论文部分内容阅读
摘 要 网络点击合同作为当今使用最频繁的网络交易工具，是丰富人文生活、维护权利人利益、优化交易模式的主要方式。著作权限制制度是提高资源利用效率、实现利益平衡的制度设计。对追求利益的无限性、著作权限制的模糊性导致网络点击合同与著作权限制两者发生冲突。结合我国国情，引进强制性规定与控制网络点击合同的效力是解决两者冲突的有效途径。
关键词 网络点击合同 著作权限制 合理使用
作者简介：潘双，南京理工大学2013级民商法学。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）10-290-03
一、问题的提出
2013年8月中国消费者首次质疑跨国微软公司霸王条款并最终胜诉的案件，引起社会各界极大关注，为消费者津津乐道的案件究竟是怎么回事呢？
2006年7月，郭力发现安装连邦公司的软件必须同意的限制性条件中有很多对消费者不利。于是，他将微软公司起诉至北京市第一中级人民法院，请求确认限制条款无效。
一审中，法院确认了微软公司有4项条款符合我国消费者权益保护法、合同法规定的格式条款无效情形，确定该4项条款无效。但微软公司不服，北京高级人民法院经过调查审核，最终驳回上诉，维持原判 。历时7年终于落下完美谢幕。
本案争议的焦点在于：微软公司作为著作权人能否通过与消费者订立网上点击合同排除著作权限制规定，限缩了消费者的权利，免除了自己的责任？答案是否定的。可见，结合已有的制度规则和现实的制度需求，从理论上阐明网络点击合同与著作权限制冲突与协调的前提基础，总结两者冲突的表现形式及分析其原因，进而提出协调两者冲突的解决途径，有助于著作权人与消费者的利益平衡，完善我国著作权法。
二、冲突与协调的前提基础
（一）网络点击合同的合理性
点击合同（CliCk一WraP Contract）是指电子商务经营者为了重复使用而预先拟定的以电子数据形式规定合同当事人之间权利义务关系内容、用户以点击方式做出承诺以确立交易关系的合同。 美国学者杰瑞·刘认为，点击合同的另一种形式是阻止用户未经许可而访问网站的页面。 上述案例中，微软公司规定合同当事人权利义务关系，并要求购买软件的消费者在使用软件时先阅读协议内容，点击同意即表示合同关系确立。这里的协议就是网络点击合同。
现如今网络点击合同已经是电子商务中最频繁、最普遍的交易工具。它的先进性跃然纸上：第一，网络点击合同是丰富人文生活的重要手段。在信息过剩的时代，如何高效利用有价值的信息显得尤为重要 ，网络点击合同的出现提高了人们办事的效率，节省了时间，减轻了人民为寻找有价值信息的负担与费用。
第二，网络点击合同是权利人维权的有利工具。网络传播中复制成本的廉价加剧了对著作权利人的损害。著作权人通过与使用者订立网络点击合同，从而实现对使用者的控制，以保障作品在网络市场上的流通与传播。
第三，网络点击合同是交易模式优化的主要方式。有学者称：“点击合同作为格式合同的一种特殊形式，其产生与发展是在线交易这一新的交易模式与合同法在21世纪交融发展的重要标志之一。” 交易模式优化的必然结果是增加企业市场支配力。网络点击合同利用网络全球化、多元化的优势成为大型企业瓜分世界市场，形成垄断地位的秘密武器。
（二）著作权限制的正当性
著作权限制是指对著作权人享有的权利进行限制 。著作权限制产生的目的在于为了公众的利益而对私人权利加以限制 。它具有以下几点正当性：
首先，著作权限制是提高资源利用的最优模式。著作权限制意味着著作权人的权利只延伸到作品的某些使用，并且著作权的期限是有限的，它立足于作者等著作权人的利益与公众利益的一致性。 简言之，著作权只保护受著作权保护的作品，且只保护这类作品中某些使用。立法者用立法的方式将著作权限制确定下来，使有价值的信息能被公众所接触和使用。著作权限制设计的目的就是使著作权人和社会公众的效益最大化。
其次，著作权限制是实现利益平衡目标的制度设计。“版权是作者利益与使用者（亦即社会）利益之间的一种妥协。” 著作权限制既保护了著作权人的利益，又对作品使用者法定利益实施了保障。适度的限制能让创作者、消费者之间的利益相对平衡。
（三）两者并存的必然性
在网络飞速发展的今天，在网络中极低的复制成本与侵权的全球性，使著作权人面临了岌岌可危的地位。著作权人为了保护已有利益，必须选择限制授权的方式。而网络点击合同作为如今网络交易的最主要形式，自然被著作权人所引用。著作权法与合同法各自承载相应的制度功能，但两者又息息相关。著作权法规定权利人的相关权利及其限制，以实现文化创新与传播之间的平衡；合同法规范著作权利的流转，以促进作品的传播与利用 。
三、冲突的表现形式
（一）基本理念冲突
著作权的功能在于规范信息的制造与使用。著作权法是法定权，能较全面地保护权利人的权益。但为了降低交易成本，著作权通过制定著作权限制制度以推动利益平衡目标与公平正义追求的实现。而合同法的功能在于规范创设权利的流转。合同最重要的合同自由原则即赋予当事人能通过自由意志实现自我保护。
（二）对独创性标准的突破
作品的独创性，是指作者在创作作品的过程中投入了某种智力性劳动，创作出来的作品具有的最低限度创造性 。独创性标准是作品受著作权保护的实质性要件，各国均以其作为划定著作权范围的门槛。数字时代的著作权人越来越依赖合同法来维护自身利益，即通过网络点击合同创设限制接触信息的条款来补充著作权法的不足。
最典型的案例就是ProCD v.z Zeidenberg案。在该案中，诉讼标的是已进入公共领域的由原告编制的电话名录，但联邦法院仍以被告违背了原告的格式合同，判决被告承担违约责任。ProCD公司胜诉标志着美国在判例法上承认了利用许可使用合同保护商品化信息的效力。如今，利用网络点击合同突破著作权独创性门槛的情形更是比比皆是。例如豆丁网站经常将公共信息放在自己的平台上，要求消费者先支付一定费用；很多博主将一些时实新闻复制到自己的博客中，并标明著作权归自己所有。 （三）对合理使用制度的超越
合理使用是指在法定条件下，不征得权利人同意，且不向其支付报酬，基于正当目使用他人作品的合法行为。 合理使用是著作权法中赋予著作权人的权利与保留给使用人的权利是一种精心安排的权利组合 。对于著作权要件限制的独创性标准，网络点击合同尚能轻松规避，效力较低的著作权合理使用更难以逃脱被规避的命运 。
我国《著作权法》中规定的合理使用的情形，主要将个人基于欣赏、学习等日常生活需要而使用的规定为合理使用。在以技术保护措施为后盾的网络点击合同逐渐成为权利人实现自身权益的最佳选择之时，以个人复制与商业性复制来判断复制的合理性已然失灵 。个人能够自行交换和传播数字化的作品， 个人使用和商业性使用的界限逐渐消失。
四、冲突的原因考察
（一）利益的有限性与追求利益的无限性
众所周知，版权的历史是一部扩张的历史 。从世界上第一部版权法到现代各国的版权法与版权国际公约的演变，无一不是利益推动的结果。独创性理论、思想、表达二分法理论的提出无不服务于伦敦书商对垄断利润的追逐 。1761年书商公会正是出于此自导自演了Tonson v.Collins案。在该案中，布莱克斯顿认为一本图书可划分为学说的作品与机械的作品两个层次：机械作品即普通的文字，学说作品指思想与作者表达这些思想的语言 。
（二）著作权限制的模糊性与合同约定的自由性
著作权是法定的私权，我国《著作权法》就以列举的方式限定著作权限制的内容。著作权的保守体现在著作财产权的封闭性，这使网络中出现的新作品无所适从。其次，独创性各国认定标准不一致，英国是传统的“额头流汗”原则；美国创设了最低限度的创造性。我国对独创性的标准则是自己独立思考创作出来的作品。此外，对合理使用的判断只能由法院通过个案确定，法官的自由裁量权很大，不利于案件的公正审理。
网络点击合同作为合同运用于网络的一种特殊形式，把契约自由原则视为其基本原则。在网络中，只要消费者直接点击“同意”，即可认为消费者与著作权人订立了网络合同，且合同有效。郭力诉微软侵权案中，微软公司也是基于这种习惯思维认为：郭力自愿接受协议并安装使用了软件，双方已经就合同的条款达成了合意，因此该协议合法有效。
五、冲突的协调解决途径
（一）引进著作权强制性规则
在著作权法中引入一些强制性的限制条款能降低著作权限制的模糊性。1997年Tom Campbell提出了“鲍彻-坎贝尔议案”。欧盟在《计算机软件指令》中也规定了不可规避条款的三种情况。《欧盟数据库指令》规定了两项强制性条款 。
可见，美国与欧盟著作权都通过不可协商条款将限制与禁止著作权合理使用、反向工程、权利用尽等条款认定为无效。我国也可以借鉴和引用。立法者应在结合中国国情的基础上选择适用。笔者认为把只要涉及限制与禁止著作权合理使用、反向工程、权利用尽等条款的合同一刀切地认定为无效的做法是不合理的。著作权的目的在于鼓励创造，促进文化传播，合理使用制度畅通无阻固然能给消费者提供充足接触作品的机会；但利益是有效的，必然会出现无度适用作品、不正当竞争的局面。无论哪一种对社会、对消费者更对著作权人都是弊大于利的。所以，为了尽量避免悲剧的发生，在引进制度、制定规则时应留足一定的弹性空间，来减少不良局面的发生的几率。综上，笔者认为，在我国《著作权法》中可以增加强制性限制的规定，把有限制、禁止合理使用、权利用尽等条款合同认定为无效，但有补充例外条件。
（二）控制网络点击合同效力
由于法院确认网络点击合同的效力是直接导致著作权限制制度受损的重要因素，所以有必要对网络点击合同的效力进行控制。
首先，立法控制。订立网络点击合同时，可强制合同提供人提供交易的必要信息，并且要求注意条款的提示方法，给予相对
关键词 网络点击合同 著作权限制 合理使用
作者简介：潘双，南京理工大学2013级民商法学。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）10-290-03
一、问题的提出
2013年8月中国消费者首次质疑跨国微软公司霸王条款并最终胜诉的案件，引起社会各界极大关注，为消费者津津乐道的案件究竟是怎么回事呢？
2006年7月，郭力发现安装连邦公司的软件必须同意的限制性条件中有很多对消费者不利。于是，他将微软公司起诉至北京市第一中级人民法院，请求确认限制条款无效。
一审中，法院确认了微软公司有4项条款符合我国消费者权益保护法、合同法规定的格式条款无效情形，确定该4项条款无效。但微软公司不服，北京高级人民法院经过调查审核，最终驳回上诉，维持原判 。历时7年终于落下完美谢幕。
本案争议的焦点在于：微软公司作为著作权人能否通过与消费者订立网上点击合同排除著作权限制规定，限缩了消费者的权利，免除了自己的责任？答案是否定的。可见，结合已有的制度规则和现实的制度需求，从理论上阐明网络点击合同与著作权限制冲突与协调的前提基础，总结两者冲突的表现形式及分析其原因，进而提出协调两者冲突的解决途径，有助于著作权人与消费者的利益平衡，完善我国著作权法。
二、冲突与协调的前提基础
（一）网络点击合同的合理性
点击合同（CliCk一WraP Contract）是指电子商务经营者为了重复使用而预先拟定的以电子数据形式规定合同当事人之间权利义务关系内容、用户以点击方式做出承诺以确立交易关系的合同。 美国学者杰瑞·刘认为，点击合同的另一种形式是阻止用户未经许可而访问网站的页面。 上述案例中，微软公司规定合同当事人权利义务关系，并要求购买软件的消费者在使用软件时先阅读协议内容，点击同意即表示合同关系确立。这里的协议就是网络点击合同。
现如今网络点击合同已经是电子商务中最频繁、最普遍的交易工具。它的先进性跃然纸上：第一，网络点击合同是丰富人文生活的重要手段。在信息过剩的时代，如何高效利用有价值的信息显得尤为重要 ，网络点击合同的出现提高了人们办事的效率，节省了时间，减轻了人民为寻找有价值信息的负担与费用。
第二，网络点击合同是权利人维权的有利工具。网络传播中复制成本的廉价加剧了对著作权利人的损害。著作权人通过与使用者订立网络点击合同，从而实现对使用者的控制，以保障作品在网络市场上的流通与传播。
第三，网络点击合同是交易模式优化的主要方式。有学者称：“点击合同作为格式合同的一种特殊形式，其产生与发展是在线交易这一新的交易模式与合同法在21世纪交融发展的重要标志之一。” 交易模式优化的必然结果是增加企业市场支配力。网络点击合同利用网络全球化、多元化的优势成为大型企业瓜分世界市场，形成垄断地位的秘密武器。
（二）著作权限制的正当性
著作权限制是指对著作权人享有的权利进行限制 。著作权限制产生的目的在于为了公众的利益而对私人权利加以限制 。它具有以下几点正当性：
首先，著作权限制是提高资源利用的最优模式。著作权限制意味着著作权人的权利只延伸到作品的某些使用，并且著作权的期限是有限的，它立足于作者等著作权人的利益与公众利益的一致性。 简言之，著作权只保护受著作权保护的作品，且只保护这类作品中某些使用。立法者用立法的方式将著作权限制确定下来，使有价值的信息能被公众所接触和使用。著作权限制设计的目的就是使著作权人和社会公众的效益最大化。
其次，著作权限制是实现利益平衡目标的制度设计。“版权是作者利益与使用者（亦即社会）利益之间的一种妥协。” 著作权限制既保护了著作权人的利益，又对作品使用者法定利益实施了保障。适度的限制能让创作者、消费者之间的利益相对平衡。
（三）两者并存的必然性
在网络飞速发展的今天，在网络中极低的复制成本与侵权的全球性，使著作权人面临了岌岌可危的地位。著作权人为了保护已有利益，必须选择限制授权的方式。而网络点击合同作为如今网络交易的最主要形式，自然被著作权人所引用。著作权法与合同法各自承载相应的制度功能，但两者又息息相关。著作权法规定权利人的相关权利及其限制，以实现文化创新与传播之间的平衡；合同法规范著作权利的流转，以促进作品的传播与利用 。
三、冲突的表现形式
（一）基本理念冲突
著作权的功能在于规范信息的制造与使用。著作权法是法定权，能较全面地保护权利人的权益。但为了降低交易成本，著作权通过制定著作权限制制度以推动利益平衡目标与公平正义追求的实现。而合同法的功能在于规范创设权利的流转。合同最重要的合同自由原则即赋予当事人能通过自由意志实现自我保护。
（二）对独创性标准的突破
作品的独创性，是指作者在创作作品的过程中投入了某种智力性劳动，创作出来的作品具有的最低限度创造性 。独创性标准是作品受著作权保护的实质性要件，各国均以其作为划定著作权范围的门槛。数字时代的著作权人越来越依赖合同法来维护自身利益，即通过网络点击合同创设限制接触信息的条款来补充著作权法的不足。
最典型的案例就是ProCD v.z Zeidenberg案。在该案中，诉讼标的是已进入公共领域的由原告编制的电话名录，但联邦法院仍以被告违背了原告的格式合同，判决被告承担违约责任。ProCD公司胜诉标志着美国在判例法上承认了利用许可使用合同保护商品化信息的效力。如今，利用网络点击合同突破著作权独创性门槛的情形更是比比皆是。例如豆丁网站经常将公共信息放在自己的平台上，要求消费者先支付一定费用；很多博主将一些时实新闻复制到自己的博客中，并标明著作权归自己所有。 （三）对合理使用制度的超越
合理使用是指在法定条件下，不征得权利人同意，且不向其支付报酬，基于正当目使用他人作品的合法行为。 合理使用是著作权法中赋予著作权人的权利与保留给使用人的权利是一种精心安排的权利组合 。对于著作权要件限制的独创性标准，网络点击合同尚能轻松规避，效力较低的著作权合理使用更难以逃脱被规避的命运 。
我国《著作权法》中规定的合理使用的情形，主要将个人基于欣赏、学习等日常生活需要而使用的规定为合理使用。在以技术保护措施为后盾的网络点击合同逐渐成为权利人实现自身权益的最佳选择之时，以个人复制与商业性复制来判断复制的合理性已然失灵 。个人能够自行交换和传播数字化的作品， 个人使用和商业性使用的界限逐渐消失。
四、冲突的原因考察
（一）利益的有限性与追求利益的无限性
众所周知，版权的历史是一部扩张的历史 。从世界上第一部版权法到现代各国的版权法与版权国际公约的演变，无一不是利益推动的结果。独创性理论、思想、表达二分法理论的提出无不服务于伦敦书商对垄断利润的追逐 。1761年书商公会正是出于此自导自演了Tonson v.Collins案。在该案中，布莱克斯顿认为一本图书可划分为学说的作品与机械的作品两个层次：机械作品即普通的文字，学说作品指思想与作者表达这些思想的语言 。
（二）著作权限制的模糊性与合同约定的自由性
著作权是法定的私权，我国《著作权法》就以列举的方式限定著作权限制的内容。著作权的保守体现在著作财产权的封闭性，这使网络中出现的新作品无所适从。其次，独创性各国认定标准不一致，英国是传统的“额头流汗”原则；美国创设了最低限度的创造性。我国对独创性的标准则是自己独立思考创作出来的作品。此外，对合理使用的判断只能由法院通过个案确定，法官的自由裁量权很大，不利于案件的公正审理。
网络点击合同作为合同运用于网络的一种特殊形式，把契约自由原则视为其基本原则。在网络中，只要消费者直接点击“同意”，即可认为消费者与著作权人订立了网络合同，且合同有效。郭力诉微软侵权案中，微软公司也是基于这种习惯思维认为：郭力自愿接受协议并安装使用了软件，双方已经就合同的条款达成了合意，因此该协议合法有效。
五、冲突的协调解决途径
（一）引进著作权强制性规则
在著作权法中引入一些强制性的限制条款能降低著作权限制的模糊性。1997年Tom Campbell提出了“鲍彻-坎贝尔议案”。欧盟在《计算机软件指令》中也规定了不可规避条款的三种情况。《欧盟数据库指令》规定了两项强制性条款 。
可见，美国与欧盟著作权都通过不可协商条款将限制与禁止著作权合理使用、反向工程、权利用尽等条款认定为无效。我国也可以借鉴和引用。立法者应在结合中国国情的基础上选择适用。笔者认为把只要涉及限制与禁止著作权合理使用、反向工程、权利用尽等条款的合同一刀切地认定为无效的做法是不合理的。著作权的目的在于鼓励创造，促进文化传播，合理使用制度畅通无阻固然能给消费者提供充足接触作品的机会；但利益是有效的，必然会出现无度适用作品、不正当竞争的局面。无论哪一种对社会、对消费者更对著作权人都是弊大于利的。所以，为了尽量避免悲剧的发生，在引进制度、制定规则时应留足一定的弹性空间，来减少不良局面的发生的几率。综上，笔者认为，在我国《著作权法》中可以增加强制性限制的规定，把有限制、禁止合理使用、权利用尽等条款合同认定为无效，但有补充例外条件。
（二）控制网络点击合同效力
由于法院确认网络点击合同的效力是直接导致著作权限制制度受损的重要因素，所以有必要对网络点击合同的效力进行控制。
首先，立法控制。订立网络点击合同时，可强制合同提供人提供交易的必要信息，并且要求注意条款的提示方法，给予相对