裁庭之组成，以决定其是否构成不予承认和执行仲裁裁决的情事之一[10]。尽管ICAS仲裁法典排除司法机关进入体育仲裁程序，但CAS仲裁裁决曾经面临过、将来也仍然面临着相关司法机关的审查。概括而言，司法机关可能介入督正仲裁庭的情况主要包括如下几种情况：
其一，仲裁庭之组成与当事人缔结之仲裁协议不符。根据ICAS仲裁法典的规定，当事人可以在仲裁协议中约定仲裁庭形式，并选任仲裁员。不过奥运会仲裁中，由于仲裁庭形式由特设分庭主席负责确定，仲裁员也由他直接指定，也就无所谓仲裁庭组成与当事人仲裁协议不相符合的问题。
其二，仲裁庭不具有独立地位，从属于一方当事人。在涉及CAS独立性问题的最初几个案件中，仲裁败诉方均向司法机关提出了仲裁庭不具有独立地位，因此应该撤销仲裁裁决的请求。瑞士联邦第一民事庭在2003年3月27日审理的一个案件中，当事人要求撤销CAS作出的4个仲裁裁决，理由之一即是仲裁庭不具有独立性，CAS从属于作为被申请人之一的IOC （International Olympic Committee，国际奥林匹克委员会）；其次，申请人还根据《瑞士联邦国际私法法典》关于一个与公共政策不一致的仲裁裁决可被撤销的规定，并结合大量证据对仲裁裁决提出质疑。在其提供的证据中主要说明仲裁员不具有独立性，诸如仲裁庭的成员或者是IOC的代理律师、或者是国际滑雪联的代理人、这些仲裁员曾在一起进餐、可能居住在同一个旅馆，或者一起出行等等[11]。但法院最终驳回了当事人的上诉请求。
其三，仲裁庭未能平等对待当事人。平等对待当事人包括两个层面的意思，一是平等对待同一案件中的双方当事人；二是平等对待案情相同的若干个案件的不同当事人，使其法律适用具有前后一贯性。
在第一种情况下，A与B诉IOC/FIS/CAS案中[6]88，申请人不仅主张仲裁庭不具有独立地位，而且还进一步认为仲裁庭违背了“公平对待当事人及公平听审权”。法院判决指出，根据已有的判决，公平听审权尤其包括被指控方在裁决作出前有发表自己意见的机会，有查阅有关卷宗的权利，提供证据、质询证据和对证据发表自己意见的机会等，并且所有的当事人都应当有机会对有关的争议发表自己的看法。法院据此认定，CAS仲裁庭没有侵犯当事人的公平庭审权，故维持了CAS的仲裁裁决。 其一，撤换是ICAS主动为之，不是基于当事人或者仲裁员的申请。ICAS撤换仲裁员具有主动性，不过，根据国际商会仲裁院的实践，“仲裁院在本问题上的行动，说是出于自主的决定，然而也可能是由于一方或双方当事人提出异议的结果。然而，更多的时候是在秘书处同该仲裁员经过长期的通信后，向仲裁院提交的观察报告引起仲裁员替换”[3]。除了不干涉仲裁庭独立仲裁外，仲裁机构总是试图对仲裁庭提供某些帮助，以促使后者能够按照仲裁规则的规定独立、及时、公平地裁决案件。因此，仲裁机构通过秘书处等日常办事机构对仲裁庭进行观察或考察便成为其任务之一。如果秘书处的考察结果显示，仲裁员承担该项仲裁任务并不适当或者可能出错，则仲裁机构有权力，也有义务在查实后予以救济。ICAS同样具有较大的自主权和协助权，它授权CAS参与组建仲裁庭以及程序的平稳进行，并通过由秘书长和顾问组成的仲裁院办公室行使日常事务。其中理应包括对仲裁庭组成人员及其运行状况的关注，并在发现异常情况时提请ICAS注意和决策。
其二，撤换不同于回避，二者不可彼此替代。回避申请必须存在相应的主体，ICAS不能主动要求仲裁员回避或者告知当事人提出回避申请，在当事人或仲裁员的回避申请面前，ICAS处于被动地位。二者尽管不一样，但却可以同时被使用，国际商会仲裁院就曾经驳回了当事人对某一仲裁员的回避申请，但却同时对他进行了撤换：“仲裁院……替换了仲裁员，同时驳回了一方当事人提出的对仲裁员的相关异议。在那些发生了这种情况的案件中，仲裁院愿意驳回要求仲裁员回避的申请，然而却替换处于异议中的仲裁员，因为仲裁员虽然未能履行责任，但并不是行为有过失”[3]239。此种情况是当事人的回避申请并不充足，但为了消除当事人的顾虑，仲裁院也以变通的方式满足了当事人的要求。
其三，撤换的理由是仲裁员拒绝或者因故不能履行或未履行仲裁法典规定的职责，一般不存在过失。仲裁员拒绝履行职责使仲裁庭变得残缺，甚至足以导致仲裁庭瘫痪，仲裁机构于此情此景必须及时撤换仲裁员才能保证仲裁程序的正常进行。此外，如果因为种种客观原因导致仲裁员难以履行或者没有履行相关职责的，仲裁机构也应当撤换仲裁员，在此种情况下，仲裁员一般不存在过失。事实上，如果仲裁员存在过失，按照理性人假设，当事人必定会提出回避申请，也就没有必要由仲裁机构撤换仲裁员；反之，如果当事人没有提出回避申请，但仲裁员确未履行职务的，仲裁机构有权对其进行撤换。
其四，撤换应当附具理由，并给予相关人员发表书面意见的机会。ICAS在作出撤换决定前，应当征询当事人、被撤换仲裁员和其他仲裁员的意见，并在思考他们书面意见的基础上作出审慎决定是否撤换，如果仍然需要撤换的，ICAS应当给予理由。
3.3 替代
仲裁员在回避、辞职或者死亡的情况下，空缺仲裁员分别不同情况予以替补。在回避情况下，被回避仲裁员属于当事人指定或者共同指定的仲裁员的，由当事人单独或者共同指定；如果被回避仲裁员属于CAS主席指定或者代为指定的仲裁员，则继续由CAS主席指定或者代为指定。辞职或者死亡的情况下，依此类推。
在商事仲裁实践中，对于仲裁员出现空缺的情况可不再由其他仲裁员替代，而是维持仲裁庭的残缺状态，继续仲裁进程，此即为“缺员仲裁庭”或“瘸腿仲裁”[8]180。对于缺员仲裁庭的运作，国际商会仲裁院要求满足3个条件：一是只适用于仲裁程序后期；二是只能在未能履行职责或者缺席的仲裁员资格终止后方能行使职权；三是只能由仲裁院而非仲裁庭决定缺员仲裁庭是否能够继续进行仲裁。然而，ICAS仲裁法典明确排除缺员仲裁庭的有效性，它要求采取与缺席的仲裁员相同的任命规则进行递补。
3.4 重组
仲裁庭瑕疵可能导致仲裁裁决难以获得承认和执行，司法机关的严厉措施是否定仲裁裁决的效力。然而当司法机关否决仲裁裁决效力之后既可能撤销裁决[13]，也可能变更仲裁裁决，还可能发回重裁[10]212。在通知重裁的情况下，仲裁机构应当重组仲裁庭主持仲裁程序，它具有如下几个特征：（1）重组仲裁庭要求成立一个崭新的、完全由不同仲裁员组成的仲裁庭进行仲裁；（2）仲裁程序重新开始，不受先前仲裁程序及其结果的束缚；（3）重组仲裁庭独立展开仲裁，既可能基于不同理由得出相同结果，也可能基于不同理由得出不同的结果，甚至可能作出与上次仲裁裁决相同的理由与结果，但在后者情况下，程序性瑕疵得到矫正；（4）在CAS仲裁实务中，迄今为止尚无一例仲裁裁决被司法机关予以撤销和通知重裁，未来之具体实践如何，尚不可知；（5）奥运会体育仲裁由于时间限制不适用采取重新仲裁的司法补救方式，而CAS上诉仲裁程序是否适用这一方式，有赖于体育仲裁的时间需要与尊重CAS仲裁需要二者冲突下的取舍。
4 补救效果
4.1 程序效果
程序效果是指，仲裁庭在调整后对已经进行的程序和和尚未完成的程序各发生何种影响，其法律评价为何。程序性法律效果又可分为仲裁庭完全重组和局部重组两种细类分别探讨。
一是仲裁庭完全重组情形，由于完全重组主要发生在司法补救下的通知重裁，因此其产生的程序效果是完全回溯和可逆的，对先前已经进行的仲裁程序及其效果进行清零，实行彻底的溯及既往规则。
二是仲裁庭局部重组情形，由于局部重组主要是当事人申请回避或者仲裁员自行回避，以及仲裁机构的撤换或者替代导致的，因此其产生的程序效果将视情况而定。根据ICAS仲裁法典第36条的规定，实行不溯及既往为原则、溯及既往为例外的规则。即仲裁庭已经进行的程序有效，调整后的仲裁庭仅面向未来，继续余下的仲裁程序；如果当事人另有约定或者仲裁庭自行决定的，则程序可向前回溯，直到程序始端。
4.2 实体效果
实体效果是指，仲裁在调整后对已经采纳的证据、认定事实和尚未采纳的证据、尚未认定事实各发生何种影响，其法律效果为何。实体性法律效果仍然可区分仲裁庭完全重组和局部重组两种情况，并采取与程序性效果一致的做法，即完全重组情况下实行彻底的溯及既往规则；局部重组情况下实行不溯及既往为原则、溯及既往为例外的规则。 4.3 责任效果
仲裁庭调整后，被替换、撤销或者重组的仲裁员是否需要承担责任，承担民事、行政还是刑事责任[14]，以及在何种程度上承担责任，这就是仲裁员的责任效果。
在国际商事仲裁理论与立法中，对于无过错的仲裁员行为导致的损害后果一般都奉行豁免责任[5]1077，但是对于仲裁员存在故意或者过失而导致的损害后果是否需要免除以及在何种程度上免除仲裁员的责任，则各国立法与实践分歧甚大。大致规律是从仲裁员职责的性质上进行划分，但凡认为仲裁员履行准司法职能者，一般倾向于将仲裁员与法官进行类比，免除仲裁员的损害赔偿责任；但凡认为仲裁员履行服务契约义务者，一般倾向于将仲裁合同与一般服务合同进行类比，主张仲裁员应当承担相关损害赔偿责任。但对于仲裁员应当在何种程度和范围内承担责任，有一个典型案件为我们提供了一些启示。该案中，一方当事人对仲裁员提起诉讼，要求仲裁员赔偿仲裁裁决对其造成的损失，法院审理后认为：“所有的申请人都必然批评仲裁员作出了错误的裁决。在这里，仲裁员只对重大失误、欺诈，或纵容一方当事人引起的责任负责。否则仲裁员的保护，独立性和权利就受到很大限制以致于达到和赋予他们的司法任务不相符合的地步。”[5]1082可见，即便在仲裁员承担责任的情况下，也必须考虑其履行的司法职能之特殊要求，并将赔偿责任限制在重大过失的条件之下。总括而言，因仲裁庭调整所导致的责任效果可作如下归纳：（1）区分过错行为与非过错行为，前者尚需进一步分析，后者则实行免责原则；（2）对于仲裁员的过错行为，区分仲裁员职务的性质，各国主要存在两种做法，即如果将仲裁员作为裁决者，则仲裁员免责；如果仲裁员作为服务者，则仲裁员承担责任；（3）仲裁员承担责任情况下，必须设定承担责任的条件并实行责任限额。承担责任的条件应当限定在仲裁员存在恶意或者重大过失的行为上；责任限额则是必须衡平考虑仲裁员履行的司法职能，不能完全主张无条件的等价赔偿民事责任。
上述结论能否适用于，以及在何种程度上，以何种方式适用于国际体育仲裁，ICAS仲裁法典和奥运会仲裁规则对此未作任何规定。从仲裁法典和奥运会仲裁规则的行文精神看，结合上诉体育仲裁和奥运会体育仲裁的非金钱性、非财产性以及程序的免费性看，免除仲裁员的责任似乎是更为可取的理解方向。在这一基础上可将仲裁庭调整后的责任效果界定为：主要是非物质性责任，表现为对仲裁员的道德谴责，更为间接的责任效果是CAS剥夺或者终止他作为CAS仲裁员的资格。
参考文献：
[1] Alan Redfern，Martin Hunter. Law and practice of international commercial arbitration[M]. London：Sweet
关键词：体育法学；体育仲裁；国际体育仲裁院；仲裁组庭；救济制度
中图分类号：G80-05 文献标识码：A 文章编号：1006-7116（2012）06-0079-08
国际体育仲裁庭是人合组织，仲裁员的个性与素质在很大程度上影响着仲裁质量[1]，尽管存在国家仲裁立法与仲裁规则的限制，但此类规范一般授予仲裁庭很大的自由裁量权以充分挥洒其聪明才智，对仲裁员约束较少。仲裁员权力自行扩张和伸展的倾向使当事人面临着“所托非人”[2]的危险，仲裁庭一旦超越当事人的意志便滋生出种种瑕疵，需要当事人、仲裁机构和司法机关具有抑制仲裁庭滥用权力的力量，并对其进行救济。
1 组庭瑕疵
国际体育仲裁庭的瑕疵即是指它有违仲裁法律规范的规定。此处所指“法律”，不仅包含国家立法或者国际条约，而且主要是指机构仲裁规则。因为国际体育仲裁具有超越具体国家的属性，仲裁庭的瑕疵在一般情况下并不是指其违背某一特定国家的仲裁立法，而更多的是指仲裁庭与机构仲裁规则相悖之处。仲裁庭作为整个仲裁机制的动力中心和左右仲裁程序的意志中心，无异于仲裁的心脏和神经中枢，仲裁庭存在瑕疵，意味着仲裁机制发生了心脏病变和精神病变。国际体育仲裁委员会（ICAS）仲裁法典与奥运会仲裁规则作为约束体育仲裁院（CAS）仲裁庭的仲裁规则，其相关规定构成判断CAS仲裁庭是否存在法律瑕疵的主要标准。依据此两部仲裁规则可认为，CAS仲裁庭存在的法律瑕疵主要包括独立性瑕疵（ICAS仲裁法典18、33条；奥运会仲裁规则第12条）、保密性瑕疵（ICAS仲裁法典第19条）和快捷性瑕疵（ICAS仲裁法典第33条；奥运会仲裁规则第12条）。
1.1 独立性瑕疵
裁决者的首要德性是公平，捍卫公平的首要措施是独立。ICAS仲裁法典对仲裁员的宽容和信任可从其对仲裁员资格的界定方式上得到证实。该法典对仲裁员资格和责任的强调尽管惜墨如金，然而却渲染着对仲裁员独立地位的推崇。因此，仲裁庭的非独立性便构成CAS仲裁法典首要禁止的方面，主要表现为：
第一，禁止作为当事人的代理人。仲裁员不同于纯粹意义上的代理人，尽管在国际仲裁中存在着“非中立仲裁员”的实践，即允许当事人指定的仲裁员表现出倾向性，而由首席仲裁员予以平衡，但该实践并非仲裁主流。ICAS仲裁法典与奥运会仲裁规则要求仲裁庭具有彻底和完全的独立性，无论是当事人指定的仲裁员，抑或仲裁机构代为其指定的仲裁员必须独立于当事人，不得以代理人的身份行事，否则即构成仲裁庭的独立性瑕疵。
第二，禁止作为当事人的顾问或与其存在利益关系。当事人的顾问与他们之间存在利益关联，这一事实构成对顾问能否独立于雇佣人这一问题的正当怀疑基础。如学者所言：“几乎没有什么比仲裁员同当事人有经济关系更能成为其公正性的阻碍的了。最明显的例子就是候选仲裁员与指定其为仲裁员的当事人之间存在雇佣关系。”[3]如果仲裁员是一方当事人的顾问，则当事人通过经济利益的激励很容易操控仲裁员的意志和行为，使其沦为自己的傀儡。对此，奥运会仲裁规则明确规定：“任何仲裁员在特设分庭中均不得作为当事人的顾问或其他利益关系人。”
如果仲裁员曾经被争议当事人聘请为顾问，则这一既往事实是否也构成对仲裁员独立地位的合理怀疑之事，CAS仲裁法典和奥运会仲裁规则对此均未明确规定，留待仲裁机构或者相关仲裁处负责人自由酌量似乎更为合理。不过，国际商会仲裁的实践对此持有谨慎的宽容态度，即便仲裁员与一方当事人存在经济、业务或从属关系可能会影响其判断的独立性，但是“如果这些关系都发生在过去，那么要对这些情况作出分析就比较困难。不能再说仲裁员同当事人存在隶属关系”，而必须结合其他情况进行综合判断[3]。对于此种微妙情况，CAS仲裁庭完全没有必要去触碰，毕竟仲裁员名单中150名人士的选择范围足够避免出现此类情况，仲裁机构和当事人都应当自觉规避类似情况的出现，不要为挑战仲裁庭独立地位的底线而承受不当的风险。
第三，禁止作为特定国家或者利益集团的代言人。作为当事人的直接代言人或者自己利益的代言人固属不当，作为第三者的利益代言人也在禁止之列。在国际体育仲裁环境下，干扰仲裁员作出独立判断的第三者最可能的是仲裁员所属国或仲裁员利益所属团体。由于ICAS仲裁法典在聘请仲裁员时采取利益格局上的“五权分立”机制[4]，类似股份制的人员结构尽管达到了利益散化后的利益制衡，但是各利益集团之间的斥力和对立并未消除，这使仲裁员有受特定利益集团牵制的潜在风险。同时，ICAS仲裁法典不仅要求仲裁员名单能够反映整个体育世界，而且还希望仲裁员名单能够反映整个地理世界，即希望仲裁员能“公平地代表不同的国家”。在以国家为单元进行竞技的奥运会赛事下，仲裁员的国籍与仲裁员的利益归属就益发可能成为影响其独立裁判的消极因素。
国际仲裁规范大多数情况下并不禁止当事人选择与其本人具有相同国籍的仲裁员，为此，巴黎初审法院在一个案件中曾经陈述：“虽然这个惯例（仲裁员与当事人保持不同国籍——引者注）在许多仲裁规则中都被采用，但不能仅凭其国籍就怀疑其有偏见。个人选择中的公正性要求足以保证仲裁庭审判得以正常进行。一个仲裁员的国籍本身不能成为其不公正的一个构成要素。但国籍应该作为一个事实因素列入考虑范围。在国际仲裁中形式中立比中立性本身还要重要。”[5]国际商会仲裁院尽管对仲裁员国籍并没有明确限制，但是为抵消国籍可能带来的不利影响，它要求首席仲裁员的国籍必须与当事人不同[3]。 体育纠纷当事人对仲裁庭的补救既可以通过新的合意进行共同的合力救济，也可以单独采取独力救济，视救济对象的不同和救济事项的性质而定。在救济途径上，当事人既可以直接向仲裁员提出异议，也可以向CAS等仲裁机构提出异议；除此而外，当事人尚可直接在程序进行中，或者在裁决作出后向相关司法机关提出司法救济。当事人的救济通常是间接性的，不管是要求仲裁员回避或者撤换仲裁员，都必须求助于其他主体，之所以如此，原因在于避免当事人对正常仲裁庭的不当干扰，防止当事人的意志影响仲裁庭的独立判断。
2.2 仲裁员自救
仲裁庭之成员在未完全丧失理性的情况下还可以进行自救，此种自救形式多见于仲裁员的自行回避。仲裁是荣耀但是危险的行业[2]251，仲裁员在接受当事人的指定时应当保持必要的清醒头脑，对可能影响自己独立性的情事进行审慎的评估，并尽可能地予以披露。ICAS仲裁法典通过第33条、第54条的规定强化了仲裁员的自我披露义务，仲裁员在对可能影响自己独立判断的信息方面保持坦诚不仅是保护当事人利益的需要，同时也是仲裁员的自我保护机制，它能有效降低仲裁员的不当介入而为其声誉和财产可能带来的更大损失[9]。
仲裁员披露自身情况是一个非常复杂微妙的措施，“真正的问题不在于披露义务是否存在，而在于确定哪些事实是候选仲裁员应该披露的”[5]580-581。尽管ICAS仲裁法典要求仲裁员立即披露“可能影响其对任何一方当事人独立性之情事。”但对于披露事项仍然未作相对明确的界定。巴黎上诉法院曾经在一个案例中指出，是否属于披露事项不仅应根据争议情况是否属于常识的程度来审查，还应当根据它在合理的情况下是否会影响仲裁员的裁决及其影响程度来判断；而不应披露的情况至少应满足如下两种情况：它们或者是众所周知的，无所谓披露或者不披露；或者它们并不能引起关于仲裁员独立性的“合理怀疑”[5]580-581。此类标准对于ICAS而言不无借鉴意义。
概言之，仲裁员的自我补救可归结为：仲裁员在接受指定时应当进行自我评价，如果觉得可能存在影响独立地位的情事，则应该考虑拒绝接受指定，或者披露相关信息，由仲裁机构或者当事人进行抉择。无论如何，仲裁员在履行披露义务的时候从严掌握披露标准，适度宽泛地披露相关信息无疑是值得推荐的做法。
2.3 仲裁机构补救
仲裁机构作为仲裁庭的依托母体不仅是它强有力的后备支撑和有效运转的平台，而且仲裁机构的行政性监督还是其健康运作最为有效的保障。强势仲裁机构的存在不仅能使其依靠长期仲裁过程中所积累的丰富管理经验辅佐仲裁庭正确判断和少出错误，而且仲裁机构的威望也会为仲裁裁决的质量增加自动执行的筹码。对存在瑕疵的仲裁庭进行补救是仲裁机构的首要任务，尽管仲裁庭是在仲裁机构的监督甚至直接任命下组成的，但是仲裁庭仍然可能存在仲裁机构难以预料的差错，这在当事人约定仲裁员甚至在仲裁员名单之外的人士中选任仲裁员的情况下，更是如此。
ICAS仲裁法典匠心独具的规定在很大程度上降低了仲裁庭出错的概率，这主要通过如下举措得到保证：一是设立了强制仲裁员名单制，当事人一般不能在仲裁员名册之外另行选择仲裁员，这在一定程度上减少当事人所托非人的情况。二是由仲裁机构直接委任首席仲裁员，在奥运会仲裁体制下，不论是3人制仲裁员还是独任制仲裁员，其人选均由特设分庭主席直接委任，减少了当事人委任情况下可能出现的偏袒。三是即便当事人委任的仲裁员也仍须仲裁机构确认，以确保其符合仲裁独立性和快速性之要求。经过上述防护措施仍然发生病变的仲裁庭则由仲裁机构采取撤换或者替换的方法进行补救，以匡扶CAS仲裁庭良性运转。
2.4 司法机关督正
司法机关对国际仲裁存在广泛的影响，既可以对其施加监督，也可以对其进行支持，而对仲裁庭瑕疵的补救更多地隶属于司法监督的情形。司法机关介入仲裁庭的补救主要有两种形式：一是应当事人的请求对仲裁庭的组成提供帮助，二是在审核仲裁裁决过程中逆向回溯审查仲裁庭之组成，以决定其是否构成不予承认和执行仲裁裁决的情事之一[10]。尽管ICAS仲裁法典排除司法机关进入体育仲裁程序，但CAS仲裁裁决曾经面临过、将来也仍然面临着相关司法机关的审查。概括而言，司法机关可能介入督正仲裁庭的情况主要包括如下几种情况：
其一，仲裁庭之组成与当事人缔结之仲裁协议不符。根据ICAS仲裁法典的规定，当事人可以在仲裁协议中约定仲裁庭形式，并选任仲裁员。不过奥运会仲裁中，由于仲裁庭形式由特设分庭主席负责确定，仲裁员也由他直接指定，也就无所谓仲裁庭组成与当事人仲裁协议不相符合的问题。
其二，仲裁庭不具有独立地位，从属于一方当事人。在涉及CAS独立性问题的最初几个案件中，仲裁败诉方均向司法机关提出了仲裁庭不具有独立地位，因此应该撤销仲裁裁决的请求。瑞士联邦第一民事庭在2003年3月27日审理的一个案件中，当事人要求撤销CAS作出的4个仲裁裁决，理由之一即是仲裁庭不具有独立性，CAS从属于作为被申请人之一的IOC （International Olympic Committee，国际奥林匹克委员会）；其次，申请人还根据《瑞士联邦国际私法法典》关于一个与公共政策不一致的仲裁裁决可被撤销的规定，并结合大量证据对仲裁裁决提出质疑。在其提供的证据中主要说明仲裁员不具有独立性，诸如仲裁庭的成员或者是IOC的代理律师、或者是国际滑雪联的代理人、这些仲裁员曾在一起进餐、可能居住在同一个旅馆，或者一起出行等等[11]。但法院最终驳回了当事人的上诉请求。
其三，仲裁庭未能平等对待当事人。平等对待当事人包括两个层面的意思，一是平等对待同一案件中的双方当事人；二是平等对待案情相同的若干个案件的不同当事人，使其法律适用具有前后一贯性。
在第一种情况下，A与B诉IOC/FIS/CAS案中[6]88，申请人不仅主张仲裁庭不具有独立地位，而且还进一步认为仲裁庭违背了“公平对待当事人及公平听审权”。法院判决指出，根据已有的判决，公平听审权尤其包括被指控方在裁决作出前有发表自己意见的机会，有查阅有关卷宗的权利，提供证据、质询证据和对证据发表自己意见的机会等，并且所有的当事人都应当有机会对有关的争议发表自己的看法。法院据此认定，CAS仲裁庭没有侵犯当事人的公平庭审权，故维持了CAS的仲裁裁决。 其一，撤换是ICAS主动为之，不是基于当事人或者仲裁员的申请。ICAS撤换仲裁员具有主动性，不过，根据国际商会仲裁院的实践，“仲裁院在本问题上的行动，说是出于自主的决定，然而也可能是由于一方或双方当事人提出异议的结果。然而，更多的时候是在秘书处同该仲裁员经过长期的通信后，向仲裁院提交的观察报告引起仲裁员替换”[3]。除了不干涉仲裁庭独立仲裁外，仲裁机构总是试图对仲裁庭提供某些帮助，以促使后者能够按照仲裁规则的规定独立、及时、公平地裁决案件。因此，仲裁机构通过秘书处等日常办事机构对仲裁庭进行观察或考察便成为其任务之一。如果秘书处的考察结果显示，仲裁员承担该项仲裁任务并不适当或者可能出错，则仲裁机构有权力，也有义务在查实后予以救济。ICAS同样具有较大的自主权和协助权，它授权CAS参与组建仲裁庭以及程序的平稳进行，并通过由秘书长和顾问组成的仲裁院办公室行使日常事务。其中理应包括对仲裁庭组成人员及其运行状况的关注，并在发现异常情况时提请ICAS注意和决策。
其二，撤换不同于回避，二者不可彼此替代。回避申请必须存在相应的主体，ICAS不能主动要求仲裁员回避或者告知当事人提出回避申请，在当事人或仲裁员的回避申请面前，ICAS处于被动地位。二者尽管不一样，但却可以同时被使用，国际商会仲裁院就曾经驳回了当事人对某一仲裁员的回避申请，但却同时对他进行了撤换：“仲裁院……替换了仲裁员，同时驳回了一方当事人提出的对仲裁员的相关异议。在那些发生了这种情况的案件中，仲裁院愿意驳回要求仲裁员回避的申请，然而却替换处于异议中的仲裁员，因为仲裁员虽然未能履行责任，但并不是行为有过失”[3]239。此种情况是当事人的回避申请并不充足，但为了消除当事人的顾虑，仲裁院也以变通的方式满足了当事人的要求。
其三，撤换的理由是仲裁员拒绝或者因故不能履行或未履行仲裁法典规定的职责，一般不存在过失。仲裁员拒绝履行职责使仲裁庭变得残缺，甚至足以导致仲裁庭瘫痪，仲裁机构于此情此景必须及时撤换仲裁员才能保证仲裁程序的正常进行。此外，如果因为种种客观原因导致仲裁员难以履行或者没有履行相关职责的，仲裁机构也应当撤换仲裁员，在此种情况下，仲裁员一般不存在过失。事实上，如果仲裁员存在过失，按照理性人假设，当事人必定会提出回避申请，也就没有必要由仲裁机构撤换仲裁员；反之，如果当事人没有提出回避申请，但仲裁员确未履行职务的，仲裁机构有权对其进行撤换。
其四，撤换应当附具理由，并给予相关人员发表书面意见的机会。ICAS在作出撤换决定前，应当征询当事人、被撤换仲裁员和其他仲裁员的意见，并在思考他们书面意见的基础上作出审慎决定是否撤换，如果仍然需要撤换的，ICAS应当给予理由。
3.3 替代
仲裁员在回避、辞职或者死亡的情况下，空缺仲裁员分别不同情况予以替补。在回避情况下，被回避仲裁员属于当事人指定或者共同指定的仲裁员的，由当事人单独或者共同指定；如果被回避仲裁员属于CAS主席指定或者代为指定的仲裁员，则继续由CAS主席指定或者代为指定。辞职或者死亡的情况下，依此类推。
在商事仲裁实践中，对于仲裁员出现空缺的情况可不再由其他仲裁员替代，而是维持仲裁庭的残缺状态，继续仲裁进程，此即为“缺员仲裁庭”或“瘸腿仲裁”[8]180。对于缺员仲裁庭的运作，国际商会仲裁院要求满足3个条件：一是只适用于仲裁程序后期；二是只能在未能履行职责或者缺席的仲裁员资格终止后方能行使职权；三是只能由仲裁院而非仲裁庭决定缺员仲裁庭是否能够继续进行仲裁。然而，ICAS仲裁法典明确排除缺员仲裁庭的有效性，它要求采取与缺席的仲裁员相同的任命规则进行递补。
3.4 重组
仲裁庭瑕疵可能导致仲裁裁决难以获得承认和执行，司法机关的严厉措施是否定仲裁裁决的效力。然而当司法机关否决仲裁裁决效力之后既可能撤销裁决[13]，也可能变更仲裁裁决，还可能发回重裁[10]212。在通知重裁的情况下，仲裁机构应当重组仲裁庭主持仲裁程序，它具有如下几个特征：（1）重组仲裁庭要求成立一个崭新的、完全由不同仲裁员组成的仲裁庭进行仲裁；（2）仲裁程序重新开始，不受先前仲裁程序及其结果的束缚；（3）重组仲裁庭独立展开仲裁，既可能基于不同理由得出相同结果，也可能基于不同理由得出不同的结果，甚至可能作出与上次仲裁裁决相同的理由与结果，但在后者情况下，程序性瑕疵得到矫正；（4）在CAS仲裁实务中，迄今为止尚无一例仲裁裁决被司法机关予以撤销和通知重裁，未来之具体实践如何，尚不可知；（5）奥运会体育仲裁由于时间限制不适用采取重新仲裁的司法补救方式，而CAS上诉仲裁程序是否适用这一方式，有赖于体育仲裁的时间需要与尊重CAS仲裁需要二者冲突下的取舍。
4 补救效果
4.1 程序效果
程序效果是指，仲裁庭在调整后对已经进行的程序和和尚未完成的程序各发生何种影响，其法律评价为何。程序性法律效果又可分为仲裁庭完全重组和局部重组两种细类分别探讨。
一是仲裁庭完全重组情形，由于完全重组主要发生在司法补救下的通知重裁，因此其产生的程序效果是完全回溯和可逆的，对先前已经进行的仲裁程序及其效果进行清零，实行彻底的溯及既往规则。
二是仲裁庭局部重组情形，由于局部重组主要是当事人申请回避或者仲裁员自行回避，以及仲裁机构的撤换或者替代导致的，因此其产生的程序效果将视情况而定。根据ICAS仲裁法典第36条的规定，实行不溯及既往为原则、溯及既往为例外的规则。即仲裁庭已经进行的程序有效，调整后的仲裁庭仅面向未来，继续余下的仲裁程序；如果当事人另有约定或者仲裁庭自行决定的，则程序可向前回溯，直到程序始端。
4.2 实体效果
实体效果是指，仲裁在调整后对已经采纳的证据、认定事实和尚未采纳的证据、尚未认定事实各发生何种影响，其法律效果为何。实体性法律效果仍然可区分仲裁庭完全重组和局部重组两种情况，并采取与程序性效果一致的做法，即完全重组情况下实行彻底的溯及既往规则；局部重组情况下实行不溯及既往为原则、溯及既往为例外的规则。 4.3 责任效果
仲裁庭调整后，被替换、撤销或者重组的仲裁员是否需要承担责任，承担民事、行政还是刑事责任[14]，以及在何种程度上承担责任，这就是仲裁员的责任效果。
在国际商事仲裁理论与立法中，对于无过错的仲裁员行为导致的损害后果一般都奉行豁免责任[5]1077，但是对于仲裁员存在故意或者过失而导致的损害后果是否需要免除以及在何种程度上免除仲裁员的责任，则各国立法与实践分歧甚大。大致规律是从仲裁员职责的性质上进行划分，但凡认为仲裁员履行准司法职能者，一般倾向于将仲裁员与法官进行类比，免除仲裁员的损害赔偿责任；但凡认为仲裁员履行服务契约义务者，一般倾向于将仲裁合同与一般服务合同进行类比，主张仲裁员应当承担相关损害赔偿责任。但对于仲裁员应当在何种程度和范围内承担责任，有一个典型案件为我们提供了一些启示。该案中，一方当事人对仲裁员提起诉讼，要求仲裁员赔偿仲裁裁决对其造成的损失，法院审理后认为：“所有的申请人都必然批评仲裁员作出了错误的裁决。在这里，仲裁员只对重大失误、欺诈，或纵容一方当事人引起的责任负责。否则仲裁员的保护，独立性和权利就受到很大限制以致于达到和赋予他们的司法任务不相符合的地步。”[5]1082可见，即便在仲裁员承担责任的情况下，也必须考虑其履行的司法职能之特殊要求，并将赔偿责任限制在重大过失的条件之下。总括而言，因仲裁庭调整所导致的责任效果可作如下归纳：（1）区分过错行为与非过错行为，前者尚需进一步分析，后者则实行免责原则；（2）对于仲裁员的过错行为，区分仲裁员职务的性质，各国主要存在两种做法，即如果将仲裁员作为裁决者，则仲裁员免责；如果仲裁员作为服务者，则仲裁员承担责任；（3）仲裁员承担责任情况下，必须设定承担责任的条件并实行责任限额。承担责任的条件应当限定在仲裁员存在恶意或者重大过失的行为上；责任限额则是必须衡平考虑仲裁员履行的司法职能，不能完全主张无条件的等价赔偿民事责任。
上述结论能否适用于，以及在何种程度上，以何种方式适用于国际体育仲裁，ICAS仲裁法典和奥运会仲裁规则对此未作任何规定。从仲裁法典和奥运会仲裁规则的行文精神看，结合上诉体育仲裁和奥运会体育仲裁的非金钱性、非财产性以及程序的免费性看，免除仲裁员的责任似乎是更为可取的理解方向。在这一基础上可将仲裁庭调整后的责任效果界定为：主要是非物质性责任，表现为对仲裁员的道德谴责，更为间接的责任效果是CAS剥夺或者终止他作为CAS仲裁员的资格。
参考文献：
[1] Alan Redfern，Martin Hunter. Law and practice of international commercial arbitration[M]. London：Sweet