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摘 要 风险负担制度是合同法一项重要制度，理论上标的物风险转移可分为：合同成立主义、所有人主义和交付主义，我国对动产及不动产风险转移采取“交付主义”，当标的物是动产时，风险自交付发生转移，在实践和理论上都无可争议，但当标的物是不动产时，风险自交付转移，这里的交付如何认定以及怎样承担风险值得探讨，特别是出现“一物二卖”，“分期付款”的情况，由买方一人承担风险在具体实务会出现合法不合理的现象,理清不动产风险负担制度，有利于风险负担制度本身的完整性，兼具现实和理论意义。
关键词 风险负担 交付主义 不动产风险转移
中图分类号：D923.2 文献标识码：A
一、问题的提出
纵观各国立法，迄今为止，有关当事人无约定时风险负担的理论主要有三种，即合同成立主义、所有权主义和交付主义。现在国际上比较通行的是“交付移转风险”的原则，即标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付前由出卖人承担，交付后由买受人承担。我国《民法通则》第72条规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起移转，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”我国《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担；交付之后由买受人承担。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”2003年6月开始实施的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”这些规定被看成是我国对买卖合同的风险负担采交付主义的直接依据。如果标的物是动产，所有权自交付转移，风险随之转移符合利益与风险相一致原则。受利益者负担风险为正义理论所要求，此即“利益之所在，风险之所在”的原则。但是当标的物是不动产时，所有权与风险并非同时转移，不动产交付的方式、责任承担方式、不动产双重买卖时的风险负担方式怎样才能符合正义原则值得讨论。
二、风险负担的基本理论
在现代合同法中，风险是指在双务合同中因不可归责于双方当事人的事由而造成标的物的毁损灭失的不利状态。风险负担是指这种风险应当由谁负担的制度，即标的物发生意外毁损灭失时，由合同哪一方当事人承担该项损失以及相关不利后果的一项民事法律制度 。
标的物风险负担主要存在着三种理论：(1)合同成立主义，是指双方当事人对买卖合同中的标的物的风险责任无其它约定时，买卖合同中标的物的风险转移以合同成立为标志，即只要双方当事人就合同达成协议，那么标的物的风险责任就由买方承担，而不论买方是否占有该标的物或享有该标的物的所有权。现在，在实务中该规则已经不做为合同风险负担的主要理论。(2)所有权主义，是指标的物的风险随着标的物的所有权转移而转移。这一原则是把风险转移与所有权转移联系在一起，以所有权转移的时间决定风险转移的界限。所有权主义体现了罗马法中所谓“天灾归所有人负担”的法谚。(3)交付主义，是指把风险转移与所有权转移区分开来，以货物的交付为风险负担的时间标准，不论标的物所有权是否已经移转，均由标的物的实际占有者承担风险 。这里“交付”仅指转移占有，并非转移所有权。
三、不动产风险负担相关问题讨论
（一）拟制交付与不动产风险负担。
我国实行“交付主义”的风险负担规则，交付可分为现实交付和拟制交付。现实交付是指出卖人将其标的物的事实管领权转移给买受人，使标的物处于买受人的实际控制之下，由买受人直接占有标的物。拟制交付，是指出卖人将标的物的权利转移给买受人，以替代对实物的交付。拟制交付又分为简易交付，指示交付和占有改定．简易交付是指在买卖合同订立前买受人己经实际占有标的物，则合同一经成立即视为交付完成，此前买受人虽然占有标的物，但不享有所有权，合同成立时转移所有权。指示交付是指在标的物由第三人占有的情况下，出卖人将要求第三人返还标的物的请求权让与买受人，以此代替标的物的实际交付。占有改定是指买卖合同约定，买受人取得标的物的所有权，但标的物在约定的期间仍由出卖人占有，买受人取得间接占有。一般认为法律以交付作为风险负担转移的时间，不管是何种形式的交付，都使买受入取得直接或间接的占有均能引起意外风险承担转移的效力 。对于动产，所有权、风险均自交付转移，在现实交付的情况下，标的物实际交付时间，即转移占有时间为风险转移时间。在简易交付的情况下，买卖双方订立买卖合同，合同生效即为交付，不需由出卖人先取回再重新交给买受人。在指示交付的情况下，交付义务人仅将其对于他人的实物返还请求权让与债权人就算完成了交付，实际交付行为由第三人完成。在占有改定的情况下，交付虽不转移占有，但自当事人达成物权让与合意时即为交付。对于不动产，由于我国实行的是“登记要件主义”，要发生所有权转移的效力，必须办理所有权的变更登记手续。2003年6月开始实施的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”不动产在现实交付、简易交付会产生风险转移的后果与动产基本相同，指示交付，占有改定并未产生转移占有的后果，因而风险不会发生转移（交付未登记的情形）。
（二）交付与登记分离时的不动产风险负担。
不动产物权转移，我国实行的是“登记要件主义”，《物权法》第9条规定： “不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”不动产风险负担实行“交付主义”，2003年6月开始实施的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。” 房屋毁损灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担。在实践中，权利登记与物之交付通常是分离的，坚持交付主义的原则来分配不动产买卖中的风险确定了一个判断风险负担分配的明确标准，便于法院及时有效解决纠纷，但是在实务中可能有失公平，因此对于不动产风险负担应该分情况进行讨论。
当不动产已交付未登记时，不动产所有权自办理过户登记发生转移，即当不动产已经实际交付，所有权仍未转移，此种情况下应由出卖人和买受人按照自己所占比例承担不动产在此期间损毁、灭失的风险，即：在分期付款的不动产买卖中，如果标的物灭失或者完全丧失其价值的，出卖人不必返还买受人已经支付的价款，买受人也没有必要支付尚未支付的货款；而如果标的物在此期间损毁的，就由出卖人和买受人按照自己所占比例一起承担损失。这是因为在此种情况下出卖人之所以不办理登记过户手续，主要是为了保证自己能顺利地收回价款，如今很多不动产买卖均实行按揭或分期付款的形式，在标的物交付以后办理登记过户手续之前买受人只交纳了整个价款的一部分或者说一小部分，这时该不动产真正的利益享有者除了买受人之外还包括出卖人。根据风险与利益相一致的原则，应该出卖人和买受人一起承担不动产在此期间损毁、灭失的风险。不动产的风险主要来自于地震、台风、政府行为等这些当事人根本无法控制的因素，实际占有人并不比所有者具备更大的优势来控制，相反，对于地震、台风等自然灾害，不动产本身质量的高低倒是影响其损失大小的重要因素，而不动产本身质量的高低则更多是由出卖人负责而不是买受人能影响的。由出卖人承担一定比例的风险，有利于督促其提高建设质量。另外，从社会公平的角度来讲，就我国目前的现实而言相对于大多数不动产的出卖人买受人是处于弱势地位的，如果让买房人承担房屋在所有权转移之前所遭受意外风险，让其继续为一个已经不存在或者无法使用的房子继续支付高额的价款，这在实际的操作过程中无疑具有相当大的难度。
当不动产先登记却未交付时，即出卖人己办理房屋的登记过户手续，但尚未交付该房屋，此时标的物发生意外风险，学者们有不同的观点：台湾学者郑玉波先生认为，所有权既已移转，标的物纵未交付，危险亦应由买受人承担，盖买受人既已取得所有权，则依“天灾归所有人负担”之法谚，理应如此 。梅仲协先生亦认为，在不动产买卖，自买受人以其权利登记于土地薄册之时始，即应负担标的物之危险，盖不动产物权之得丧变更，不以交付而以登记为必要也 。此时标的物的所有权已经转移给买受人，他应该是该标的物的最终受益者，理应由其承担标的物损毁、灭失的风险。另外，此时可以将不动产的交付视为已转移所有权的占有改定，风险由已办理过户登记的买方承担。
（三）不动产双重买卖情形的风险负担。
不动产双重买卖在司法实践中主要是商品房双重买卖，例如，甲先将房屋卖给乙，并由乙实际居住，此后甲又将房屋卖给丙，并且到房管局办理了过户登记。在此情况下如果由乙来承担风险不妥当的，笔者认为应有丙承担风险。我国《合同法》第148条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”不动产买卖中合同的目的为买方取得标的物所有权，而非使用权，甲方将房屋卖给丙并办理房产登记的行为，致使合同无法实现，乙方可以解除合同，风险并未发生转移，由于此时商品房已经完成了过户登记，甲对于房屋实际上不享有任何权利，要求其承担风险是没有依据的。由丙来承担风险符合“天灾归所有人负担”之法谚也可以使其在合同履行过程中谨慎从事。当然，即使丙承担了商品房毁损、灭失的风险，但是其可以通过要求甲承担违约责任的方式获得救济。
四、结语
对于不动产买卖中的风险负担我们不能一味坚持交付主义原则，而应当更多的从社会公平正义以及利益均衡的角度去分配风险。当然，法律对风险负担的规定应当是任意性的，允许当事人在合同中有另外的规定，法律的规定只适用于当事人没有约定或者约定无效的场合。因为根据合同法意思自治的则，当事人有权自主决定自己愿意承担的风险的范围，对于不动产来说同样如此。
（作者：郭丽萍，西南政法大学2009级法律硕士研究生，民商法方向；张明阳，西南政法大学2009级法律硕士研究生，知识产权方向）
注释：
[1]王利明.合同法新问题研究.中国社会科学出版社，2011
[2]杨永清.买卖合同中的风险负担规则.人民司法，1999（08）
[3]郑玉波.民法债编各论.三民书局，1993
[4]梅仲协.民法要义.中国政法大学出版社，1998
[5]史尚宽.债法各论.中国政法大学出版社，2000
关键词 风险负担 交付主义 不动产风险转移
中图分类号：D923.2 文献标识码：A
一、问题的提出
纵观各国立法，迄今为止，有关当事人无约定时风险负担的理论主要有三种，即合同成立主义、所有权主义和交付主义。现在国际上比较通行的是“交付移转风险”的原则，即标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付前由出卖人承担，交付后由买受人承担。我国《民法通则》第72条规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起移转，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”我国《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担；交付之后由买受人承担。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”2003年6月开始实施的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”这些规定被看成是我国对买卖合同的风险负担采交付主义的直接依据。如果标的物是动产，所有权自交付转移，风险随之转移符合利益与风险相一致原则。受利益者负担风险为正义理论所要求，此即“利益之所在，风险之所在”的原则。但是当标的物是不动产时，所有权与风险并非同时转移，不动产交付的方式、责任承担方式、不动产双重买卖时的风险负担方式怎样才能符合正义原则值得讨论。
二、风险负担的基本理论
在现代合同法中，风险是指在双务合同中因不可归责于双方当事人的事由而造成标的物的毁损灭失的不利状态。风险负担是指这种风险应当由谁负担的制度，即标的物发生意外毁损灭失时，由合同哪一方当事人承担该项损失以及相关不利后果的一项民事法律制度 。
标的物风险负担主要存在着三种理论：(1)合同成立主义，是指双方当事人对买卖合同中的标的物的风险责任无其它约定时，买卖合同中标的物的风险转移以合同成立为标志，即只要双方当事人就合同达成协议，那么标的物的风险责任就由买方承担，而不论买方是否占有该标的物或享有该标的物的所有权。现在，在实务中该规则已经不做为合同风险负担的主要理论。(2)所有权主义，是指标的物的风险随着标的物的所有权转移而转移。这一原则是把风险转移与所有权转移联系在一起，以所有权转移的时间决定风险转移的界限。所有权主义体现了罗马法中所谓“天灾归所有人负担”的法谚。(3)交付主义，是指把风险转移与所有权转移区分开来，以货物的交付为风险负担的时间标准，不论标的物所有权是否已经移转，均由标的物的实际占有者承担风险 。这里“交付”仅指转移占有，并非转移所有权。
三、不动产风险负担相关问题讨论
（一）拟制交付与不动产风险负担。
我国实行“交付主义”的风险负担规则，交付可分为现实交付和拟制交付。现实交付是指出卖人将其标的物的事实管领权转移给买受人，使标的物处于买受人的实际控制之下，由买受人直接占有标的物。拟制交付，是指出卖人将标的物的权利转移给买受人，以替代对实物的交付。拟制交付又分为简易交付，指示交付和占有改定．简易交付是指在买卖合同订立前买受人己经实际占有标的物，则合同一经成立即视为交付完成，此前买受人虽然占有标的物，但不享有所有权，合同成立时转移所有权。指示交付是指在标的物由第三人占有的情况下，出卖人将要求第三人返还标的物的请求权让与买受人，以此代替标的物的实际交付。占有改定是指买卖合同约定，买受人取得标的物的所有权，但标的物在约定的期间仍由出卖人占有，买受人取得间接占有。一般认为法律以交付作为风险负担转移的时间，不管是何种形式的交付，都使买受入取得直接或间接的占有均能引起意外风险承担转移的效力 。对于动产，所有权、风险均自交付转移，在现实交付的情况下，标的物实际交付时间，即转移占有时间为风险转移时间。在简易交付的情况下，买卖双方订立买卖合同，合同生效即为交付，不需由出卖人先取回再重新交给买受人。在指示交付的情况下，交付义务人仅将其对于他人的实物返还请求权让与债权人就算完成了交付，实际交付行为由第三人完成。在占有改定的情况下，交付虽不转移占有，但自当事人达成物权让与合意时即为交付。对于不动产，由于我国实行的是“登记要件主义”，要发生所有权转移的效力，必须办理所有权的变更登记手续。2003年6月开始实施的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”不动产在现实交付、简易交付会产生风险转移的后果与动产基本相同，指示交付，占有改定并未产生转移占有的后果，因而风险不会发生转移（交付未登记的情形）。
（二）交付与登记分离时的不动产风险负担。
不动产物权转移，我国实行的是“登记要件主义”，《物权法》第9条规定： “不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”不动产风险负担实行“交付主义”，2003年6月开始实施的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。” 房屋毁损灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担。在实践中，权利登记与物之交付通常是分离的，坚持交付主义的原则来分配不动产买卖中的风险确定了一个判断风险负担分配的明确标准，便于法院及时有效解决纠纷，但是在实务中可能有失公平，因此对于不动产风险负担应该分情况进行讨论。
当不动产已交付未登记时，不动产所有权自办理过户登记发生转移，即当不动产已经实际交付，所有权仍未转移，此种情况下应由出卖人和买受人按照自己所占比例承担不动产在此期间损毁、灭失的风险，即：在分期付款的不动产买卖中，如果标的物灭失或者完全丧失其价值的，出卖人不必返还买受人已经支付的价款，买受人也没有必要支付尚未支付的货款；而如果标的物在此期间损毁的，就由出卖人和买受人按照自己所占比例一起承担损失。这是因为在此种情况下出卖人之所以不办理登记过户手续，主要是为了保证自己能顺利地收回价款，如今很多不动产买卖均实行按揭或分期付款的形式，在标的物交付以后办理登记过户手续之前买受人只交纳了整个价款的一部分或者说一小部分，这时该不动产真正的利益享有者除了买受人之外还包括出卖人。根据风险与利益相一致的原则，应该出卖人和买受人一起承担不动产在此期间损毁、灭失的风险。不动产的风险主要来自于地震、台风、政府行为等这些当事人根本无法控制的因素，实际占有人并不比所有者具备更大的优势来控制，相反，对于地震、台风等自然灾害，不动产本身质量的高低倒是影响其损失大小的重要因素，而不动产本身质量的高低则更多是由出卖人负责而不是买受人能影响的。由出卖人承担一定比例的风险，有利于督促其提高建设质量。另外，从社会公平的角度来讲，就我国目前的现实而言相对于大多数不动产的出卖人买受人是处于弱势地位的，如果让买房人承担房屋在所有权转移之前所遭受意外风险，让其继续为一个已经不存在或者无法使用的房子继续支付高额的价款，这在实际的操作过程中无疑具有相当大的难度。
当不动产先登记却未交付时，即出卖人己办理房屋的登记过户手续，但尚未交付该房屋，此时标的物发生意外风险，学者们有不同的观点：台湾学者郑玉波先生认为，所有权既已移转，标的物纵未交付，危险亦应由买受人承担，盖买受人既已取得所有权，则依“天灾归所有人负担”之法谚，理应如此 。梅仲协先生亦认为，在不动产买卖，自买受人以其权利登记于土地薄册之时始，即应负担标的物之危险，盖不动产物权之得丧变更，不以交付而以登记为必要也 。此时标的物的所有权已经转移给买受人，他应该是该标的物的最终受益者，理应由其承担标的物损毁、灭失的风险。另外，此时可以将不动产的交付视为已转移所有权的占有改定，风险由已办理过户登记的买方承担。
（三）不动产双重买卖情形的风险负担。
不动产双重买卖在司法实践中主要是商品房双重买卖，例如，甲先将房屋卖给乙，并由乙实际居住，此后甲又将房屋卖给丙，并且到房管局办理了过户登记。在此情况下如果由乙来承担风险不妥当的，笔者认为应有丙承担风险。我国《合同法》第148条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”不动产买卖中合同的目的为买方取得标的物所有权，而非使用权，甲方将房屋卖给丙并办理房产登记的行为，致使合同无法实现，乙方可以解除合同，风险并未发生转移，由于此时商品房已经完成了过户登记，甲对于房屋实际上不享有任何权利，要求其承担风险是没有依据的。由丙来承担风险符合“天灾归所有人负担”之法谚也可以使其在合同履行过程中谨慎从事。当然，即使丙承担了商品房毁损、灭失的风险，但是其可以通过要求甲承担违约责任的方式获得救济。
四、结语
对于不动产买卖中的风险负担我们不能一味坚持交付主义原则，而应当更多的从社会公平正义以及利益均衡的角度去分配风险。当然，法律对风险负担的规定应当是任意性的，允许当事人在合同中有另外的规定，法律的规定只适用于当事人没有约定或者约定无效的场合。因为根据合同法意思自治的则，当事人有权自主决定自己愿意承担的风险的范围，对于不动产来说同样如此。
（作者：郭丽萍，西南政法大学2009级法律硕士研究生，民商法方向；张明阳，西南政法大学2009级法律硕士研究生，知识产权方向）
注释：
[1]王利明.合同法新问题研究.中国社会科学出版社，2011
[2]杨永清.买卖合同中的风险负担规则.人民司法，1999（08）
[3]郑玉波.民法债编各论.三民书局，1993
[4]梅仲协.民法要义.中国政法大学出版社，1998
[5]史尚宽.债法各论.中国政法大学出版社，2000