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摘 要 股东代表诉讼制度是公司法中一项重要的制度,其宗旨是保护中小股东的合法权益。该制度始于英国,现在各国(地区)公司法中大都确立了股东代表诉讼制度,但其具体规定各有不同,如持股时间、持股比例等。我国在2005年《公司法》的修订中引入了股东代表诉讼制度,解决了司法实践中无公司法规范可以引用的难题。可以说是公司法历史发展中的一个里程碑,其将在司法实践中不断地完善和丰富,具有重要的理论和实践意义。
关键词 股东代表诉讼 直接诉讼 派生诉讼
中图分类号:DF411文献标识码:A
股东代表诉讼制度是决策权与经营权相分离之后,在小股东利益保障缺失的背景下设计的。其初衷是平衡大股东与小股东的利益,着重保护小股东利益。我国在2005年修订《公司法》时引入了这一制度,可以说这样的制度设计动机与目的是良好的,可是认真考察其在实际中的运作效果以及该制度的程序设计,似乎并非尽如人意。
一、股东代表诉讼的含义及性质
(一)含义。
股东代表诉讼又称股东派生诉讼、代位诉讼,是当公司的利益受到侵害而公司怠于或拒绝追究侵权人责任时,具备法定资格的一个或多个股东为了公司的利益而代替公司提起诉讼,要求侵害公司利益者赔偿公司损失的行为。
(二)股东派生诉讼具有双重属性。
第一,股东代表诉讼的代位性。有学者认为,代表诉讼之诉权在实体上表现为债权人的代位权,并主张股东因股份的持有并享有利益分配请求权而成为债权主体,故为了保全债权,得代位行使公司对侵权人的损害赔偿请求权。代表诉讼是公司对董事在内部关系上拥有的请求权之行使,商法上无非加以变相明定而已,故代表诉提起权为自益权。此种观点将股东的持股权定性为债权,违反股份的所有权性质,降低了股东的身份和地位,故不足取。因此,股东派生诉讼的提起所基于的是一种共益权。其诉讼原因并非属于作为公司机构的股东自身,而是属于公司整体,胜诉的效果表现为公司利益的取得或损失的避免,而这种结果又间接地使公司股东、债权人和职工享受到各自应有的利益。本文赞同此种观点,从广义上说,在民事诉讼中,凡是原告为了他人的利益(当然原告自身与该他人的利益具有必然联系)而以自己的名义提起的诉讼,且该诉讼利益直接归属该他人的,均可称之为代位诉讼。因此,股东派生诉讼、债权人代位诉讼等均属于代位诉讼的范畴。从世界各国立非法人的为诉讼的规定中,亦可看出派生诉讼的代位性。如日本的《商法》第267条规定,在公司本身怠于向给公司造成损害的董事请求赔偿时,股东可代位行使公司诉权。
第二,股东代表诉讼的代表性。公司的股东除提起派生诉讼的原告股东外,还存在其他股东,原告股东何时代表其他处于同样状态的股东提起诉讼,对于原告股东的起诉行为的效力,对于公司及其他股东的效力,世界各国的立法均本着禁止核避免多重诉讼,承认原告股东起诉行为的代表性,即股东代表诉讼的判决结果对于其他股东均有既判力。
二、股东代表诉讼制度在我国的发展及现状
在我国2005年修改《公司法》之前,没有股东代表诉讼制度,但是实践中出于维护小股东权利的需要,迫切需要引入这一制度。许多案件的审理没有公司法规定可以运用。如著名的中国股东代表诉讼第一案——“恒通公司案”。这一“恒通公司案”可能是中国第一起股东代表诉讼案,涉及到大股东的诚信义务、小股东权益保护、股东代表诉讼的诉讼结构安排,虽然最终原告获胜,但由于公司法中没有任何规定可以引用,而笼统地运用了民法通则的原则性条款,现实中类似的案例很多,不断的推动了公司法的修订。终于在2005年《公司法》的修订中引入了股东代表诉讼制度。《公司法》第一百五十二条:董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或合计持有公司百分之一股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百五十条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。此条规定在《公司法》的发展史上可谓具有里程碑的意义,但仍有些许的不足。
三、我国公司法中股东代表诉讼制度的缺陷与完善
(一)股东代表诉讼的原告。
我国《公司法》对于有限责任公司的股东没有设置任何限制性条件,对于股份有限公司的股东则要求其必须连续一百八十日单独或合计持有公司百分之一的股份。就持股比例而言,我国《公司法》对有限责任公司的股东没有做任何规定,但要求股份有限公司的股东必须单独或合计持有百分之一以上的股份,有学者认为,公司法之所以对股东持股比例有所要求是因为这一诉讼是股东代表公司提起的,立法者希望通过持股比例的规定体现提起诉讼的股东代表公司的合理性,并由此反映其他股东的意思。笔者有不同的意见,首先,提起代表诉讼的股东通常是少数派,不具有代表公司的基础,若再以代表公司来说明持股比例要求则是十分荒谬的;其次,少数股东之所以提起股东代表诉讼很有可能是与多数股东意见不一致,则其就不能代表其他股东的意思。由此可见,这种所谓的合理性就不存在了。虽然我国《公司法》所确定的持股比例我国台湾地区明显降低,但是着眼于股东代表诉讼制度本旨和我国的司法实践实际状况,百分之一的比例对于大部分中小股东依然是相当高的要求。如果对公司法的条文含义加以严格解释,则会剥夺部分中小股东的诉讼权利,因此,在司法实践中可以确立一些例外规定;就持股期限而言,我国《公司法》仅要求股份有限公司的股东必须连续持有公司股份达一百八十日,显然,我国公司法对持股时间的规定,是对股东资质的要求,以体现股东与公司之间具有较为稳定的关系。但是以持股时间的长短来判断前置程序请求人是否合格是值得质疑的。首先,法律对持股时间的规定,限制了持股时间较短但同样受到真正的间接损害的股东行使请求权;其次,对请求人持股时间的要求与股东代表诉讼制度的基本功能不符。股东代表诉讼制度是为了救济少数股东以追究董事等侵害公司利益者的责任,但这一制度的宗旨得不出需要股东连续持股一百八十日的结论,只要公司利益真正受损,权益受到间接侵害的小股东就应有权提起代表诉讼,而且《公司法》第一百五十二条第二款规定:在侵权行为将会给公司利益造成难以弥补的损害的紧急情况下,前置程序可以逾越,如果股东却必须满足持股期限的法律要求,则明显是不合理的。笔者认为可以借鉴英美公司法所采用的“当时股份拥有原则”和“纯洁的手”及善意要件,即原告股东必须在其所提起诉讼的侵害行为发生时就为公司股东,且以前参加、批准、或默许所诉的不正当行为的股东不能提起代表诉讼,对不正当行为的发生有责任的股东也不能提起代表诉讼。我国《公司法》没有就主观要件作相应的限制性规定,笔者认为,如果被起诉的董事、第三人等被告有证据证明原告的起诉有恶意,可以借鉴日本立法,依照善意原则,恶意诉讼将被法院驳回。
(二)股东代表诉讼的被告。
我国《公司法》规定董事、高级管理人员以及侵犯公司合法权益的他人均可以成为股东代表诉讼的被告,也即采用英美的“自由模式”,只要行为人实施了侵害公司权益的行为就有可能成为股东代表诉讼的被告。我国对于股东代表诉讼被告立法的“自由模式”等和股东代表诉讼的实践需要值得填写肯定,但对于152条第3款的“他人”的范围,是个模糊的概念。股东代表诉讼旨在保障公司的合法权益不受侵犯,原则上任何侵害公司权益的行为都可以成为股东代表诉讼的对象,行为人也可以成为被告,但如果行为人已经通过其他方式承担了相应法律责任,那么法院在审查起诉时应对“他人”的外延加以适度限缩,以免行为人承担过重的法律责任。比如审计人员如果在受害人提起的诉讼中已经承担过相应的法律责任,那么他们不应在股东派生诉讼中再承担其他相关的法律责任。因此对于“他人”的外延应加以适度限缩。
(三)公司的诉讼地位。
我国《公司法》对于公司在股东代表诉讼中的地位没有规定,在股东代表诉讼的司法实践中,法院有时将公司列为被告,有时列为第三人。公司作为独立的法人,在股东提起诉讼后有权决定是否参加诉讼。我国《民事诉讼法》没有规定相应的诉讼参加程序,无法赋予公司主动权以决定是否参加诉讼,但可借助司法解释或法院判决创设相应制度,笔者认为可以借鉴日本民事诉讼程序中的“诉讼参与程序”,即公司在被告知股东提起派生诉讼以后的一定期限内,可以决定是否参加诉讼,如果决定参加诉讼就成为共同原告,如果拒绝参加诉讼,则不成为股东代表诉讼的任何当事人。
(四)前置程序。
由前面已论述的股东代表诉讼的性质可知,股东代表诉讼是股东“代位”行使公司的诉权,如果公司自己愿意行使诉权或采取相关措施制止侵权行为,则股东应当尊重公司的决定。我国公司法规定:股东对于董事、高级管理人员的不法行为可以请求监事会或不设监事会的有限责任公司的监事向法院提起诉讼,对于监事的不法行为可以请求董事会或不设董事会的有限责任公司的执行董事向法院提起诉讼。可见,前置程序是立法基本目的主要包括以下两个方面:其一是维护公司的独立的法律人格,是尊重公司自治原则的体现;其二是减少诉讼成本,防止股东滥用诉讼。这两方面的核心是“竭尽公司内部救济”,使相关纠纷在公司内部得到解决,谋求公司利益的最大化。鉴于我国刚刚引用股东代表诉讼制度,从鼓励诉讼的目的出发,不宜给股东提起诉讼设置过多的障碍,随着公司治理结构的不断完善,可对“前置程序”进行重新建构。笔者认为此时可借鉴美国的经验,如美国法律协会的建议主张只有股东能够证明先请求董事起诉会造成公司无法弥补的损害,否则不仅“前置程序”不能豁免,而且公司的不起诉决定也必须得到充分尊重。
(五)激励机制。
为了鼓励中小股东积极维护自己的合法权益,依法提起股东派生诉讼,我国《公司法》中可以规定相应的激励机制。股东代表诉讼是为了公司利益提起的诉讼,其利益当然归属于公司。但笔者认为,在公司已经破产或解散的情况下,且对外债务也清偿完毕,可以赋予原告股东优先受偿权。胜诉利益的归属可由法院直接按持股比例分配给原告股东,至于原告的损失和味诉讼而支出的合理费用,在我国的股东代表诉讼司法实践中,提起诉讼的股东在胜诉时应当有权向公司请求支付必要费用和律师报酬等。
综上所述,股东代表诉讼制度的引入并非简单的条文移植,需要在司法实践中不断的完善和丰富,接受实践的考验,实现“移体”和“受体”的契合。□
(作者:安徽大学法学院2009级硕士研究生,研究方向:经济法学)
参考文献:
[1]齐奇.公司法疑难问题解析.法律出版社,2005年.
[2]刘俊海.股份有限公司股东权的保护.法律出版社,2004年.
[3]钱卫青.公司司法救济方式新论.人民法院出版社,2004年.
[4]童兆洪.公司法法理与实证.人民法院出版社,2003年.
[5]沈贵明.股东代表诉讼前置程序的适格主体.法学研究,2008年第2期.
[6]刘凯湘.股东代表诉讼的司法适用与立法完善.中国法学,2008年第4期.
关键词 股东代表诉讼 直接诉讼 派生诉讼
中图分类号:DF411文献标识码:A
股东代表诉讼制度是决策权与经营权相分离之后,在小股东利益保障缺失的背景下设计的。其初衷是平衡大股东与小股东的利益,着重保护小股东利益。我国在2005年修订《公司法》时引入了这一制度,可以说这样的制度设计动机与目的是良好的,可是认真考察其在实际中的运作效果以及该制度的程序设计,似乎并非尽如人意。
一、股东代表诉讼的含义及性质
(一)含义。
股东代表诉讼又称股东派生诉讼、代位诉讼,是当公司的利益受到侵害而公司怠于或拒绝追究侵权人责任时,具备法定资格的一个或多个股东为了公司的利益而代替公司提起诉讼,要求侵害公司利益者赔偿公司损失的行为。
(二)股东派生诉讼具有双重属性。
第一,股东代表诉讼的代位性。有学者认为,代表诉讼之诉权在实体上表现为债权人的代位权,并主张股东因股份的持有并享有利益分配请求权而成为债权主体,故为了保全债权,得代位行使公司对侵权人的损害赔偿请求权。代表诉讼是公司对董事在内部关系上拥有的请求权之行使,商法上无非加以变相明定而已,故代表诉提起权为自益权。此种观点将股东的持股权定性为债权,违反股份的所有权性质,降低了股东的身份和地位,故不足取。因此,股东派生诉讼的提起所基于的是一种共益权。其诉讼原因并非属于作为公司机构的股东自身,而是属于公司整体,胜诉的效果表现为公司利益的取得或损失的避免,而这种结果又间接地使公司股东、债权人和职工享受到各自应有的利益。本文赞同此种观点,从广义上说,在民事诉讼中,凡是原告为了他人的利益(当然原告自身与该他人的利益具有必然联系)而以自己的名义提起的诉讼,且该诉讼利益直接归属该他人的,均可称之为代位诉讼。因此,股东派生诉讼、债权人代位诉讼等均属于代位诉讼的范畴。从世界各国立非法人的为诉讼的规定中,亦可看出派生诉讼的代位性。如日本的《商法》第267条规定,在公司本身怠于向给公司造成损害的董事请求赔偿时,股东可代位行使公司诉权。
第二,股东代表诉讼的代表性。公司的股东除提起派生诉讼的原告股东外,还存在其他股东,原告股东何时代表其他处于同样状态的股东提起诉讼,对于原告股东的起诉行为的效力,对于公司及其他股东的效力,世界各国的立法均本着禁止核避免多重诉讼,承认原告股东起诉行为的代表性,即股东代表诉讼的判决结果对于其他股东均有既判力。
二、股东代表诉讼制度在我国的发展及现状
在我国2005年修改《公司法》之前,没有股东代表诉讼制度,但是实践中出于维护小股东权利的需要,迫切需要引入这一制度。许多案件的审理没有公司法规定可以运用。如著名的中国股东代表诉讼第一案——“恒通公司案”。这一“恒通公司案”可能是中国第一起股东代表诉讼案,涉及到大股东的诚信义务、小股东权益保护、股东代表诉讼的诉讼结构安排,虽然最终原告获胜,但由于公司法中没有任何规定可以引用,而笼统地运用了民法通则的原则性条款,现实中类似的案例很多,不断的推动了公司法的修订。终于在2005年《公司法》的修订中引入了股东代表诉讼制度。《公司法》第一百五十二条:董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或合计持有公司百分之一股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百五十条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。此条规定在《公司法》的发展史上可谓具有里程碑的意义,但仍有些许的不足。
三、我国公司法中股东代表诉讼制度的缺陷与完善
(一)股东代表诉讼的原告。
我国《公司法》对于有限责任公司的股东没有设置任何限制性条件,对于股份有限公司的股东则要求其必须连续一百八十日单独或合计持有公司百分之一的股份。就持股比例而言,我国《公司法》对有限责任公司的股东没有做任何规定,但要求股份有限公司的股东必须单独或合计持有百分之一以上的股份,有学者认为,公司法之所以对股东持股比例有所要求是因为这一诉讼是股东代表公司提起的,立法者希望通过持股比例的规定体现提起诉讼的股东代表公司的合理性,并由此反映其他股东的意思。笔者有不同的意见,首先,提起代表诉讼的股东通常是少数派,不具有代表公司的基础,若再以代表公司来说明持股比例要求则是十分荒谬的;其次,少数股东之所以提起股东代表诉讼很有可能是与多数股东意见不一致,则其就不能代表其他股东的意思。由此可见,这种所谓的合理性就不存在了。虽然我国《公司法》所确定的持股比例我国台湾地区明显降低,但是着眼于股东代表诉讼制度本旨和我国的司法实践实际状况,百分之一的比例对于大部分中小股东依然是相当高的要求。如果对公司法的条文含义加以严格解释,则会剥夺部分中小股东的诉讼权利,因此,在司法实践中可以确立一些例外规定;就持股期限而言,我国《公司法》仅要求股份有限公司的股东必须连续持有公司股份达一百八十日,显然,我国公司法对持股时间的规定,是对股东资质的要求,以体现股东与公司之间具有较为稳定的关系。但是以持股时间的长短来判断前置程序请求人是否合格是值得质疑的。首先,法律对持股时间的规定,限制了持股时间较短但同样受到真正的间接损害的股东行使请求权;其次,对请求人持股时间的要求与股东代表诉讼制度的基本功能不符。股东代表诉讼制度是为了救济少数股东以追究董事等侵害公司利益者的责任,但这一制度的宗旨得不出需要股东连续持股一百八十日的结论,只要公司利益真正受损,权益受到间接侵害的小股东就应有权提起代表诉讼,而且《公司法》第一百五十二条第二款规定:在侵权行为将会给公司利益造成难以弥补的损害的紧急情况下,前置程序可以逾越,如果股东却必须满足持股期限的法律要求,则明显是不合理的。笔者认为可以借鉴英美公司法所采用的“当时股份拥有原则”和“纯洁的手”及善意要件,即原告股东必须在其所提起诉讼的侵害行为发生时就为公司股东,且以前参加、批准、或默许所诉的不正当行为的股东不能提起代表诉讼,对不正当行为的发生有责任的股东也不能提起代表诉讼。我国《公司法》没有就主观要件作相应的限制性规定,笔者认为,如果被起诉的董事、第三人等被告有证据证明原告的起诉有恶意,可以借鉴日本立法,依照善意原则,恶意诉讼将被法院驳回。
(二)股东代表诉讼的被告。
我国《公司法》规定董事、高级管理人员以及侵犯公司合法权益的他人均可以成为股东代表诉讼的被告,也即采用英美的“自由模式”,只要行为人实施了侵害公司权益的行为就有可能成为股东代表诉讼的被告。我国对于股东代表诉讼被告立法的“自由模式”等和股东代表诉讼的实践需要值得填写肯定,但对于152条第3款的“他人”的范围,是个模糊的概念。股东代表诉讼旨在保障公司的合法权益不受侵犯,原则上任何侵害公司权益的行为都可以成为股东代表诉讼的对象,行为人也可以成为被告,但如果行为人已经通过其他方式承担了相应法律责任,那么法院在审查起诉时应对“他人”的外延加以适度限缩,以免行为人承担过重的法律责任。比如审计人员如果在受害人提起的诉讼中已经承担过相应的法律责任,那么他们不应在股东派生诉讼中再承担其他相关的法律责任。因此对于“他人”的外延应加以适度限缩。
(三)公司的诉讼地位。
我国《公司法》对于公司在股东代表诉讼中的地位没有规定,在股东代表诉讼的司法实践中,法院有时将公司列为被告,有时列为第三人。公司作为独立的法人,在股东提起诉讼后有权决定是否参加诉讼。我国《民事诉讼法》没有规定相应的诉讼参加程序,无法赋予公司主动权以决定是否参加诉讼,但可借助司法解释或法院判决创设相应制度,笔者认为可以借鉴日本民事诉讼程序中的“诉讼参与程序”,即公司在被告知股东提起派生诉讼以后的一定期限内,可以决定是否参加诉讼,如果决定参加诉讼就成为共同原告,如果拒绝参加诉讼,则不成为股东代表诉讼的任何当事人。
(四)前置程序。
由前面已论述的股东代表诉讼的性质可知,股东代表诉讼是股东“代位”行使公司的诉权,如果公司自己愿意行使诉权或采取相关措施制止侵权行为,则股东应当尊重公司的决定。我国公司法规定:股东对于董事、高级管理人员的不法行为可以请求监事会或不设监事会的有限责任公司的监事向法院提起诉讼,对于监事的不法行为可以请求董事会或不设董事会的有限责任公司的执行董事向法院提起诉讼。可见,前置程序是立法基本目的主要包括以下两个方面:其一是维护公司的独立的法律人格,是尊重公司自治原则的体现;其二是减少诉讼成本,防止股东滥用诉讼。这两方面的核心是“竭尽公司内部救济”,使相关纠纷在公司内部得到解决,谋求公司利益的最大化。鉴于我国刚刚引用股东代表诉讼制度,从鼓励诉讼的目的出发,不宜给股东提起诉讼设置过多的障碍,随着公司治理结构的不断完善,可对“前置程序”进行重新建构。笔者认为此时可借鉴美国的经验,如美国法律协会的建议主张只有股东能够证明先请求董事起诉会造成公司无法弥补的损害,否则不仅“前置程序”不能豁免,而且公司的不起诉决定也必须得到充分尊重。
(五)激励机制。
为了鼓励中小股东积极维护自己的合法权益,依法提起股东派生诉讼,我国《公司法》中可以规定相应的激励机制。股东代表诉讼是为了公司利益提起的诉讼,其利益当然归属于公司。但笔者认为,在公司已经破产或解散的情况下,且对外债务也清偿完毕,可以赋予原告股东优先受偿权。胜诉利益的归属可由法院直接按持股比例分配给原告股东,至于原告的损失和味诉讼而支出的合理费用,在我国的股东代表诉讼司法实践中,提起诉讼的股东在胜诉时应当有权向公司请求支付必要费用和律师报酬等。
综上所述,股东代表诉讼制度的引入并非简单的条文移植,需要在司法实践中不断的完善和丰富,接受实践的考验,实现“移体”和“受体”的契合。□
(作者:安徽大学法学院2009级硕士研究生,研究方向:经济法学)
参考文献:
[1]齐奇.公司法疑难问题解析.法律出版社,2005年.
[2]刘俊海.股份有限公司股东权的保护.法律出版社,2004年.
[3]钱卫青.公司司法救济方式新论.人民法院出版社,2004年.
[4]童兆洪.公司法法理与实证.人民法院出版社,2003年.
[5]沈贵明.股东代表诉讼前置程序的适格主体.法学研究,2008年第2期.
[6]刘凯湘.股东代表诉讼的司法适用与立法完善.中国法学,2008年第4期.