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摘 要：随着社会的快速发展，成文法的稳定性明显不适应发展变化着的新形势，判例法虽具有很强的灵活性和社会适应力，能够有效弥补成文法的缺陷，但我国没有判例法的传统。如何在这两者之间寻求一个折衷点显得尤为重要。笔者认为这个折衷点就是指导性案例制度。本文拟从厘清判例法制度和指导性案例制度的区别入手，在讨论可行性的基础上提出指导性案例制度的初步构建设想。
关键词：指导性案例 司法公平 典型监督
当前，司法实务部门对加强案例指导一类制度的呼声很高，甚至已经有了很多先行的尝试，最高人民法院也将"案例指导制度研究"作为全国法院系统重大研究课题，许多权威媒体均加大了对法院典型案例的宣传和研究力度。因此，确有必要对案例指导制度中操作性的难点问题进行研究。
一、我国指导性案例制度与判例制度的比较
在我国司法实践中，"指导性案例"是指由最高人民法院依审判管理职能确立的、经适当程序确立并经适当形式公开发布的、具有典型监督和指导意义的、已经发生法律效力的裁判案例。"指导性案例"应当在指定的《最高人民法院公报》等权威的刊物上发布，它具有审判实务方面指引、导向的实际影响和具体、明确的指导作用，即，具有"事实上的拘束力"。"事实上的拘束力"是指：本级和下级法院必须充分注意并顾及，否则，如明显背离并造成裁判不公，案件有可能依照法定程序被撤销、改判或者被再审改判。这种危险，表面上看是因为明显背离了"指导性案例"，实质上却是通过"违反了明文规定的实体法和程序法"来实现的。"事实上的拘束力"，实际上就是从审判管理和司法方法角度给法官增加一种对"指导性案例"的强制性的注意义务，再绕道通过法定规则以实施惩戒。①
我国的案例指导制度是在保持我国以成文法作为主要法律渊源和审判依据的前提下，有选择性地确立指导性案例，以后相同或类似事实的案件，在论理部分，适用法律以及裁量幅度等方面要以指导性案例为参照进行判决。而英美法系的判例法实际上是把立法活动和审判活动融为一体。厘清这种区别，对于下面讨论在我国司法实践中适用指导性案例制度的可行性具有重要意义。
二、指导性案例适用的可行性分析
㈠建立案例指导制度是弥补成文法不足之需要
相对于判例法，成文法有它自身的优点，如统一和集中，明确和稳定，便于理解和适用等。但是它的缺陷也是显而易见的。首先，制定法也不可能包揽社会生活的各个方面与各个细节，不可能自动适应变化了的社会情况。其次，有些法律条文的语言表达无法达到立法本身的意图，在审判实践中各级法院的理解及适用也不一致。有些弹性较大的语言越解释越迷糊，诸如正当理由、显失公平等等。
㈡建立案例指导制度是节约司法成本的需要
如果我们实行案例指导制度，（1）"同样情况同样处理"是对公正的最原始、最基本、最重要的诊释。这样做对人民法院来讲，意味着判决效力的延伸，改变以前那种判决效力有限发挥的状况。（2）对人民大众来讲，一个个鲜明的指导性案例无疑是一个个生动的标准，为主体行为提供合理预期。知道遇到此类案件可以通过诉讼来维护自己的权益。
㈢建立案例指导制度是增强司法独立的需要
如果不对法官的自由裁量权进行有效的规制，必将为行政干预司法提供契机。建立案例指导制度，利用指导性案例，使法律条文的模糊含义得到明晰。毕竟，法官判案要以"法律为准绳"，对法官的自由裁量权进行有效的约束，防止自由裁量权的滥用，减少法官在判案过程中受行政机关干预，做出不合理不公平但合法判决的可能。
㈣建立案例指导制度是促进司法公平、维护司法权威的需要
实现"同案同判"，这是平等的体现，是正义的核心。而在我国现实的情况是即便是同一法院，对类似的前后两个案件的判决结果存在很大差异的情况也是时有出现的。出现这种尴尬的情况，不仅是对司法公正、法治统一的损害，而且也极大的损害了司法权威，降低了公众对司法判决的信任。
三、指导性案例制度构建中的几个问题
㈠选编的标准
目前，《最高人民法院公报》选编的案例主要有三个特性，即典型性、指导性和宣传性。笔者认为，作为具有普遍拘束力的指导性案例，应当从法律原则、法律适用、法律解释、指导意义等方面确立科学的选编标准。具体入选标准方面，确定为指导性案例的可以是至少具备下列条件之一者：（1）新类型案件，且案件缺乏有效的裁判规则。这里的裁判规则应作广义的理解，包括相关《立法法》所确定的各层次的法律规范也包括相关的立法和司法解释。而且也不能将缺乏有效的裁判规则理解为"尚无制定法律"②；（2）易发、多发案件，适用法律精当、有典型代表意义，确立的裁判规则具有指导价值；（3）疑难复杂案件，裁量准确、有突出借鉴意义；（4）有重大影响的案件，对维护司法公正和体现社会价值有相当现实意义；（5）其他类型案件，对如何具体适用法律条款有普遍指导意义。
㈡制作和发布的主体
在此问题上有不同的观点，一种观点认为，应当承认各级法院都具有制作和发布指导性案例的权力，只是它的拘束力的范围不同。第二种观点认为，只能由最高人民法院制作和发布指导性案例。第三种观点认为应根据不同的情况来区分指导性案例的制作和发布主体。凡属于立法性质的类推案例或者具有司法解释功能的指导案例，必须由最高人民法院制作。而对于仅具有参照指导性作用或者法制宣传作用的案例，则各级法院都有权制作和发布，但只可能对本辖区内的审判具有指导作用。③上述各种观点都不无道理。
笔者认为，只应由最高人民法院制作和发布指导性案例，其理由在于：第一、指导性案例的重要功能之一在于解释法律，而目前依据法律规定，只有最高人民法院享有司法解释的权力。第二、指导性案例应当少而精，注重质量而不是数量。如果允许各级法院都享有这一职能，设定主体不单一，必然导致指导性案例被滥发、滥用。第三、由于指导性案例常常具有填补法律漏洞的作用，如果各级法院都享有制作和发布的权力，很难保证指导性案例与立法的精神、目的和原则是相吻合的。 ㈢确立的程序
1、选报。各级人民法院的相关业务庭室都可以向其指导性案例的初选机构（如研究室等）报送相关的案例。该案例应当具备指导性案例的基本条件，如是根据非具体的裁判规则所做出的案例，已经发生法律效力的案例等。报送的案例应当附有相应的裁判要旨，说明裁判做出的基本逻辑和负载的裁判规则。法院内部的案例初选机构应当及时对相关业务庭室报来的案例采取适当的方式进行初选。初选的内容主要包括：是否符合指导性案例的基本要求；程序和实体的处理是否合法；裁判文书的内容和形式是否规范；裁判要旨是否妥当；该判决对同类案件的裁判是否具有指导作用等。同时，最高人民法院可以根据现实情况，对全国普遍存在的一些适用法律问题，有针对性的向全国各级法院征集案例。（2）审定。上述选报的案例，对于符合条件者，可以初选为指导性案例，提交本院审判委员会或指导性案例确认委员会初步审定。各级人民法院经过初审的案例，可以直接报送最高人民法院进行审定，也可以经过上级人民法院的审核后再报送最高人民法院审定。最高人民法院应当对指导性案例的报审程序做出具体的规定。鉴于最高人民法院公布的指导性案例对各级人民法院今后审理同类或者类似案件具有法律拘束力，所以，应明确最高人民法院的审核机构、审核内容、审核程序、审核时限等。我国之所以要建立指导性案例审核程序，主要考虑到以下几个方面：一是确保指导性案例的制作质量。目前，每年由各级人民法院制作的裁判文书多达数百万，有的与指导性案例的要求相去甚远。如果对指导性案例的制作缺乏适当的质量控制，最终将损害其价值和权威。二是方便指导性案例的选择适用。我国己经建立起制定法的基本框架，作为弥补制定法漏洞的指导性案例应当少而精，因为浩如烟海的指导性案例将使法官、律师以及当事人在选择时茫然不知所措。最高人民法院审核的内容主要包括：一是该候选案例在事实认定和审判程序方面是否正确、合法，二是该候选案例所创制的裁判规则是否符合基本法理或法律政策、法律原则；三是该候选案例对今后同类案件的裁判是否具有指导作用，四是该候选判例与先前己经公布的判例是否存在矛盾和冲突。
2、公布。对审定后的指导性案例，最高人民法院应当及时公布，公布主要涉及以下三个方面；一是公布的机关。指导性案例的公布机关只应是最高人民法院。二是公布的范围。指导性案例作为裁判规则，不仅法官需要对其了解，当事人也需要对其了解。所以，应当向全社会公布，而不应仅仅在本系统或本法院内部公布。郑州市中原区人民法院的先例判决最初仅仅在法院内部公布，后来才以公告的形式向社会公布，而天津市高级人民法院的判例从开始起就通过《天津审判》向社会公布。三是公布的形式。目前法院对案例的公布往往采用传统的纸制方式进行，即在有关法院公报或法制报刊上予以公布，或通过出版书籍的方式予以公布。建议最高人民法院出版《指导性案例》作为专门的专项公报。今后，随着指导性案例的增多，应当逐步采取现代的网络方式予以公布，同时建立起较为科学、完备、方便的检索系统。
3、废止。当指导性案例为其他新的法律解释观点所代替，或者因其他原因而失去指导性时确认该案例的机构可以根据下级法院、当事人的申请，或者依职权废止某一指导性案例。被废止的案例自废止后对其他案例不再具有指导性，但对于该案件当事人的效力不发生变化。
㈣案例指导制度的指导规则
1、指导性案例的效力
有的认为案例指导制度中的指导性案例目前尚不具有应然法律效力，但能够在我国的司法实践中通过被实践部门不断援引而发挥其实然法律效力，然后从实然逐渐过渡到应然效力。④有的认为指导性案例具有审判实务方面导向的实际影响和具体明确的指导作用，即具有事实上的约束力。⑤以上几种观点都没有真正明确指导性案例的法律效力。我国要建立案例指导制度就必须明确指导性案例的法律效力，使其具有明确的拘束力。⑥指导性案例的效力包括其在事实上和法律上的约束力，如果说《公报》发布的案例作为其前身己经在事实上以其很高的权威性而具有了一定约束力的话，那么作为更高要求的指导性案例就必须在法律上具有强制约束力的效力，这种法律效力对我国领域内的所有公民、对全国范围内的各级人民法院具体司法审判实践均发生约束作用，只有这样，指导性案例才能比《公报》发布的案例更好地适应我国社会生活的迅疾变化，才能在我国的司法审判实践中得到强制性的严格遵循。并且非经正当程序不得违背，如果没有被严格遵循，则可以成为提出上诉或者抗诉的理由。指导性案例的这种法律效力既是当代中国构建案例指导制度的重要逻辑前提，也正是当代中国案例指导制度的题中应有之义。其具体方法可由最高人民法院参照全国人大常委会《关于法律解释工作的决议》的精神做出规定，确定指导性案例的法律效力仅次于司法解释。
2、指导性案例的适用
有学者提出各级人民法院在具体的审判工作中参照适用指导性案例时应当如同适用司法解释一样在裁判文书中公开引用，以增强裁判文书的合法性和公开性。⑦笔者认为，法官在裁判文书中具体运用有关指导性案例的规则应该确定。我国的案例指导制度不同于英美法系的判例法，但又必须顾及指导性案例。应遵循指导性案例的法律要义并在说理部分中融入表述。案例指导制度的重心在于论证使用法律的合理性，其做出裁判的依据仍应是相应的法律条文。因此，后来的案件援引指导性案例时，引用的只是指导性案例判决所依据的法律条文规定，前后两案所引用的法律条文必须同一，但是应在判决书本院认为中注明指导性案例的案号和出处。
3、案例指导制度的救济措施
"没有救济就没有权利"，在案例指导制度中也同样如此。如果办案法官在审理案件时没有遵守指导性案例的判决应该怎么办？第一，在案件审理中当事人可以根据公布的指导性案例作为自己争辩的理由，裁判不符合或有违类似指导性案例所确立的规则，可以作为上诉、抗诉、或申诉的理由。第二，在法院内部建立相关责任制度以保证有限约束力，如建立管理性惩戒措施，对于裁判处理结果不公正且没有注意"指导性案例"的，可以规定给予相应的司法管理性的处分。并对错案依照法定程序处理，如果是尚未生效的一审判决，二审依照指导性案例中的法律要义予以改判。己经生效的判决，由上级或本级法院的审判委员会决定再审，通过再审予以纠正。
注释：
①陈灿平：《案例指导制度中操作性难点问题探讨》，载于《法学杂志》2006年第3期。
②武树臣：《论判例在我国法制建设中的地位》，《法学》，1986年第6期。
③王利明：《论中国判例制度的创建》，《判解研究》，人民法院出版社2000版，第15页。
④周佑勇：《作为过渡措施的案例指导制度》，《法学评论》，2006年第3期。
⑤王利明：《论中国判例制度的创建》，《判解研究》，人民法院出版社2001年版，第25页。
⑥蒋惠岭：《建立案例指导制度的几个具体问题》，《法律适用》，2004年第5期。
⑦王显德、何志：《论我国案例指导制度的构建》，《人民司法》，2005年第10期。
作者简介：俞琬，重庆市南岸区人民检察院公诉科干警，检察员，硕士研究生。
关键词：指导性案例 司法公平 典型监督
当前，司法实务部门对加强案例指导一类制度的呼声很高，甚至已经有了很多先行的尝试，最高人民法院也将"案例指导制度研究"作为全国法院系统重大研究课题，许多权威媒体均加大了对法院典型案例的宣传和研究力度。因此，确有必要对案例指导制度中操作性的难点问题进行研究。
一、我国指导性案例制度与判例制度的比较
在我国司法实践中，"指导性案例"是指由最高人民法院依审判管理职能确立的、经适当程序确立并经适当形式公开发布的、具有典型监督和指导意义的、已经发生法律效力的裁判案例。"指导性案例"应当在指定的《最高人民法院公报》等权威的刊物上发布，它具有审判实务方面指引、导向的实际影响和具体、明确的指导作用，即，具有"事实上的拘束力"。"事实上的拘束力"是指：本级和下级法院必须充分注意并顾及，否则，如明显背离并造成裁判不公，案件有可能依照法定程序被撤销、改判或者被再审改判。这种危险，表面上看是因为明显背离了"指导性案例"，实质上却是通过"违反了明文规定的实体法和程序法"来实现的。"事实上的拘束力"，实际上就是从审判管理和司法方法角度给法官增加一种对"指导性案例"的强制性的注意义务，再绕道通过法定规则以实施惩戒。①
我国的案例指导制度是在保持我国以成文法作为主要法律渊源和审判依据的前提下，有选择性地确立指导性案例，以后相同或类似事实的案件，在论理部分，适用法律以及裁量幅度等方面要以指导性案例为参照进行判决。而英美法系的判例法实际上是把立法活动和审判活动融为一体。厘清这种区别，对于下面讨论在我国司法实践中适用指导性案例制度的可行性具有重要意义。
二、指导性案例适用的可行性分析
㈠建立案例指导制度是弥补成文法不足之需要
相对于判例法，成文法有它自身的优点，如统一和集中，明确和稳定，便于理解和适用等。但是它的缺陷也是显而易见的。首先，制定法也不可能包揽社会生活的各个方面与各个细节，不可能自动适应变化了的社会情况。其次，有些法律条文的语言表达无法达到立法本身的意图，在审判实践中各级法院的理解及适用也不一致。有些弹性较大的语言越解释越迷糊，诸如正当理由、显失公平等等。
㈡建立案例指导制度是节约司法成本的需要
如果我们实行案例指导制度，（1）"同样情况同样处理"是对公正的最原始、最基本、最重要的诊释。这样做对人民法院来讲，意味着判决效力的延伸，改变以前那种判决效力有限发挥的状况。（2）对人民大众来讲，一个个鲜明的指导性案例无疑是一个个生动的标准，为主体行为提供合理预期。知道遇到此类案件可以通过诉讼来维护自己的权益。
㈢建立案例指导制度是增强司法独立的需要
如果不对法官的自由裁量权进行有效的规制，必将为行政干预司法提供契机。建立案例指导制度，利用指导性案例，使法律条文的模糊含义得到明晰。毕竟，法官判案要以"法律为准绳"，对法官的自由裁量权进行有效的约束，防止自由裁量权的滥用，减少法官在判案过程中受行政机关干预，做出不合理不公平但合法判决的可能。
㈣建立案例指导制度是促进司法公平、维护司法权威的需要
实现"同案同判"，这是平等的体现，是正义的核心。而在我国现实的情况是即便是同一法院，对类似的前后两个案件的判决结果存在很大差异的情况也是时有出现的。出现这种尴尬的情况，不仅是对司法公正、法治统一的损害，而且也极大的损害了司法权威，降低了公众对司法判决的信任。
三、指导性案例制度构建中的几个问题
㈠选编的标准
目前，《最高人民法院公报》选编的案例主要有三个特性，即典型性、指导性和宣传性。笔者认为，作为具有普遍拘束力的指导性案例，应当从法律原则、法律适用、法律解释、指导意义等方面确立科学的选编标准。具体入选标准方面，确定为指导性案例的可以是至少具备下列条件之一者：（1）新类型案件，且案件缺乏有效的裁判规则。这里的裁判规则应作广义的理解，包括相关《立法法》所确定的各层次的法律规范也包括相关的立法和司法解释。而且也不能将缺乏有效的裁判规则理解为"尚无制定法律"②；（2）易发、多发案件，适用法律精当、有典型代表意义，确立的裁判规则具有指导价值；（3）疑难复杂案件，裁量准确、有突出借鉴意义；（4）有重大影响的案件，对维护司法公正和体现社会价值有相当现实意义；（5）其他类型案件，对如何具体适用法律条款有普遍指导意义。
㈡制作和发布的主体
在此问题上有不同的观点，一种观点认为，应当承认各级法院都具有制作和发布指导性案例的权力，只是它的拘束力的范围不同。第二种观点认为，只能由最高人民法院制作和发布指导性案例。第三种观点认为应根据不同的情况来区分指导性案例的制作和发布主体。凡属于立法性质的类推案例或者具有司法解释功能的指导案例，必须由最高人民法院制作。而对于仅具有参照指导性作用或者法制宣传作用的案例，则各级法院都有权制作和发布，但只可能对本辖区内的审判具有指导作用。③上述各种观点都不无道理。
笔者认为，只应由最高人民法院制作和发布指导性案例，其理由在于：第一、指导性案例的重要功能之一在于解释法律，而目前依据法律规定，只有最高人民法院享有司法解释的权力。第二、指导性案例应当少而精，注重质量而不是数量。如果允许各级法院都享有这一职能，设定主体不单一，必然导致指导性案例被滥发、滥用。第三、由于指导性案例常常具有填补法律漏洞的作用，如果各级法院都享有制作和发布的权力，很难保证指导性案例与立法的精神、目的和原则是相吻合的。 ㈢确立的程序
1、选报。各级人民法院的相关业务庭室都可以向其指导性案例的初选机构（如研究室等）报送相关的案例。该案例应当具备指导性案例的基本条件，如是根据非具体的裁判规则所做出的案例，已经发生法律效力的案例等。报送的案例应当附有相应的裁判要旨，说明裁判做出的基本逻辑和负载的裁判规则。法院内部的案例初选机构应当及时对相关业务庭室报来的案例采取适当的方式进行初选。初选的内容主要包括：是否符合指导性案例的基本要求；程序和实体的处理是否合法；裁判文书的内容和形式是否规范；裁判要旨是否妥当；该判决对同类案件的裁判是否具有指导作用等。同时，最高人民法院可以根据现实情况，对全国普遍存在的一些适用法律问题，有针对性的向全国各级法院征集案例。（2）审定。上述选报的案例，对于符合条件者，可以初选为指导性案例，提交本院审判委员会或指导性案例确认委员会初步审定。各级人民法院经过初审的案例，可以直接报送最高人民法院进行审定，也可以经过上级人民法院的审核后再报送最高人民法院审定。最高人民法院应当对指导性案例的报审程序做出具体的规定。鉴于最高人民法院公布的指导性案例对各级人民法院今后审理同类或者类似案件具有法律拘束力，所以，应明确最高人民法院的审核机构、审核内容、审核程序、审核时限等。我国之所以要建立指导性案例审核程序，主要考虑到以下几个方面：一是确保指导性案例的制作质量。目前，每年由各级人民法院制作的裁判文书多达数百万，有的与指导性案例的要求相去甚远。如果对指导性案例的制作缺乏适当的质量控制，最终将损害其价值和权威。二是方便指导性案例的选择适用。我国己经建立起制定法的基本框架，作为弥补制定法漏洞的指导性案例应当少而精，因为浩如烟海的指导性案例将使法官、律师以及当事人在选择时茫然不知所措。最高人民法院审核的内容主要包括：一是该候选案例在事实认定和审判程序方面是否正确、合法，二是该候选案例所创制的裁判规则是否符合基本法理或法律政策、法律原则；三是该候选案例对今后同类案件的裁判是否具有指导作用，四是该候选判例与先前己经公布的判例是否存在矛盾和冲突。
2、公布。对审定后的指导性案例，最高人民法院应当及时公布，公布主要涉及以下三个方面；一是公布的机关。指导性案例的公布机关只应是最高人民法院。二是公布的范围。指导性案例作为裁判规则，不仅法官需要对其了解，当事人也需要对其了解。所以，应当向全社会公布，而不应仅仅在本系统或本法院内部公布。郑州市中原区人民法院的先例判决最初仅仅在法院内部公布，后来才以公告的形式向社会公布，而天津市高级人民法院的判例从开始起就通过《天津审判》向社会公布。三是公布的形式。目前法院对案例的公布往往采用传统的纸制方式进行，即在有关法院公报或法制报刊上予以公布，或通过出版书籍的方式予以公布。建议最高人民法院出版《指导性案例》作为专门的专项公报。今后，随着指导性案例的增多，应当逐步采取现代的网络方式予以公布，同时建立起较为科学、完备、方便的检索系统。
3、废止。当指导性案例为其他新的法律解释观点所代替，或者因其他原因而失去指导性时确认该案例的机构可以根据下级法院、当事人的申请，或者依职权废止某一指导性案例。被废止的案例自废止后对其他案例不再具有指导性，但对于该案件当事人的效力不发生变化。
㈣案例指导制度的指导规则
1、指导性案例的效力
有的认为案例指导制度中的指导性案例目前尚不具有应然法律效力，但能够在我国的司法实践中通过被实践部门不断援引而发挥其实然法律效力，然后从实然逐渐过渡到应然效力。④有的认为指导性案例具有审判实务方面导向的实际影响和具体明确的指导作用，即具有事实上的约束力。⑤以上几种观点都没有真正明确指导性案例的法律效力。我国要建立案例指导制度就必须明确指导性案例的法律效力，使其具有明确的拘束力。⑥指导性案例的效力包括其在事实上和法律上的约束力，如果说《公报》发布的案例作为其前身己经在事实上以其很高的权威性而具有了一定约束力的话，那么作为更高要求的指导性案例就必须在法律上具有强制约束力的效力，这种法律效力对我国领域内的所有公民、对全国范围内的各级人民法院具体司法审判实践均发生约束作用，只有这样，指导性案例才能比《公报》发布的案例更好地适应我国社会生活的迅疾变化，才能在我国的司法审判实践中得到强制性的严格遵循。并且非经正当程序不得违背，如果没有被严格遵循，则可以成为提出上诉或者抗诉的理由。指导性案例的这种法律效力既是当代中国构建案例指导制度的重要逻辑前提，也正是当代中国案例指导制度的题中应有之义。其具体方法可由最高人民法院参照全国人大常委会《关于法律解释工作的决议》的精神做出规定，确定指导性案例的法律效力仅次于司法解释。
2、指导性案例的适用
有学者提出各级人民法院在具体的审判工作中参照适用指导性案例时应当如同适用司法解释一样在裁判文书中公开引用，以增强裁判文书的合法性和公开性。⑦笔者认为，法官在裁判文书中具体运用有关指导性案例的规则应该确定。我国的案例指导制度不同于英美法系的判例法，但又必须顾及指导性案例。应遵循指导性案例的法律要义并在说理部分中融入表述。案例指导制度的重心在于论证使用法律的合理性，其做出裁判的依据仍应是相应的法律条文。因此，后来的案件援引指导性案例时，引用的只是指导性案例判决所依据的法律条文规定，前后两案所引用的法律条文必须同一，但是应在判决书本院认为中注明指导性案例的案号和出处。
3、案例指导制度的救济措施
"没有救济就没有权利"，在案例指导制度中也同样如此。如果办案法官在审理案件时没有遵守指导性案例的判决应该怎么办？第一，在案件审理中当事人可以根据公布的指导性案例作为自己争辩的理由，裁判不符合或有违类似指导性案例所确立的规则，可以作为上诉、抗诉、或申诉的理由。第二，在法院内部建立相关责任制度以保证有限约束力，如建立管理性惩戒措施，对于裁判处理结果不公正且没有注意"指导性案例"的，可以规定给予相应的司法管理性的处分。并对错案依照法定程序处理，如果是尚未生效的一审判决，二审依照指导性案例中的法律要义予以改判。己经生效的判决，由上级或本级法院的审判委员会决定再审，通过再审予以纠正。
注释：
①陈灿平：《案例指导制度中操作性难点问题探讨》，载于《法学杂志》2006年第3期。
②武树臣：《论判例在我国法制建设中的地位》，《法学》，1986年第6期。
③王利明：《论中国判例制度的创建》，《判解研究》，人民法院出版社2000版，第15页。
④周佑勇：《作为过渡措施的案例指导制度》，《法学评论》，2006年第3期。
⑤王利明：《论中国判例制度的创建》，《判解研究》，人民法院出版社2001年版，第25页。
⑥蒋惠岭：《建立案例指导制度的几个具体问题》，《法律适用》，2004年第5期。
⑦王显德、何志：《论我国案例指导制度的构建》，《人民司法》，2005年第10期。
作者简介：俞琬，重庆市南岸区人民检察院公诉科干警，检察员，硕士研究生。