论文部分内容阅读
[摘 要] 我们衡量刑事案件处理成功与否的标志,除了将犯罪分子抓获归案实现其惩罚犯罪的功能以外,在很大程度还上取决于对被破坏的社会秩序、经济秩序的修复程度,这一功能主要通过刑事追缴、没收等措施来实现。①因为对被害人利益的补偿情况对案件处理的最终效果起着关键性的作用,其重要性并不亚于惩罚犯罪的需要。但是往往在抓获被告人时,赃款赃物已流转至第三人之手,甚而流动出境。此时,当违法所得的赃款赃物通过正常的交易行为转入善意第三人之手,是否能对转入善意第三人之手的赃款赃物继续进行追缴,这是一个存在争议的问题。
本文拟从现行法律规定的内容入手,结合刑事追缴没收制度的功能和性质及善意取得制度的理论分歧进行分析,进而提出对上述问题的应对之策。
[关键词]违法所得;刑事追缴没收;善意取得
引言
2007年4月15日河北邯郸农业银行金库发现被盗,银行一共被盗走5100万元人民币,两名犯罪嫌疑人被抓获后交代两人从去年开始陆续从金库中盗取现金4300万元购买彩票。就这笔购买彩票的赃款是否要予以追缴的问题,河北省体彩中心市场部副主任赵穗峰明确表示,已经购买了彩票的赃款决不会再返还银行。“退还已经购买彩票的赃款,这既没有相关规定,也没有先例。这笔钱必须上交中央财政后,再由国家处理”。赃款是否应当归还被盗银行,确是一个值得思考的问题。实际生活中还有很多类似情况,如赃款用于购买股票,②赃款用于单位职工福利发放,③赃款用于偿还第三人合法债务,将赃物转让给第三人等,对这些情况下的赃款赃物是否应予以追缴没收均是司法实践中不容回避的问题。而体彩中心负责人的发言也道出了赃款赃物追缴制度的尴尬现状:一方面缺乏法律的明确规定,另一方面很多情形下都倾向于在法律体系外解决赃款赃物处理问题。
一、现行法律对违法所得善意取得问题的规定
当违法所得的赃款赃物通过正常的交易行为转入善意第三人之手,是否能对转入善意第三人之手的赃款赃物继续进行追缴,现有的法律规定语焉不详,并没有一个明确的态度。
(一)《刑法》第64条的规定
《刑法》第64条规定:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。”此条对犯罪分子的违法所得的处理规定了三种措施:追缴、责令退赔与没收。其中,责令退赔,是指犯罪分子已将违法所得挥霍、使用或者毁坏的,应按违法所得财物的价值退赔。④而没收所针对的则是犯罪分子本人所有的犯罪工具及违禁品。因此,这两种方式下所针对的赃款赃物及犯罪工具等均是在尚未转移到第三人的情形,不属于本文所讨论的范围。
违法所得流转至第三人之手时,便存在是对其进行追缴还是适用善意取得制度的问题。《中华人民共和国刑法释义》认为:“所谓追缴,是指将犯罪分子的违法所得强制收归国有。如在刑事诉讼过程中,对犯罪分子的违法所得进行追查、收缴;对于在办案过程中发现的犯罪分子已转移、隐藏的赃物追查下落,予以追缴。”⑤此解释中的“转移”是否包括赃款赃物流转至第三人之手的情形?笔者以为这里的转移只能界定为赃款赃物仍然为犯罪分子所控制的转移,最终的受益人仍然为犯罪分子本人,例如,物理位置上的变化,转交亲友保存等。它不包括通过正常途径转让所有权至第三人的情况。
因此,从这个解释可以得出,追缴的对象为犯罪分子本人,当赃款赃物已为犯罪分子通过正常的交易手段流入善意的第三人时,则不属于追缴的范围。
那么赃款赃物流转至第三人之手是否属于责令退赔的情形?《中华人民共和国刑法释义》对“责令退赔”的解释是:“责令退赔,是指犯罪分子已将违法所得挥霍、使用或者毁坏的,也要责令其按违法所得财物的价值退赔。”⑥
“挥霍、使用”赃款赃物是否包括其正常流转至第三人的情形,从内容来看并不明确。从其目的来看,责令退赔的目的主要是为了保护公私财产,不让犯罪分子在经济上占便宜,不能让犯罪得到酬劳。⑦而且责令退赔的适用必须有一个前提条件,即被告人有其他财产可供赔偿。如果没有其他财产可供赔偿,责令退赔就不能实现。责令退赔作为司法机关的一项附带性工作,不同于民事赔偿判决,不能在被告人无赔偿能力情况下判决责令退赔,然后交给执行庭执行。责令退赔是使被侵害的公司财物恢复原状的一种强制措施,是公安、检察、法院三机关在侦查、起诉、审判工作中的一项职责。⑧现实情况通常也是被告人并没有其他财产可供赔偿的情况,是保护被害人的利益予以追缴违法所得还是承认第三人善意取得成为不能回避的难题。
依据《刑法》第64条的规定内容来看,并不能解决赃款赃物流转于第三人之手时如何处理的问题。
(二)最高人民法院司法解释及答复的规定
最高人民法院做出的一些司法解释及对具体案件的答复屡有涉及到是否能追缴善意第三人所获之赃款赃物的问题。它们主要形成了两种对立的意见:
意见一:主张保护被害人利益,对赃款赃物应予追缴,不承认第三人善意取得。⑨最典型的就是1992年8月26日《最高人民法院研究室关于对诈骗后抵债的赃款能否判决追缴问题的电话答复》:“赃款赃物的追缴并不限于犯罪分子本人,对犯罪分子转移、隐匿、抵债的,均应顺着赃款赃物的流向,一追到底,即使是享有债权的人善意取得的赃款,也应追缴。刑法并不要求善意取得赃款的债权人一定要参加刑事诉讼,不参加诉讼不影响判令其退出取得的赃款。”
意见二:主张保护善意第三人利益,赃款赃物已由第三人善意取得时,不再进行追缴,由被告人退赔被害人。⑩其中早期的几个文件主张将赃款赃物为公共财产时,应作特别考虑,其他情形下的赃款赃物如已由第三人善意取得,不再进行追缴。显然这种意见带有时代的烙印,强调对公共财产的特别保护,已经与现代的财产保护理念不符,笔者认为它实际仍应归入支持赃款赃物善意取得的一类。
最高人民法院的上述答复及司法解释对违法所得是否能善意取得的问题没有给出答案:
1.各司法解释的适用范围不尽相同,立法主体也不尽相同
司法解释的适用范围均不相同,如诈骗案件中赃物的善意取得问题,盗窃抢劫机动车案件中机动车的善意取得问题。立法主体由最高人民法院单独制定,或与其他部门(公安部门、财政部门等)共同制定的。
2、各司法解释及答复的内容语焉不详
各司法解释及答复对违法所得是否能善意取得的问题,均只给出结论,没有理由的说明。同一时期的司法解释及答复对违法所得善意取得问题的观点也不一致。它们都一致认定在第三人知道系赃款赃物而取得的情况应予以追缴,对第三人系善意的情况观点对立,但是却没有对何为“善意”作出界定,也没有说明此处的善意取得是否就是等同于民事法上的善意取的制度。
3.由于我国并没有案例法的传统,最高人民法院对具体案件的答复也不具有先例的作用。
(三)《物权法》第107条的规定
我國于2007年3月新颁布的《物权法》(2007年10月1日生效)首次明确规定了善意取得制度,而第107条是善意取得制度的例外。
《物权法》第107条:所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的,权利人有权向无处分权人请求损害赔偿,或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物。
有学者认为,从本条内容来看,物权法已经明确将赃物排除在善意取得制度的适用范围之外。
笔者不能认同上述解读,首先,第107条明确规定了遗失物为善意取得制度的例外,所谓遗失物,系指非基于占有人的意思而丧失占有,现又无人占有,且并非无主的动产。尽管赃物与遗失物均属于违背原所有人的意愿丧失占有并流转至第三人之手,但赃物是否能归于遗失物的范畴仍是一个有待求证的问题。其次,最高人民法院的司法解释中并没有对赃款与赃物作区分处理,但赃款作为钱款实质上就是人民币,它作为一种特殊的一般种类物,能否仅因为它作为赃款而被特定化就涉及善意取得制度的适用问题,理论及实践上都存在困难。
二、违法所得善意取得问题的困境
(一)对善意第三人追缴赃款赃物的困境
1.依据《刑法》第64条的规定:犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔。而违法所得流转与善意第三人之手时,司法机关要追缴的对象不是犯罪分子本人,而是对犯罪分子享有合法债权、对赃款赃物享有合法受让权的法人或自然人(第一部分中的几种情形均是如此),在善意第三人未参加诉讼的情况下,判决其承担义务与人民法院进行诉讼的基本原则是不相符的。
2.在刑事审判实践中,如果第三人明知是赃款赃物而帮助隐藏、转移或存放的,可以追究他们的刑事责任,将赃款赃物予以追缴也是没有争议的。但善意第三人在正常交易的情况下受让赃款赃物,其对赃款赃物的权利也是合法的,应受到法律保护,这种权利与被害人应受到保护的权利是平等的,在毫无法律依据的前提下对其善意取得的赃款赃物予以追缴违背法律的公正要求。
(二)对善意第三人不予追缴赃款赃物的困境
被告人以不法手段获取的赃款赃物,由于其手段的非法性,并不影响被害人对赃款赃物继续享有所有权,应受到法律保护。被告人在将赃款赃物转让给善意第三人时,其并不具有合法的处置权,因此即使善意第三人取得赃款赃物,原权利人依然享有对赃款赃物的合法权利。
三、违法所得善意取得问题的出路
(一)对犯罪违法所得分类处理,有条件的承认善意第三人善意取得
所谓犯罪分子违法所得的一切财物,是指犯罪分子因实施犯罪活动,而取得的全部财物,包括金钱或者物品,如盗窃所得到的金钱或者物品,贪污得到的金钱或者物品等。”至于“犯罪违法所得”的范围,有学者认为应当包括:(一)犯罪产生之物,即由犯罪行为制造出来的物。如伪造文书罪中的伪造文书、伪造有价证券罪中伪造的有价证券。(二)作为犯罪报酬取得之物,是指犯人由于实施了某种犯罪行为,而获取的报酬性利益。(三)犯罪行为取得之物,即犯罪收益,包括盗窃、诈骗、抢劫所得的财产,上述资产的孳息也应当计入犯罪收益。只有在第三类犯罪所得赃款赃物出现善意第三人情况下才承认善意取得制度。
(二)明确刑事追缴没收的地位
实践中,许多人对“没收”、“追缴”、“责令退赔”三项措施的性质都有疑问,有人认为是实体性处分,有人认为是程序性处分;有人认为是实体性处分,有人认为它们是“准刑罚”,有人认为是一种刑事附随行为。刑事追缴没收等措施的性质的不确定状态也使得违法所得善意取得问题成为未决问题的因素之一。
按照《中华人民共和国刑法释义》,刑事追缴没收是刑事诉讼过程中司法机关采取的一种强制处理方法。但是,“强制处理方法”的表述并未载于刑法典中,也正因如此,刑事没收追缴一方面缺乏具体的规则指引,司法机关的没收追缴程序该如何规范、被害人的财产权益如何充分保障、犯罪嫌疑人、被告人有何抗辩、救济渠道,另一方面刑事追缴没收程序被边缘化,在出现本文第一部分所述的赃款用于购买彩票的情形时,赃款的处理完全走出了司法程序规则之外。
(三)完善被害人国家补偿制度
被害人国家补偿是指在被害人的损失不能通过刑事附带民事诉讼获得补偿或损失过大的情况下由国家给与一定补偿的制度。通过该制度,可以进一步恢复被犯罪分子破坏的社会秩序,其与有条件的善意取得制度结合起来,更全面的保护被害人的利益。被害人国家补偿制度在我国尚未建立,但大量学者及司法工作者均支持建立该制度。
建立国家补偿制度的依据是:
其一,根据卢梭《社会契约论》一书中的观点,公民个人依契约将自己的权利交给国家来行使,国家理应切实保护公民的利益和权利不受侵害,如国家未尽到职责,导致公民成为被害人,在被害人不能从罪犯那里获得赔偿时,国家就要承担由此产生的后果,即国家基于契约义务应予以公民以经济补偿。
其二,个人的自由、平等和安全属于公共福利中的重要内容,国家负有增进社会公共福利以确保公民基本需要的职责。当公民遭到犯罪侵害,且犯罪行为人没有能力予以赔偿的时候,国家理应运用社会福利机制予以救济,使被害人摆脱困境,并以此消除被害人可能仇视社会、报复社会的因素,使整个社会变得更加安全。
正是基于上述原因,1956年,被害人学的创始人本雅明·门德尔松倡导应予被害人以适当的补偿——如果被害人未能从加害者那里获得赔偿,有权要求国家给予赔偿。1963年10月25日,新西兰率先颁布了世界上第一部《刑事被害补偿法》(1964年1月1日正式生效)。1964年,英国也颁布了《刑事伤害补偿计划》。亚洲的日本与韩国,也分别于1980年和1986年,建立了刑事被害人国家补偿制度。
建立刑事被害人国家补偿制度,有利于使被害人摆脱困境,以积极的心态走出阴影,使社会更加和谐。
[注释]
①违法所得问题研究,竹莹莹,《西南政法学院学报》2005年第七卷第1期.
②(www.thebeijingnews.com · 2007-3-20 7:27:33 · 来源: 新京报)健力宝原董事长张海涉嫌职务侵占罪、挪用资金一案,一审宣判后被告人张海上诉理由中的重要一条就是:原判决要追缴赃款却不追查赃款的流向和最终下落,其被诉职务侵占和挪用的资金被用来购买了股权,现健力宝董事长叶红获得的购买股权的上亿元的收入就是赃款,但是法院并未对此笔赃款进行追缴。
③某自收自支的国有事业单位,在经济往来中账外暗中收受他人回扣,单位领导将该回扣作为年终奖金福利发放给单位全体职工。后该单位因涉嫌单位受贿罪被检察机关立案查处,当涉及到退赃问题时,该单位的职工以不知道赃款来源,自己所分得的奖金系自己劳动所得为由拒绝退出赃款,并提出单位每年都有分年終奖金的,单位领导将非法所得拿来作奖金发放系领导的责任,他们没理由退出自己应得的奖金。
④⑤⑥胡康生、朗胜主编:《中华人民共和国刑法释义》(2004年第2版),法律出版社2004年版,第62页。
⑦《德国刑法上的追缴与没收:规范的基础、结构及其适用》,樊文.
⑧《刑民交叉案件审理的基本思路》何帆,中国法制出版社,2007年3月版,第297页.
⑨(1)1951年11月22日,最高人民法院《最高人民法院关于善意非直接由所有人手中取得之所有权应否保护的问题的复函》“财物所有人遗失财物或被盗窃,并不影响其所有权,……。因甲的猪是由于乙的窃取,再转手出售于丁,甲尚未失所有权;故虽丁是不知情的第三人,甲对丁买得的猪仍有请求返还之权。” (2)1998年4月21日《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,将单位进行走私或其他犯罪活动所得财物以签订经济合同的方法予以销售,买方明知或者应当知道的,如因此造成经济损失,其损失由买方自负。但是,如果买方不知该经济合同的标的物是犯罪行为所得财物而购买的,卖方对买方所造成的经济损失应当承担民事责任。”罪犯对善意买主的经济损失承担民事责任,言下之意,善意买主应当将标的物返还或上缴.
⑩1996年12月24日《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》“行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的,如果对方明知是诈骗财物而收取,属恶意取得,应当一律予以追缴;如确属善意取得,则不再追缴。”
[作者简介]牛书,女,河北魏县人,中山大学民商法在职研究生,现任广州港务局办公室科员。
本文拟从现行法律规定的内容入手,结合刑事追缴没收制度的功能和性质及善意取得制度的理论分歧进行分析,进而提出对上述问题的应对之策。
[关键词]违法所得;刑事追缴没收;善意取得
引言
2007年4月15日河北邯郸农业银行金库发现被盗,银行一共被盗走5100万元人民币,两名犯罪嫌疑人被抓获后交代两人从去年开始陆续从金库中盗取现金4300万元购买彩票。就这笔购买彩票的赃款是否要予以追缴的问题,河北省体彩中心市场部副主任赵穗峰明确表示,已经购买了彩票的赃款决不会再返还银行。“退还已经购买彩票的赃款,这既没有相关规定,也没有先例。这笔钱必须上交中央财政后,再由国家处理”。赃款是否应当归还被盗银行,确是一个值得思考的问题。实际生活中还有很多类似情况,如赃款用于购买股票,②赃款用于单位职工福利发放,③赃款用于偿还第三人合法债务,将赃物转让给第三人等,对这些情况下的赃款赃物是否应予以追缴没收均是司法实践中不容回避的问题。而体彩中心负责人的发言也道出了赃款赃物追缴制度的尴尬现状:一方面缺乏法律的明确规定,另一方面很多情形下都倾向于在法律体系外解决赃款赃物处理问题。
一、现行法律对违法所得善意取得问题的规定
当违法所得的赃款赃物通过正常的交易行为转入善意第三人之手,是否能对转入善意第三人之手的赃款赃物继续进行追缴,现有的法律规定语焉不详,并没有一个明确的态度。
(一)《刑法》第64条的规定
《刑法》第64条规定:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。”此条对犯罪分子的违法所得的处理规定了三种措施:追缴、责令退赔与没收。其中,责令退赔,是指犯罪分子已将违法所得挥霍、使用或者毁坏的,应按违法所得财物的价值退赔。④而没收所针对的则是犯罪分子本人所有的犯罪工具及违禁品。因此,这两种方式下所针对的赃款赃物及犯罪工具等均是在尚未转移到第三人的情形,不属于本文所讨论的范围。
违法所得流转至第三人之手时,便存在是对其进行追缴还是适用善意取得制度的问题。《中华人民共和国刑法释义》认为:“所谓追缴,是指将犯罪分子的违法所得强制收归国有。如在刑事诉讼过程中,对犯罪分子的违法所得进行追查、收缴;对于在办案过程中发现的犯罪分子已转移、隐藏的赃物追查下落,予以追缴。”⑤此解释中的“转移”是否包括赃款赃物流转至第三人之手的情形?笔者以为这里的转移只能界定为赃款赃物仍然为犯罪分子所控制的转移,最终的受益人仍然为犯罪分子本人,例如,物理位置上的变化,转交亲友保存等。它不包括通过正常途径转让所有权至第三人的情况。
因此,从这个解释可以得出,追缴的对象为犯罪分子本人,当赃款赃物已为犯罪分子通过正常的交易手段流入善意的第三人时,则不属于追缴的范围。
那么赃款赃物流转至第三人之手是否属于责令退赔的情形?《中华人民共和国刑法释义》对“责令退赔”的解释是:“责令退赔,是指犯罪分子已将违法所得挥霍、使用或者毁坏的,也要责令其按违法所得财物的价值退赔。”⑥
“挥霍、使用”赃款赃物是否包括其正常流转至第三人的情形,从内容来看并不明确。从其目的来看,责令退赔的目的主要是为了保护公私财产,不让犯罪分子在经济上占便宜,不能让犯罪得到酬劳。⑦而且责令退赔的适用必须有一个前提条件,即被告人有其他财产可供赔偿。如果没有其他财产可供赔偿,责令退赔就不能实现。责令退赔作为司法机关的一项附带性工作,不同于民事赔偿判决,不能在被告人无赔偿能力情况下判决责令退赔,然后交给执行庭执行。责令退赔是使被侵害的公司财物恢复原状的一种强制措施,是公安、检察、法院三机关在侦查、起诉、审判工作中的一项职责。⑧现实情况通常也是被告人并没有其他财产可供赔偿的情况,是保护被害人的利益予以追缴违法所得还是承认第三人善意取得成为不能回避的难题。
依据《刑法》第64条的规定内容来看,并不能解决赃款赃物流转于第三人之手时如何处理的问题。
(二)最高人民法院司法解释及答复的规定
最高人民法院做出的一些司法解释及对具体案件的答复屡有涉及到是否能追缴善意第三人所获之赃款赃物的问题。它们主要形成了两种对立的意见:
意见一:主张保护被害人利益,对赃款赃物应予追缴,不承认第三人善意取得。⑨最典型的就是1992年8月26日《最高人民法院研究室关于对诈骗后抵债的赃款能否判决追缴问题的电话答复》:“赃款赃物的追缴并不限于犯罪分子本人,对犯罪分子转移、隐匿、抵债的,均应顺着赃款赃物的流向,一追到底,即使是享有债权的人善意取得的赃款,也应追缴。刑法并不要求善意取得赃款的债权人一定要参加刑事诉讼,不参加诉讼不影响判令其退出取得的赃款。”
意见二:主张保护善意第三人利益,赃款赃物已由第三人善意取得时,不再进行追缴,由被告人退赔被害人。⑩其中早期的几个文件主张将赃款赃物为公共财产时,应作特别考虑,其他情形下的赃款赃物如已由第三人善意取得,不再进行追缴。显然这种意见带有时代的烙印,强调对公共财产的特别保护,已经与现代的财产保护理念不符,笔者认为它实际仍应归入支持赃款赃物善意取得的一类。
最高人民法院的上述答复及司法解释对违法所得是否能善意取得的问题没有给出答案:
1.各司法解释的适用范围不尽相同,立法主体也不尽相同
司法解释的适用范围均不相同,如诈骗案件中赃物的善意取得问题,盗窃抢劫机动车案件中机动车的善意取得问题。立法主体由最高人民法院单独制定,或与其他部门(公安部门、财政部门等)共同制定的。
2、各司法解释及答复的内容语焉不详
各司法解释及答复对违法所得是否能善意取得的问题,均只给出结论,没有理由的说明。同一时期的司法解释及答复对违法所得善意取得问题的观点也不一致。它们都一致认定在第三人知道系赃款赃物而取得的情况应予以追缴,对第三人系善意的情况观点对立,但是却没有对何为“善意”作出界定,也没有说明此处的善意取得是否就是等同于民事法上的善意取的制度。
3.由于我国并没有案例法的传统,最高人民法院对具体案件的答复也不具有先例的作用。
(三)《物权法》第107条的规定
我國于2007年3月新颁布的《物权法》(2007年10月1日生效)首次明确规定了善意取得制度,而第107条是善意取得制度的例外。
《物权法》第107条:所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的,权利人有权向无处分权人请求损害赔偿,或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物。
有学者认为,从本条内容来看,物权法已经明确将赃物排除在善意取得制度的适用范围之外。
笔者不能认同上述解读,首先,第107条明确规定了遗失物为善意取得制度的例外,所谓遗失物,系指非基于占有人的意思而丧失占有,现又无人占有,且并非无主的动产。尽管赃物与遗失物均属于违背原所有人的意愿丧失占有并流转至第三人之手,但赃物是否能归于遗失物的范畴仍是一个有待求证的问题。其次,最高人民法院的司法解释中并没有对赃款与赃物作区分处理,但赃款作为钱款实质上就是人民币,它作为一种特殊的一般种类物,能否仅因为它作为赃款而被特定化就涉及善意取得制度的适用问题,理论及实践上都存在困难。
二、违法所得善意取得问题的困境
(一)对善意第三人追缴赃款赃物的困境
1.依据《刑法》第64条的规定:犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔。而违法所得流转与善意第三人之手时,司法机关要追缴的对象不是犯罪分子本人,而是对犯罪分子享有合法债权、对赃款赃物享有合法受让权的法人或自然人(第一部分中的几种情形均是如此),在善意第三人未参加诉讼的情况下,判决其承担义务与人民法院进行诉讼的基本原则是不相符的。
2.在刑事审判实践中,如果第三人明知是赃款赃物而帮助隐藏、转移或存放的,可以追究他们的刑事责任,将赃款赃物予以追缴也是没有争议的。但善意第三人在正常交易的情况下受让赃款赃物,其对赃款赃物的权利也是合法的,应受到法律保护,这种权利与被害人应受到保护的权利是平等的,在毫无法律依据的前提下对其善意取得的赃款赃物予以追缴违背法律的公正要求。
(二)对善意第三人不予追缴赃款赃物的困境
被告人以不法手段获取的赃款赃物,由于其手段的非法性,并不影响被害人对赃款赃物继续享有所有权,应受到法律保护。被告人在将赃款赃物转让给善意第三人时,其并不具有合法的处置权,因此即使善意第三人取得赃款赃物,原权利人依然享有对赃款赃物的合法权利。
三、违法所得善意取得问题的出路
(一)对犯罪违法所得分类处理,有条件的承认善意第三人善意取得
所谓犯罪分子违法所得的一切财物,是指犯罪分子因实施犯罪活动,而取得的全部财物,包括金钱或者物品,如盗窃所得到的金钱或者物品,贪污得到的金钱或者物品等。”至于“犯罪违法所得”的范围,有学者认为应当包括:(一)犯罪产生之物,即由犯罪行为制造出来的物。如伪造文书罪中的伪造文书、伪造有价证券罪中伪造的有价证券。(二)作为犯罪报酬取得之物,是指犯人由于实施了某种犯罪行为,而获取的报酬性利益。(三)犯罪行为取得之物,即犯罪收益,包括盗窃、诈骗、抢劫所得的财产,上述资产的孳息也应当计入犯罪收益。只有在第三类犯罪所得赃款赃物出现善意第三人情况下才承认善意取得制度。
(二)明确刑事追缴没收的地位
实践中,许多人对“没收”、“追缴”、“责令退赔”三项措施的性质都有疑问,有人认为是实体性处分,有人认为是程序性处分;有人认为是实体性处分,有人认为它们是“准刑罚”,有人认为是一种刑事附随行为。刑事追缴没收等措施的性质的不确定状态也使得违法所得善意取得问题成为未决问题的因素之一。
按照《中华人民共和国刑法释义》,刑事追缴没收是刑事诉讼过程中司法机关采取的一种强制处理方法。但是,“强制处理方法”的表述并未载于刑法典中,也正因如此,刑事没收追缴一方面缺乏具体的规则指引,司法机关的没收追缴程序该如何规范、被害人的财产权益如何充分保障、犯罪嫌疑人、被告人有何抗辩、救济渠道,另一方面刑事追缴没收程序被边缘化,在出现本文第一部分所述的赃款用于购买彩票的情形时,赃款的处理完全走出了司法程序规则之外。
(三)完善被害人国家补偿制度
被害人国家补偿是指在被害人的损失不能通过刑事附带民事诉讼获得补偿或损失过大的情况下由国家给与一定补偿的制度。通过该制度,可以进一步恢复被犯罪分子破坏的社会秩序,其与有条件的善意取得制度结合起来,更全面的保护被害人的利益。被害人国家补偿制度在我国尚未建立,但大量学者及司法工作者均支持建立该制度。
建立国家补偿制度的依据是:
其一,根据卢梭《社会契约论》一书中的观点,公民个人依契约将自己的权利交给国家来行使,国家理应切实保护公民的利益和权利不受侵害,如国家未尽到职责,导致公民成为被害人,在被害人不能从罪犯那里获得赔偿时,国家就要承担由此产生的后果,即国家基于契约义务应予以公民以经济补偿。
其二,个人的自由、平等和安全属于公共福利中的重要内容,国家负有增进社会公共福利以确保公民基本需要的职责。当公民遭到犯罪侵害,且犯罪行为人没有能力予以赔偿的时候,国家理应运用社会福利机制予以救济,使被害人摆脱困境,并以此消除被害人可能仇视社会、报复社会的因素,使整个社会变得更加安全。
正是基于上述原因,1956年,被害人学的创始人本雅明·门德尔松倡导应予被害人以适当的补偿——如果被害人未能从加害者那里获得赔偿,有权要求国家给予赔偿。1963年10月25日,新西兰率先颁布了世界上第一部《刑事被害补偿法》(1964年1月1日正式生效)。1964年,英国也颁布了《刑事伤害补偿计划》。亚洲的日本与韩国,也分别于1980年和1986年,建立了刑事被害人国家补偿制度。
建立刑事被害人国家补偿制度,有利于使被害人摆脱困境,以积极的心态走出阴影,使社会更加和谐。
[注释]
①违法所得问题研究,竹莹莹,《西南政法学院学报》2005年第七卷第1期.
②(www.thebeijingnews.com · 2007-3-20 7:27:33 · 来源: 新京报)健力宝原董事长张海涉嫌职务侵占罪、挪用资金一案,一审宣判后被告人张海上诉理由中的重要一条就是:原判决要追缴赃款却不追查赃款的流向和最终下落,其被诉职务侵占和挪用的资金被用来购买了股权,现健力宝董事长叶红获得的购买股权的上亿元的收入就是赃款,但是法院并未对此笔赃款进行追缴。
③某自收自支的国有事业单位,在经济往来中账外暗中收受他人回扣,单位领导将该回扣作为年终奖金福利发放给单位全体职工。后该单位因涉嫌单位受贿罪被检察机关立案查处,当涉及到退赃问题时,该单位的职工以不知道赃款来源,自己所分得的奖金系自己劳动所得为由拒绝退出赃款,并提出单位每年都有分年終奖金的,单位领导将非法所得拿来作奖金发放系领导的责任,他们没理由退出自己应得的奖金。
④⑤⑥胡康生、朗胜主编:《中华人民共和国刑法释义》(2004年第2版),法律出版社2004年版,第62页。
⑦《德国刑法上的追缴与没收:规范的基础、结构及其适用》,樊文.
⑧《刑民交叉案件审理的基本思路》何帆,中国法制出版社,2007年3月版,第297页.
⑨(1)1951年11月22日,最高人民法院《最高人民法院关于善意非直接由所有人手中取得之所有权应否保护的问题的复函》“财物所有人遗失财物或被盗窃,并不影响其所有权,……。因甲的猪是由于乙的窃取,再转手出售于丁,甲尚未失所有权;故虽丁是不知情的第三人,甲对丁买得的猪仍有请求返还之权。” (2)1998年4月21日《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,将单位进行走私或其他犯罪活动所得财物以签订经济合同的方法予以销售,买方明知或者应当知道的,如因此造成经济损失,其损失由买方自负。但是,如果买方不知该经济合同的标的物是犯罪行为所得财物而购买的,卖方对买方所造成的经济损失应当承担民事责任。”罪犯对善意买主的经济损失承担民事责任,言下之意,善意买主应当将标的物返还或上缴.
⑩1996年12月24日《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》“行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的,如果对方明知是诈骗财物而收取,属恶意取得,应当一律予以追缴;如确属善意取得,则不再追缴。”
[作者简介]牛书,女,河北魏县人,中山大学民商法在职研究生,现任广州港务局办公室科员。