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摘 要 商行为一词有许多不同的称谓，比如有的将商行为称为经营行为、有的称为市场交易行为等，这些称谓一般很难从字面上辨别优劣，但是关于商行为的确切含义，在国际与国内、立法与学理上都有着多种不同的界定。
关键词 商行为 商主体 营利性 经营性
一、国外商法关于商行为的概念界定
（一）客观主义
客观主义主要以法国为代表，它比较侧重法律行为的内容，并把它作为界定上行为的标准。这一点，从原《法国商法典》对商行为的规定上我们便可窥知一二，该法典第六百三十二、六百三十三条规定：认为判定法律行为是否属于商行为，应根据其内容和形式，而不闻其是否由商人所实施。但是，这种提法很明显是有所欠缺的，因而，在现行的《法国商法典》中已经没有了这一观点的踪迹。不过，从现下一些学者的观点中我们还是能找到法国界定商行为的一些要素，如有的学者认为，商行为是“任何主体以营利为目的的活动”，还有学者认为，“商行为是通过商业合同进行的业务活动”。以上可知，客观主义主要是从行为的营利性来衡量商行为与否，并未涉及到商主体的范围，也就是说，它界定商行为的要素即为营利性。
（二）主观主义
主观主义主要以德国为代表，在它看来，商行为必须是商主体所从事的营利行为。这一点，在《德国商法典》中有明确的体现，其第三百四十三条规定：商行为是指属于经营商人的一切行为。从中不难发现，以德国为代表的主观主义界定商行为的基本要素主要如下：（1）主体性质：必须是商人，即只有商人才能从事商行为，非商人身份从事的行为不叫商行为；（2）行为性质：是一种法律行为，即商行为是一种有法律明确规定并受法律调整，能产生法律效果的行为；（3）商行为还要具有经营性，即只有具有经营性的行为才是商行为。对比于客观主义，我们可以窥知出主观主义更侧重于商主体的性质，它甚至有明确规定过，只要经营性行为中双方主体有一方具有商人身份，该行为即为商行为，由此，我们也可以将商行为划分为单方商行为与双方商行为。
（三）折中主义
折中主义主要以日本为代表，它普遍存于一些大陆法系国家中，这种观点在界定商行为概念时，从不同程度上将主观标准与客观标准想结合。因此，它界定出的商行为即包括由任何主体从事的经营性行为，也涵盖经营商人所从事的一切行为。基于这一点，我们可以将商行为划分为：（1）绝对商行为，即只考虑行为的性质，只要是以营利为目的，不管是任何主体以任何方式从事的任何行为，都可以认定为商行为，这是一种客观绝对的，含有推定性质的法律界定。（2）相对商行为，即与绝对商行为相对应的主观商行为，只有商人从事的或只有以营利为目的而从事的法律行为才是商行为。
二、我国商法之商行为概念的界定
由于欠缺统一商法典的这一特殊环境，我国并没有关于商行为的法定概念。因而我们只好将重点放在梳理一些学者关于商行为内涵的看法上。主要有以下这些：
（1）学者范健认为：“商行为是指由商主体实施的营业行为及一般民事主体实施的营业行为与投资行为”。实际上，它并没有将这作为商行为的明确概念，从他的其他观点中我们不妨将他的这种界定推定为商行为的外延。因为范教授在阐述商行为的特征时认为：商行为是以营利为目的的法律行为；商行为主要表现为营业行为但又不限于营业行为；商行为主要是商主体实施的行为，但一般民事主体也可以成为商行为的实施主体。由此可看出，范健教授在认定上行为时是将商主体与营利性相结合，而且，企业的投资行为也是商行为。
（2）学者王保树认为：“商行为是营利性的行为，作为营业或为了营业而实施的行为应视为商行为”。他还指出商行为的根本特征即为营利性。从他的这些观点中我们不难发现，它是站在折中主义的立场商来界定商行为的，一方面，他采用客观主义标准，并未强调只有商主体才能从事商行为，而非商人也是可以实施商行为的；另一方面，他采用主观主义标准，不仅商人实施的经营性行为是商行为，其实施的非经营形式但以营利为目的的行为也是商行为。
（3）学者徐学鹿，按着市场主义观点，用市场行为的概念代替商行为的概念。他认为： “市场交易行为即我们通常所说的商行为，是指市场交易主体的资本经营行为，它是商人为了确立、变更或终止市场交易法律关系而事实的行为”。由此可以看出，他认为商行为的要素主要有：①是商主体的行为；②是资本经营行为；③资本经营行为需合法。不过，他用市场行为代替商行为的做法欠缺玩呗的理论体系和必要的说明，此外，他笔下的商行为也只有商人能为之，这一点也和前两位学者有明显的区别。
通过以上分析，商行为一定有两个必备的要素，即营利性与法律行为。因此，倘若一定要给商行为下定义，我比较倾向于范健教授的观点，即商行为是以营利为目的而实施的法律行为。其中，在主体上如果是商人实施的营利性行为当然属于商行为范畴，而非商人实施的以营利为主要目的的行为则可以划分到商行为的外延上，也属于商行为。
参考文献：
[1]范健，王建文.商法总论[M].法律出版社，2011.
[2]王保树.中国商法[M].人民法院出版社，2010.
[3]方嘉民.商事法概论[M].天津社会科学院出版社，1999.
[4]苏惠祥.中国商法概论[M].吉林人民出版社，1996.
[5]李玉璧.商法原理[M].兰州大学出版社，2000.
（作者单位：西北民族大学法学院）
关键词 商行为 商主体 营利性 经营性
一、国外商法关于商行为的概念界定
（一）客观主义
客观主义主要以法国为代表，它比较侧重法律行为的内容，并把它作为界定上行为的标准。这一点，从原《法国商法典》对商行为的规定上我们便可窥知一二，该法典第六百三十二、六百三十三条规定：认为判定法律行为是否属于商行为，应根据其内容和形式，而不闻其是否由商人所实施。但是，这种提法很明显是有所欠缺的，因而，在现行的《法国商法典》中已经没有了这一观点的踪迹。不过，从现下一些学者的观点中我们还是能找到法国界定商行为的一些要素，如有的学者认为，商行为是“任何主体以营利为目的的活动”，还有学者认为，“商行为是通过商业合同进行的业务活动”。以上可知，客观主义主要是从行为的营利性来衡量商行为与否，并未涉及到商主体的范围，也就是说，它界定商行为的要素即为营利性。
（二）主观主义
主观主义主要以德国为代表，在它看来，商行为必须是商主体所从事的营利行为。这一点，在《德国商法典》中有明确的体现，其第三百四十三条规定：商行为是指属于经营商人的一切行为。从中不难发现，以德国为代表的主观主义界定商行为的基本要素主要如下：（1）主体性质：必须是商人，即只有商人才能从事商行为，非商人身份从事的行为不叫商行为；（2）行为性质：是一种法律行为，即商行为是一种有法律明确规定并受法律调整，能产生法律效果的行为；（3）商行为还要具有经营性，即只有具有经营性的行为才是商行为。对比于客观主义，我们可以窥知出主观主义更侧重于商主体的性质，它甚至有明确规定过，只要经营性行为中双方主体有一方具有商人身份，该行为即为商行为，由此，我们也可以将商行为划分为单方商行为与双方商行为。
（三）折中主义
折中主义主要以日本为代表，它普遍存于一些大陆法系国家中，这种观点在界定商行为概念时，从不同程度上将主观标准与客观标准想结合。因此，它界定出的商行为即包括由任何主体从事的经营性行为，也涵盖经营商人所从事的一切行为。基于这一点，我们可以将商行为划分为：（1）绝对商行为，即只考虑行为的性质，只要是以营利为目的，不管是任何主体以任何方式从事的任何行为，都可以认定为商行为，这是一种客观绝对的，含有推定性质的法律界定。（2）相对商行为，即与绝对商行为相对应的主观商行为，只有商人从事的或只有以营利为目的而从事的法律行为才是商行为。
二、我国商法之商行为概念的界定
由于欠缺统一商法典的这一特殊环境，我国并没有关于商行为的法定概念。因而我们只好将重点放在梳理一些学者关于商行为内涵的看法上。主要有以下这些：
（1）学者范健认为：“商行为是指由商主体实施的营业行为及一般民事主体实施的营业行为与投资行为”。实际上，它并没有将这作为商行为的明确概念，从他的其他观点中我们不妨将他的这种界定推定为商行为的外延。因为范教授在阐述商行为的特征时认为：商行为是以营利为目的的法律行为；商行为主要表现为营业行为但又不限于营业行为；商行为主要是商主体实施的行为，但一般民事主体也可以成为商行为的实施主体。由此可看出，范健教授在认定上行为时是将商主体与营利性相结合，而且，企业的投资行为也是商行为。
（2）学者王保树认为：“商行为是营利性的行为，作为营业或为了营业而实施的行为应视为商行为”。他还指出商行为的根本特征即为营利性。从他的这些观点中我们不难发现，它是站在折中主义的立场商来界定商行为的，一方面，他采用客观主义标准，并未强调只有商主体才能从事商行为，而非商人也是可以实施商行为的；另一方面，他采用主观主义标准，不仅商人实施的经营性行为是商行为，其实施的非经营形式但以营利为目的的行为也是商行为。
（3）学者徐学鹿，按着市场主义观点，用市场行为的概念代替商行为的概念。他认为： “市场交易行为即我们通常所说的商行为，是指市场交易主体的资本经营行为，它是商人为了确立、变更或终止市场交易法律关系而事实的行为”。由此可以看出，他认为商行为的要素主要有：①是商主体的行为；②是资本经营行为；③资本经营行为需合法。不过，他用市场行为代替商行为的做法欠缺玩呗的理论体系和必要的说明，此外，他笔下的商行为也只有商人能为之，这一点也和前两位学者有明显的区别。
通过以上分析，商行为一定有两个必备的要素，即营利性与法律行为。因此，倘若一定要给商行为下定义，我比较倾向于范健教授的观点，即商行为是以营利为目的而实施的法律行为。其中，在主体上如果是商人实施的营利性行为当然属于商行为范畴，而非商人实施的以营利为主要目的的行为则可以划分到商行为的外延上，也属于商行为。
参考文献：
[1]范健，王建文.商法总论[M].法律出版社，2011.
[2]王保树.中国商法[M].人民法院出版社，2010.
[3]方嘉民.商事法概论[M].天津社会科学院出版社，1999.
[4]苏惠祥.中国商法概论[M].吉林人民出版社，1996.
[5]李玉璧.商法原理[M].兰州大学出版社，2000.
（作者单位：西北民族大学法学院）