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“代位权”最早诞生于《法国民法典》，采用在民事审判领域规制诉讼代位制度的立法模式。在我国，“代位权”首先诞生于执行立法中，理论界称之为“代位执行”。代位执行是指被执行人不能清偿债务，但对案外的第三人对被执行人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，对该第三人强制执行。其规定于《关于适用执行〈民事诉讼法>若干问题的意见》第300条之中。
一、代位执行的执行依据
执行必须具有一定的执行依据，这是依法执行的前提。申请执行人申请对被执行人进行强制执行，其所依据的是生效的法律文书（例如：民事判决书）。在代位执行中，生效法律文书对第三人没有法律拘束力，那么对第三人迳行执行的执行依据是什么呢？对此，理论及实务中通常存在三种观点：第一种观点认为，代位执行的理论依据存在缺陷，违背了判决效力相对性原则，况且代位执行没有法定执行依据，剥夺了第三人的诉讼权等救济权。第二种观点认为，执行依据是人民法院向第三人发出的履行到期债权的通知书。第三种观点认为，执行依据是申请执行人据以对被执行人申请强制执行的生效法律文书。第四种观点认为，执行依据应该是人民法院针对第三人对履行通知书无异议又不履行的情形而制作的民事裁定书（以下简称：执行裁定书）。
笔者倾向于同意第四种观点。第一种观点，只局限于判决效力相对性原则，而忽视了判决效力和执行效力的扩张性原理。在特殊情况下，法律为保证判决的统一性，保障判决得以实现，赋予判决一定对外效力，即对当事人以外特定的第三人发生法律效力。而代位执行正是基于执行力的扩张而设定的，其理论基础源于合同法中代位权理论，因此，代位执行是有法律依据的。第二种观点，认为履行通知书是执行依据。而履行通知书只能起到告知作用，并不能产生特定的法律效力，不能作为执行依据是法律文书，况且第三人可以对履行通知书提出异议，只要第三人一提出异议，履行通知书就失去效力，因此，履行通知书不能作为执行依据。第三种观点，更是难以成立。根据判决效力相对性原则，判决效力仅及于当事人，原则上不对第三人产生法律拘束力，当事人不得以生效的法律文书向第三人主张判决效力，更不得以对自己确立的判决为执行名义要求对第三人强制执行。虽然在特定情况下，法律赋予判决效力和执行效力的扩张性原理，但如果依此直接对第三人强制执行，既违背了判决效力的相对性原则，又剥夺了第三人依法享有的异议权。
执行裁定书，既有效发挥了执行效力的扩张性的原理，又充分保障了第三人的异议权，是代位执行强有力的执行依据。（1）执行裁定书，具备法律文书的功能。例如，根据最高院“对被执行人到期债权的执行”的规定，第三人在履行到期债务通知书指定的期限内未向人民法院履行，人民法院对其作出强制执行的裁定，应当向其发出执行通知书，按一般执行程序予以执行。从此规定可看出，对第三人的执行裁定具有确定性和强制性，应按一般执行文书的程序执行，因此，执行裁定书作为执行依据是有法律根据的。（2）执行裁定书能有效保障第三人权益。代位执行设定了严格的适用条件，既要求被执行人对第三人享有的债权已到期，又赋予第三人15天的异议期，况且法院原则上不对第三人的异议进行实质审查。只有在第三人未在期限内提出异议的前提下，法院方向第三人发送执行通知书，此作法已经足以保护第三人的救济权。
二、代位执行行使效果的归属
代位执行行使效果的归属直接影响到债权的分配和优先受偿等问题。对于申请执行人依法行使代位执行权后，第三人向谁清偿债务，是申请执行人还是被执行人，存在两种观点：一种观点认为，依传统民法的代位权理论和债的相对性原则，第三人只对被执行人负有履行义务，通过法院执行回来的债权的所有权人只能是被执行人。当被执行人存在多个债权人时，其他案件的申请执行人可按债权比例受偿，否则将损害未申请代位执行的其他债权人利益。另一种观点认为：代位执行所得的债权直接由第三人向申请执行人履行，因为执行工作规定和合同法解释（一）均采用这一观点。执行工作规定第61条第二款第12项规定：“第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿。”合同法解释（一）第11条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务……”，即由第三人直接向申请执行人履行债务，申请执行人在受偿时具有优先的效力。
笔者同意后一种观点。首先，此项规定具有较强的实体意义。代位执行可直接裁定第三向申请执行人履行债务，第三人向申请人履行债务后可抵消申请人对被执行人的债权，并且使被执行人和第三人间的债权债务关系归于消灭。其次,此项规定可以简化诉讼程序，减少程序上的繁杂和不便，便于及时清洁债权债务，体现出交易活动的效能原则。另外，此项规定可激励积极行使代位权利的债权人。申请执行人最先积极寻找财产，应该得以优先受偿，让没有行使权利的其他债权人轻而易举地分享积极行使者辛苦得来的成果，是不公平的。
三、结语
实务操作中，代位执行制度的实际适用效果并不理想，现行法律赋予第三人不受限制的异议权，一旦异议提出，不论真实与否，法院即无从发挥代位执行的功效。笔者认为，应进行相关理论探索、明确代位执行立法的价值取向，通过立法途径完善制度设计，合理规范执行代位听证中的证据规则，方能在一定程度上构建程序正当化的代位执行制度。
（作者单位：广东品然律师事务所）
一、代位执行的执行依据
执行必须具有一定的执行依据，这是依法执行的前提。申请执行人申请对被执行人进行强制执行，其所依据的是生效的法律文书（例如：民事判决书）。在代位执行中，生效法律文书对第三人没有法律拘束力，那么对第三人迳行执行的执行依据是什么呢？对此，理论及实务中通常存在三种观点：第一种观点认为，代位执行的理论依据存在缺陷，违背了判决效力相对性原则，况且代位执行没有法定执行依据，剥夺了第三人的诉讼权等救济权。第二种观点认为，执行依据是人民法院向第三人发出的履行到期债权的通知书。第三种观点认为，执行依据是申请执行人据以对被执行人申请强制执行的生效法律文书。第四种观点认为，执行依据应该是人民法院针对第三人对履行通知书无异议又不履行的情形而制作的民事裁定书（以下简称：执行裁定书）。
笔者倾向于同意第四种观点。第一种观点，只局限于判决效力相对性原则，而忽视了判决效力和执行效力的扩张性原理。在特殊情况下，法律为保证判决的统一性，保障判决得以实现，赋予判决一定对外效力，即对当事人以外特定的第三人发生法律效力。而代位执行正是基于执行力的扩张而设定的，其理论基础源于合同法中代位权理论，因此，代位执行是有法律依据的。第二种观点，认为履行通知书是执行依据。而履行通知书只能起到告知作用，并不能产生特定的法律效力，不能作为执行依据是法律文书，况且第三人可以对履行通知书提出异议，只要第三人一提出异议，履行通知书就失去效力，因此，履行通知书不能作为执行依据。第三种观点，更是难以成立。根据判决效力相对性原则，判决效力仅及于当事人，原则上不对第三人产生法律拘束力，当事人不得以生效的法律文书向第三人主张判决效力，更不得以对自己确立的判决为执行名义要求对第三人强制执行。虽然在特定情况下，法律赋予判决效力和执行效力的扩张性原理，但如果依此直接对第三人强制执行，既违背了判决效力的相对性原则，又剥夺了第三人依法享有的异议权。
执行裁定书，既有效发挥了执行效力的扩张性的原理，又充分保障了第三人的异议权，是代位执行强有力的执行依据。（1）执行裁定书，具备法律文书的功能。例如，根据最高院“对被执行人到期债权的执行”的规定，第三人在履行到期债务通知书指定的期限内未向人民法院履行，人民法院对其作出强制执行的裁定，应当向其发出执行通知书，按一般执行程序予以执行。从此规定可看出，对第三人的执行裁定具有确定性和强制性，应按一般执行文书的程序执行，因此，执行裁定书作为执行依据是有法律根据的。（2）执行裁定书能有效保障第三人权益。代位执行设定了严格的适用条件，既要求被执行人对第三人享有的债权已到期，又赋予第三人15天的异议期，况且法院原则上不对第三人的异议进行实质审查。只有在第三人未在期限内提出异议的前提下，法院方向第三人发送执行通知书，此作法已经足以保护第三人的救济权。
二、代位执行行使效果的归属
代位执行行使效果的归属直接影响到债权的分配和优先受偿等问题。对于申请执行人依法行使代位执行权后，第三人向谁清偿债务，是申请执行人还是被执行人，存在两种观点：一种观点认为，依传统民法的代位权理论和债的相对性原则，第三人只对被执行人负有履行义务，通过法院执行回来的债权的所有权人只能是被执行人。当被执行人存在多个债权人时，其他案件的申请执行人可按债权比例受偿，否则将损害未申请代位执行的其他债权人利益。另一种观点认为：代位执行所得的债权直接由第三人向申请执行人履行，因为执行工作规定和合同法解释（一）均采用这一观点。执行工作规定第61条第二款第12项规定：“第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿。”合同法解释（一）第11条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务……”，即由第三人直接向申请执行人履行债务，申请执行人在受偿时具有优先的效力。
笔者同意后一种观点。首先，此项规定具有较强的实体意义。代位执行可直接裁定第三向申请执行人履行债务，第三人向申请人履行债务后可抵消申请人对被执行人的债权，并且使被执行人和第三人间的债权债务关系归于消灭。其次,此项规定可以简化诉讼程序，减少程序上的繁杂和不便，便于及时清洁债权债务，体现出交易活动的效能原则。另外，此项规定可激励积极行使代位权利的债权人。申请执行人最先积极寻找财产，应该得以优先受偿，让没有行使权利的其他债权人轻而易举地分享积极行使者辛苦得来的成果，是不公平的。
三、结语
实务操作中，代位执行制度的实际适用效果并不理想，现行法律赋予第三人不受限制的异议权，一旦异议提出，不论真实与否，法院即无从发挥代位执行的功效。笔者认为，应进行相关理论探索、明确代位执行立法的价值取向，通过立法途径完善制度设计，合理规范执行代位听证中的证据规则，方能在一定程度上构建程序正当化的代位执行制度。
（作者单位：广东品然律师事务所）