论文部分内容阅读
【摘要】该文通过对比大陆法系国家德国、日本和英美法系国家英国、美国以及中国在法律规避方面的做法，同时对比这些国家对法律规避做法相应的国际私法规定，分析这些国家制定国际私法时在法律规避方面的考量因素，从而推出在制定国际私法时对法律规避的统一考量因素。
【关键词】法律规避；合同法律适用；意思自治；统一考量因素
国际民商事交往以及民商事法学理论的交流使国际私法在法律规避方面的规定必须有统一的考量因素。有一定的法律规避行为，就有相应的法律规避法律规定，针对一定的法律规避行为制定的法律规避规定是基于什么样的标准制定的，这是本文分析逻辑之一；且各个国家对法律规避行为的法律规定有其相同点。具体到本文要探讨的合同事项上的法律规避有其特殊性，表现为“法律规避制度在合同领域中的无所作为并不表示不存在法律规避现象，而只能说明人们采用了不同的应对方式，即对意思自治原则以种种方法加以限制”①。本文按照此逻辑就国际私法上合同事项的法律规避的统一考量因素进行论述。
一、国际私法上法律规避的概念
（一）法律规避的概念
关于法律规避的概念，广义上的法律规避包括国际私法上的法律规避和国内法律规避；狭义上的法律规避，特指国际私法上的法律规避或者特指国内法律规避。本文仅就国际私法上的法律规避展开论述，即法律规避的原始意义。法律规避的原始意义专指“涉外民商事关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连接点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为”②。此概念是中国大陆地区大部分国际私法学者认同的，为讨论国际私法上的法律规避问题奠定了统一的概念基础。
（二）法律规避的分类
本文仅探讨合同事项上的法律规避行为及其对应规定，在界定了法律规避概念后，对法律规避的概念拓展便紧密围绕合同事项上的法律规避来进行。法律规避行为是行为人改变连接点使指向有利于自己的法律，包括规避实体法规范和程序法规范以及冲突法规范，有些国家不承认反致，便不包括冲突法规范的规避。
法律规避分为积极的法律规避和消极的法律规避。积极的法律规避是行为人在适用冲突法时改变连接点，使原本应该适用的法律得不到适用，从而适用于行为人意欲选择的法律，最终实现自身的利益，此类法律规避更多的是规避实体性规范和程序性规范。而消极的法律规避是行为人改变连接点使案件事实可以进入到冲突法的反致中，最终使反致指向的法律来实现自身的利益，此类法律规避更多的是利用冲突法规范的反致。鉴于探讨冲突法规范规避的复杂，本文仅对实体法规范和程序法规范规避进行分析。
（三）法律规避的效力
明确法律规避效力问题是作好本文的前提之一，法律规避是否有效力是该国家对法律规避行为的态度，也是该国家在综合考虑法律规避行为的影响以及国内和国际具体情况后做出的决定。关于法律规避效力的问题，各国在立法、理论和司法实践方面存在较大分歧，大致可归纳为以下三种观点：
1.承让法律规避的效力
此观点认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，就应该允许当事人凭借自己的智慧取得有利于自己的结果，只要其行为不是通过直接的违法行为来损害他人即可。透过此观点，可以看到该观点着重在于肯定当事人的意思自治，维护当事人的个人权利，但是采纳该观点必然造成法律关系不稳定。
2.法律规避决定无效，即采取法律措施阻断法律规避的效力
该观点认为，法律是神圣与严肃的，任何人都不能以欺诈的方法来利用法律。透过该观点，可以看到其着重于法律的稳定性，维护法律的权威。
3.法律规避相对无效，即具体的法律规避行为具体分析
该观点主张，应对法律规避作具体分析，规避内国法无效，规避外国法律有效。绝大多数国家的立法都明确否定当事人规避内国法律的效力，而对规避外国法律的效力不作规定。③尽管如此，但是内国法是法律，外国法也属于法律，外国法作为本国冲突法的指向法律，实质上也属于本国法律的延伸，在此视角上，该观点存在矛盾。一致追求对内利益，忽略对外利益，最终得到的利益未必最大化，只有在对内利益和对外利益之间找到切合点才能使国家利益最大化，即采取合作的策略，统一相应的私法领域，消除各国法律之间的冲突，就成了各国的共同利益。④
（四）国际私法上涉及合同的法律规避
合同事项上有意思自治原则，行为人按照自身意思来选择适用法律，看起来合同事项上不存在法律规避行为，但强行性规范使当事人仍会采取法律规避行为来达到自身利益。强行性规范在限制当事人意思自治原则的作用范围的同时，本身也成为了法律规避的主要对象，当事人可能借助选择适用其他国家的法律而规避特定国家的此类规范。⑤结合上述对法律规避行为及其效力的讨论，具体到合同事项上便是国家对于当事人规避国内外合同法律规定上的强行性规范的态度，是否承认当事人规避国内外合同法律规定上的强行性规范。在是否承认当事人规避合同强行性规范时采取的考量标准是什么，便是本文继续探讨的问题。“关于合同法律适用问题的两大传统理论流派都不能正确地反映立法和司法实践，都不能获得人们的全盘接受。主观论忽略了维护法律的权威性，容易为当事人利用实施法律规避；客观论忽略了涉外合同的特殊性，过分挤压甚至完全消灭了意思自治原则的作用空间。无论理论还是实践都必须在这两个极端之间寻找平衡点。”⑥具体到合同事项上的法律规避行为，也应该采取找出对待该法律规避行为的黄金切合点。
二、对比国际私法上涉及合同事项的法律规避做法
国际私法上涉及合同的法律规避是改变连接点，使适用的准据法利于自身，即如果连接点不被人为改变时适用的法律中强行性规范不利于自身，当事人便人为改变使法律选择出现变化。“当事人实施法律规避的第一步是制造或利用虚假冲突，第二步是引入某国家机关的干预或者协助，第三步是当事人实际主张或行使其因外国法或外国机关的介入而取得的权利。”⑦这是实施法律规避行为的通常做法。大陆法系国家和英美法系国家的国际私法适用时确定连接点的标准不一样。大陆法系国家在国际私法上涉及合同的法律规避做法多数为避免原本要适用的准据法中的强行性规范或者禁止性规范，使原来合同双方或多方在更多的意思自治空间内行事，这在大陆法系国家多为制定法国家且国家的风俗、传统不一致等因素来说确实起到了规避作用，大陆法系国家在合同事项上的法律规避行为倾向于避免原本的法律权威的适用。英美法系国家在国际私法上涉及合同的法律规避做法多为适用更加宽松的合同法空间，使合同双方或者多方在适当的意思自治空间内进行，英美法系国家在合同事项上的法律规避行为倾向于增加相對于原来的更多意思自治空间。 三、对比大陆法系国家和英美法系国家在冲突法上涉及合同的法律规避的规定
（一）大陆法系国家在冲突法上涉及合同的法律规避的规定及考量——以德国为例
德国冲突法上涉及合同的法律规避规定体现在德国《民法典施行法》中。该《施行法》第11条法律行为的形式第1款规定法律行为如果符合构成其标的法律关系的准据法的形式要求，或者符合行为地国家法律的形式要求，则在形式上有效；第2款规定如果一份合同是由位于不同国家的当事人缔结，则只要该合同符合构成该合同标的法律关系的准据法的形式要求，或者符合该不同国家中任一国家法律的形式要求，则在形式上有效。第4款规定以不动产物权或以不动产使用权为标的合同，适用该不动产所在地国的强制性形式规定，只要该规定依照该国法律无需考虑合同缔约地，也无需考虑合同所受支配的法律而应得到适用。该《施行法》第27条自由法律選择第3款规定，如果在法律选择时其他事实均只与一个国家有联系，则对另一国家法律的选择不影响那些依照该国法律不能通过协议而规避的法律规范的适用，即使该法律选择同时还附加了对另一国法院管辖权的约定也不例外（强行规范）。⑧从德国冲突法在合同事项的法律规避的规定来看，该国对规避国内法的态度是明确的否定，然而对于规避国外法则没有明确的态度。
（二）英美法系国家在冲突法上涉及合同的法律规避的规定及考量——以美国路易斯安那州为例
美国路易斯安那州冲突法上对合同事项上法律规避的规定体现在《美国路易斯安那州1991年第923号法》中。该法第3537条第二款规定，在有关国家中通过衡量其政策的强度及适当性以确定该国家时应依据：（1）各国与当事人及有关事项的适当联系，这些事项包括合同的谈判、订立和履行、合同标的位置、当事人住所地、惯常居所地或营业地；（2）合同的性质、类别和目的；以及（3）第3515条所提到的政策，以及有利于有关事项进行合理规划的政策，推动多州商业交往的政策和防止一方当事人受到另一方恶意欺诈的政策。该法第3540条规定，所有其他契约之债引起的争议受当事人明示选择或显然信赖的法律支配，除非该法律违背了依照第3537条的规定本应适用的法律所属国的公共政策。⑨
从美国路易斯安那州冲突法在合同事项上的法律规避规定来看，该州对法律规避行为是坚决否定的，正如其法所说的防止恶意欺诈行为，另外该州冲突法更多体现了尊重意思自治原则。
（三）综合分析参与对比国家对法律规避的考量因素
本文仅就德国冲突法和美国路易斯安那州冲突法为例进行分析，不能代表大陆法系国家和英美法系国家的冲突法倾向，但体现出了该两大法系国家对于合同事项上法律规避行为的态度，这也分析到了本文所要研究的考量因素。
从选取的德国冲突法规定看出该国对于合同事项上法律规避行为是明确的否定，但对于规避外国法的态度却没有明确态度；从选取的美国路易斯安那州冲突法规定来看该州对于合同事项上法律规避行为也是明确否定并说明了防止恶意欺诈行为，且明确了意思自治原则，但对于规避外国法也没有明确态度。
四、结论：冲突法上涉及合同时法律规避规定有统一的考量因素
对合同事项上的法律规避行为不能完全否决，对其完全否定将严重损害国际民商事上的意思自治原则的实施；同时，对合同事项上的法律规避行为不能全部肯定，否则会刺激法律规避，将严重损害国内外法律的权威。另外，在合同事项上的法律规避行为也不能否定国内法规避效力，而肯定国外法规避效力，因为国际私法就是国与国内居民之间的民商事交往活动的指向标，损害外国法的权威一定程度上就是损害本国冲突法的权威，也就是算还本国法权威。
对于合同事项上的法律规避行为是否有效力需要考量的因素有当事人的意思自治因素，维护法律权威因素，国内利益和国外利益的均衡因素。鉴于以上归纳的统一考量因素，国与国之间对法律规避有统一态度，使得合同的意思自治得到切实体现，维护法律权威的同时获取国内利益的最大化，有利于国内外民商事发展。
注 释：
①粟烟涛.冲突法上的法律规避[M].北京：北京大学出版社，2008：160.
②黄进主编.国际私法[M].北京：法律出版社，1999：269.
③沈娟主编.国际私法[M].北京：社会科学文献出版社，2006：125.
④徐伟功.冲突法的博弈分析[M].北京：北京大学出版社，2011：124.
⑤粟烟涛.冲突法上的法律规避[M].北京：北京大学出版社，2008：162.
⑥粟烟涛.冲突法上的法律规避[M].北京：北京大学出版社，2008：162.
⑦粟烟涛.冲突法上的法律规避[M].北京：北京大学出版社，2008：63.
⑧杜涛.国际私法的现代化进程—中外国际私法改革比较研究[M].上海：上海人民出版社，2007：303.
⑨杜涛.国际私法的现代化进程—中外国际私法改革比较研究[M].上海：上海人民出版社，2007：238.
参考文献：
[1]黄进主编.国际私法[M].北京：法律出版社，1999：268-269.
[2]粟烟涛.冲突法上的法律规避[M].北京：北京大学出版社，2008：4-5，162-163.
[3]徐伟功.冲突法的博弈分析[M].北京：北京大学出版社，2011：120-124.
[4]沈娟主编.国际私法[M].北京：社会科学文献出版社，2006：124-125.
[5]杜涛.国际私法的现代化进程—中外国际私法改革比较研究[M].上海：上海人民出版社，2007：238-308.
【关键词】法律规避；合同法律适用；意思自治；统一考量因素
国际民商事交往以及民商事法学理论的交流使国际私法在法律规避方面的规定必须有统一的考量因素。有一定的法律规避行为，就有相应的法律规避法律规定，针对一定的法律规避行为制定的法律规避规定是基于什么样的标准制定的，这是本文分析逻辑之一；且各个国家对法律规避行为的法律规定有其相同点。具体到本文要探讨的合同事项上的法律规避有其特殊性，表现为“法律规避制度在合同领域中的无所作为并不表示不存在法律规避现象，而只能说明人们采用了不同的应对方式，即对意思自治原则以种种方法加以限制”①。本文按照此逻辑就国际私法上合同事项的法律规避的统一考量因素进行论述。
一、国际私法上法律规避的概念
（一）法律规避的概念
关于法律规避的概念，广义上的法律规避包括国际私法上的法律规避和国内法律规避；狭义上的法律规避，特指国际私法上的法律规避或者特指国内法律规避。本文仅就国际私法上的法律规避展开论述，即法律规避的原始意义。法律规避的原始意义专指“涉外民商事关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连接点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为”②。此概念是中国大陆地区大部分国际私法学者认同的，为讨论国际私法上的法律规避问题奠定了统一的概念基础。
（二）法律规避的分类
本文仅探讨合同事项上的法律规避行为及其对应规定，在界定了法律规避概念后，对法律规避的概念拓展便紧密围绕合同事项上的法律规避来进行。法律规避行为是行为人改变连接点使指向有利于自己的法律，包括规避实体法规范和程序法规范以及冲突法规范，有些国家不承认反致，便不包括冲突法规范的规避。
法律规避分为积极的法律规避和消极的法律规避。积极的法律规避是行为人在适用冲突法时改变连接点，使原本应该适用的法律得不到适用，从而适用于行为人意欲选择的法律，最终实现自身的利益，此类法律规避更多的是规避实体性规范和程序性规范。而消极的法律规避是行为人改变连接点使案件事实可以进入到冲突法的反致中，最终使反致指向的法律来实现自身的利益，此类法律规避更多的是利用冲突法规范的反致。鉴于探讨冲突法规范规避的复杂，本文仅对实体法规范和程序法规范规避进行分析。
（三）法律规避的效力
明确法律规避效力问题是作好本文的前提之一，法律规避是否有效力是该国家对法律规避行为的态度，也是该国家在综合考虑法律规避行为的影响以及国内和国际具体情况后做出的决定。关于法律规避效力的问题，各国在立法、理论和司法实践方面存在较大分歧，大致可归纳为以下三种观点：
1.承让法律规避的效力
此观点认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，就应该允许当事人凭借自己的智慧取得有利于自己的结果，只要其行为不是通过直接的违法行为来损害他人即可。透过此观点，可以看到该观点着重在于肯定当事人的意思自治，维护当事人的个人权利，但是采纳该观点必然造成法律关系不稳定。
2.法律规避决定无效，即采取法律措施阻断法律规避的效力
该观点认为，法律是神圣与严肃的，任何人都不能以欺诈的方法来利用法律。透过该观点，可以看到其着重于法律的稳定性，维护法律的权威。
3.法律规避相对无效，即具体的法律规避行为具体分析
该观点主张，应对法律规避作具体分析，规避内国法无效，规避外国法律有效。绝大多数国家的立法都明确否定当事人规避内国法律的效力，而对规避外国法律的效力不作规定。③尽管如此，但是内国法是法律，外国法也属于法律，外国法作为本国冲突法的指向法律，实质上也属于本国法律的延伸，在此视角上，该观点存在矛盾。一致追求对内利益，忽略对外利益，最终得到的利益未必最大化，只有在对内利益和对外利益之间找到切合点才能使国家利益最大化，即采取合作的策略，统一相应的私法领域，消除各国法律之间的冲突，就成了各国的共同利益。④
（四）国际私法上涉及合同的法律规避
合同事项上有意思自治原则，行为人按照自身意思来选择适用法律，看起来合同事项上不存在法律规避行为，但强行性规范使当事人仍会采取法律规避行为来达到自身利益。强行性规范在限制当事人意思自治原则的作用范围的同时，本身也成为了法律规避的主要对象，当事人可能借助选择适用其他国家的法律而规避特定国家的此类规范。⑤结合上述对法律规避行为及其效力的讨论，具体到合同事项上便是国家对于当事人规避国内外合同法律规定上的强行性规范的态度，是否承认当事人规避国内外合同法律规定上的强行性规范。在是否承认当事人规避合同强行性规范时采取的考量标准是什么，便是本文继续探讨的问题。“关于合同法律适用问题的两大传统理论流派都不能正确地反映立法和司法实践，都不能获得人们的全盘接受。主观论忽略了维护法律的权威性，容易为当事人利用实施法律规避；客观论忽略了涉外合同的特殊性，过分挤压甚至完全消灭了意思自治原则的作用空间。无论理论还是实践都必须在这两个极端之间寻找平衡点。”⑥具体到合同事项上的法律规避行为，也应该采取找出对待该法律规避行为的黄金切合点。
二、对比国际私法上涉及合同事项的法律规避做法
国际私法上涉及合同的法律规避是改变连接点，使适用的准据法利于自身，即如果连接点不被人为改变时适用的法律中强行性规范不利于自身，当事人便人为改变使法律选择出现变化。“当事人实施法律规避的第一步是制造或利用虚假冲突，第二步是引入某国家机关的干预或者协助，第三步是当事人实际主张或行使其因外国法或外国机关的介入而取得的权利。”⑦这是实施法律规避行为的通常做法。大陆法系国家和英美法系国家的国际私法适用时确定连接点的标准不一样。大陆法系国家在国际私法上涉及合同的法律规避做法多数为避免原本要适用的准据法中的强行性规范或者禁止性规范，使原来合同双方或多方在更多的意思自治空间内行事，这在大陆法系国家多为制定法国家且国家的风俗、传统不一致等因素来说确实起到了规避作用，大陆法系国家在合同事项上的法律规避行为倾向于避免原本的法律权威的适用。英美法系国家在国际私法上涉及合同的法律规避做法多为适用更加宽松的合同法空间，使合同双方或者多方在适当的意思自治空间内进行，英美法系国家在合同事项上的法律规避行为倾向于增加相對于原来的更多意思自治空间。 三、对比大陆法系国家和英美法系国家在冲突法上涉及合同的法律规避的规定
（一）大陆法系国家在冲突法上涉及合同的法律规避的规定及考量——以德国为例
德国冲突法上涉及合同的法律规避规定体现在德国《民法典施行法》中。该《施行法》第11条法律行为的形式第1款规定法律行为如果符合构成其标的法律关系的准据法的形式要求，或者符合行为地国家法律的形式要求，则在形式上有效；第2款规定如果一份合同是由位于不同国家的当事人缔结，则只要该合同符合构成该合同标的法律关系的准据法的形式要求，或者符合该不同国家中任一国家法律的形式要求，则在形式上有效。第4款规定以不动产物权或以不动产使用权为标的合同，适用该不动产所在地国的强制性形式规定，只要该规定依照该国法律无需考虑合同缔约地，也无需考虑合同所受支配的法律而应得到适用。该《施行法》第27条自由法律選择第3款规定，如果在法律选择时其他事实均只与一个国家有联系，则对另一国家法律的选择不影响那些依照该国法律不能通过协议而规避的法律规范的适用，即使该法律选择同时还附加了对另一国法院管辖权的约定也不例外（强行规范）。⑧从德国冲突法在合同事项的法律规避的规定来看，该国对规避国内法的态度是明确的否定，然而对于规避国外法则没有明确的态度。
（二）英美法系国家在冲突法上涉及合同的法律规避的规定及考量——以美国路易斯安那州为例
美国路易斯安那州冲突法上对合同事项上法律规避的规定体现在《美国路易斯安那州1991年第923号法》中。该法第3537条第二款规定，在有关国家中通过衡量其政策的强度及适当性以确定该国家时应依据：（1）各国与当事人及有关事项的适当联系，这些事项包括合同的谈判、订立和履行、合同标的位置、当事人住所地、惯常居所地或营业地；（2）合同的性质、类别和目的；以及（3）第3515条所提到的政策，以及有利于有关事项进行合理规划的政策，推动多州商业交往的政策和防止一方当事人受到另一方恶意欺诈的政策。该法第3540条规定，所有其他契约之债引起的争议受当事人明示选择或显然信赖的法律支配，除非该法律违背了依照第3537条的规定本应适用的法律所属国的公共政策。⑨
从美国路易斯安那州冲突法在合同事项上的法律规避规定来看，该州对法律规避行为是坚决否定的，正如其法所说的防止恶意欺诈行为，另外该州冲突法更多体现了尊重意思自治原则。
（三）综合分析参与对比国家对法律规避的考量因素
本文仅就德国冲突法和美国路易斯安那州冲突法为例进行分析，不能代表大陆法系国家和英美法系国家的冲突法倾向，但体现出了该两大法系国家对于合同事项上法律规避行为的态度，这也分析到了本文所要研究的考量因素。
从选取的德国冲突法规定看出该国对于合同事项上法律规避行为是明确的否定，但对于规避外国法的态度却没有明确态度；从选取的美国路易斯安那州冲突法规定来看该州对于合同事项上法律规避行为也是明确否定并说明了防止恶意欺诈行为，且明确了意思自治原则，但对于规避外国法也没有明确态度。
四、结论：冲突法上涉及合同时法律规避规定有统一的考量因素
对合同事项上的法律规避行为不能完全否决，对其完全否定将严重损害国际民商事上的意思自治原则的实施；同时，对合同事项上的法律规避行为不能全部肯定，否则会刺激法律规避，将严重损害国内外法律的权威。另外，在合同事项上的法律规避行为也不能否定国内法规避效力，而肯定国外法规避效力，因为国际私法就是国与国内居民之间的民商事交往活动的指向标，损害外国法的权威一定程度上就是损害本国冲突法的权威，也就是算还本国法权威。
对于合同事项上的法律规避行为是否有效力需要考量的因素有当事人的意思自治因素，维护法律权威因素，国内利益和国外利益的均衡因素。鉴于以上归纳的统一考量因素，国与国之间对法律规避有统一态度，使得合同的意思自治得到切实体现，维护法律权威的同时获取国内利益的最大化，有利于国内外民商事发展。
注 释：
①粟烟涛.冲突法上的法律规避[M].北京：北京大学出版社，2008：160.
②黄进主编.国际私法[M].北京：法律出版社，1999：269.
③沈娟主编.国际私法[M].北京：社会科学文献出版社，2006：125.
④徐伟功.冲突法的博弈分析[M].北京：北京大学出版社，2011：124.
⑤粟烟涛.冲突法上的法律规避[M].北京：北京大学出版社，2008：162.
⑥粟烟涛.冲突法上的法律规避[M].北京：北京大学出版社，2008：162.
⑦粟烟涛.冲突法上的法律规避[M].北京：北京大学出版社，2008：63.
⑧杜涛.国际私法的现代化进程—中外国际私法改革比较研究[M].上海：上海人民出版社，2007：303.
⑨杜涛.国际私法的现代化进程—中外国际私法改革比较研究[M].上海：上海人民出版社，2007：238.
参考文献：
[1]黄进主编.国际私法[M].北京：法律出版社，1999：268-269.
[2]粟烟涛.冲突法上的法律规避[M].北京：北京大学出版社，2008：4-5，162-163.
[3]徐伟功.冲突法的博弈分析[M].北京：北京大学出版社，2011：120-124.
[4]沈娟主编.国际私法[M].北京：社会科学文献出版社，2006：124-125.
[5]杜涛.国际私法的现代化进程—中外国际私法改革比较研究[M].上海：上海人民出版社，2007：238-308.