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摘 要：近年来，在司法实践中，证人出庭作证难、鉴定人出庭率低的现象日益凸显。本文从分析证人（鉴定人）出庭作证难的深层次原因入手，阐述了鉴定人不出庭作证的社会危害，并对如何完善证人（鉴定人）出庭制度提出了自己的的构想和建议。
关键词：证人；鉴定人；庭审；作证；证据
2001年12月6日，最高人民法院审判委员会通过了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“《若干规定》”），为保证人民法院正确认定案件事实,公正、及时审理民事案件，保障和便利当事人依法行使诉讼权利奠定了坚实基础。本规定第55条规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。证人在人民法院组织双方交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。”但从我国的司法实践来看，近年来证人出庭率偏低的现象仍旧突出，证人出庭作证难、鉴定人出庭率低已经成为制约司法制度和审判方式改革的“瓶颈”，直接影响了各项诉讼原则的贯彻，影响了民事诉讼的公正与效率。
一、证人出庭作证难：一个不容忽视的社会现实
以山东省某基层法院为例，2010年，该院共审结各类民事案件4984，庭审中当事人作为证据向法庭提供证人证言878份，其中，证人出庭作证82人，仅占9.3%；审结刑事案件560件， 有证人出庭的仅9件，占起诉总数的1.6%。
在民事案件中，证人出庭作证大多集中在婚姻家庭（主要是婚约财物纠纷，证人多为媒人）、债权债务（主要是证明一方当事人曾经主张过权利，未超过诉讼时效）、土地承包合同（主要是证明土地承包经营权的流转）等类型案件（详见附图），而对影响案件性质和裁判结果的合同纠纷、侵权纠纷、一般人身损害赔偿以及影响邻里关系的其他民事纠纷更是面临几乎无人出庭作证的尴尬局面。
证人不愿意出庭作证的原因是多方面的，包括“熟人社会”中“关系”影响、社会风气不好、道德标准低下、人际关系不和谐、相关制度不健全，等等。证人不愿意出庭作证的心态也是多种多样的，如：有的证人怕误事，不愿意耽误自己的宝贵时间；有的证人嫌麻烦，认为“事不关己、高高挂起”，“多一事不如少一事”；有的证人对需要作证的当事人有看法，不愿意帮忙；有的证人对司法程序缺乏必要的了解，甚至对司法机关有成见，不愿意介入其中；而大多数证人都害怕自己为一方作证之后会遭到另一方的打击报复。具体说来，主要表现在如下方面：
(一）对证人的权利保障机制不够健全和对报复证人的行为惩治不力是造成证人出庭作证难的首要原因
我们不得不清醒的看到，在现实生活中，确实有许多证人因为作证而受到威胁和恫吓，甚至受到财产和人身损害：有的证人因为作证而失去了工作；有的证人因为作证而失去了朋友；有的证人在作证之后玻璃被砸、庄稼被毁、自行车被扎，诸如此类，不胜枚举，搅得全家不得安宁…。这一切都使证人们在走向法庭时不得不瞻前顾后，步履维艰。
证人不愿意出庭作证的原因往往是因为害怕作证后可能遭到打击报复。例如，2010年，山东省某基层法院在审理一起普通的人身损害赔偿案件中，因为被告系与原告同村的支部书记，一向仗义执言的村民王某在为原告出庭作证后，遭到了被告的恶意报复，其蔬菜大棚多次被毁，儿子到了结婚的年龄，眼看着人家都划了宅基地，而自己却遥遥无期……。事实上，我国每年发生的残害证人及其家属的案件屡见不鲜，但能及时对加害者进行惩治的事例却寥寥无几。对残害证人的现象惩治不力还会产生很大的负面影响，因为如果在某个案件中发生了这类事又未受到惩罚，消息就会很快传开，其他案件的证人就会拒绝作证。造成这种恶性循环的直接原因是因为现行立法中对证人及其近亲属的保障机制乏力。虽然我国《刑事诉讼法》第49条对打击报复证人作了明确规定，但从总体上看，该条过于笼统，又没有规定具体的保障措施，在司法实践中难以操作，特别是当证人申请保护时司法机关无法采取切实有效的手段。同时，我国现行对证人及其家属安全的保障制度主要是立足于对已然行为进行事后惩罚，缺乏预防性措施。2007年，曾经轰动全国的河南农民王好让因为举报抢劫犯申请警方保护未果而被砍掉双手，这一血淋淋的事实为我国的“举报人、证人保护制度”敲响了警钟，正如中国人民大学法学院教授何家弘所言：“我国一直有制订专门保护证人制度的呼声，但目前还没有明确的消息。”<1>
（二）立法上义务与制裁的失衡是造成证人出庭作证难的制度根源
我国《民事诉讼法》第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。”《若干规定》第55条进一步重申了这一要求。由此可见，我国在立法上将出庭作证作为证人的法定义务，仅作了一般原则性的规定，但是对证人经合法传唤仍未能出庭作证的行为如何处置，却没有明文规定，这未免是一种明显的缺憾。而对于证人妨害民事诉讼的制裁的规定也同样是过于原则，《民事诉讼法》第102条规定：“诉讼参与人或其他人伪造、毁灭重要证据，妨害人民法院审理案件的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”可见，我国的《民事诉讼法》对证人在民事诉讼中故意作伪证应负的刑事责任，只作了一般原则性规定，在司法实践中仍缺乏实际适用的立法根据。虽然我国《刑法》第305条—308条对伪证罪、妨害作证罪、打击报复证人罪等都做了明确规定，但上述罪名仅适用于刑事诉讼法，而并不确认在民商事诉讼中证人作伪证将构成犯罪，显然具有“重刑轻民”的传统倾向，在立法体例和技术上未免是一莫大缺陷。<2>
从法理学上讲，义务与制裁是任何一个完整法律规范的必备耍素，因为“如果没有规定制裁的命令，那就不会有任何法律义务。”事实上，由于立法中义务与制裁的失衡造成了司法上的窘境：一方面，人民法院在审理民商事案件时，对一些必须到庭的证人只能根据举证责任，由负有举证义务的当事人多做说服工作，但最终是否出庭由证人定夺，对拒证者司法机关也不可能采取强制措施；另一方面，有些证人在庭审前信誓旦旦表示愿意到庭作证，但在庭审过程中却临时变卦，由于立法上缺乏制裁条款，司法机关对这些证人也
无可奈何。这种在司法实践中司空见惯的现象实则贻害无穷：既拖延了诉讼，无形中增加了当事人的诉累，又使得庭审中的辩论和质证形同虚设，难免使认定事实存在偏差，导致直接影响裁判结果，甚至有损司法公正。
（三）法律意识淡薄和传统观念的影响，是证人不愿出庭作证的主观诱因
首先，事不关己，漠不关心，明哲保身，是现代社会多数证人不愿意出庭作证的常态。
其次，法律意识淡薄是一些人不愿意出庭作证的重要因素。虽然我国在立法上将出庭作证作为证人的法定义务，但很多证人并不认为然。
再者，传统的思想观念对证人作证产生了一定的负面影响。在绵延数千年的中国传统文化中，儒家思想一直占据正统地位，儒家所倡导的核心内容即为“礼”，“礼之用，和为贵”的观念深入人心。因此，有的学者曾精辟地指出：“古人在说到诉讼行为的参加者时，常常要加上明显含有贬义的前缀或后缀词，以示鄙弃。如‘滋讼’、‘兴讼’、‘聚讼’、‘讼棍’等等便是。”<3>这种视涉讼为耻的传统诉讼观念，潜移默化地影响着现代人的行为，认为出庭是“过堂问审”，是不光彩的事情，惟恐避之不及。这种视涉讼为耻的文化积淀将会在相当长的时期内对人们的作证观念产生负面影响。
（四）东方文化特有的“关系”特质也是证人不愿出庭作证的潜在根源。
有学者通过研究提出，有时证人是否出庭在更大的程度上取决于同当事人的特殊关系。证人大都与一方当事人有利害或特殊的关系，且一般都是通过该方当事人的动员或“做工作”才出庭作证的。<4>在促使证人到庭作证方面，当事人动员这些关系的能力和困难程度对于证人是否到庭有着重要影响。“关系”被视为中国社会特质之一的，“关系”的考察对证人出庭率有着影响。
由于传统社会向现代社会转型尚未最终完成，中国基层民事诉讼仍然多发生在“熟人”之间。熟人社会的特征是，“关系”、“情面”具有较高重要性，每一个人都是他人“关系”中的一环，他人也是自己“关系”中的一环。<5>有学者指出，“关系”标识中国社会中人际交往最基本的一些方面，涵盖了个人从纯粹的情感表达到工具性交换的社会活动领域。在典型的“乡土社会”里，由这些根据不同的“关系距离”而展开的交往所构成的关系网络，往往等同于或者意味着个人的生活世界，也规定了他赖以生存的重大价值。<6>由此，生活在熟人社会中的证人，为了维系自己与他人之间的关系，往往采取不得罪对方当事人的做法，以各种理由拒绝出庭作证，除非前来动员其作证的当事人与其关系非常“铁”或者系“至亲”。
二、鉴定人出庭率低：一个不容回避的司法现实
《若干规定》第59条规定：“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。”本条规定对于鉴定人出庭接受质询问题进行了明确规定。同时，《若干规定》第60条、61条还对询问鉴定人及专家辅助人作了相关规定。2005年2月28日全国人大常委会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》第11条也规定：“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。”目前，在司法实践中，鉴定人几乎不出庭作证，对鉴定结论的审查判断主要取决于法官的立场。鉴定人之所以不出庭，除上述证人不出庭的共性原因外，还有其特有的原因：
(一)来自法官本身的因素。有些法官对司法鉴定的认识不足，盲目轻信鉴定结论。从我国的立法来看，鉴定结论和其他证据一样，都仅仅是证据的表现形式，必须经过查证属实，才能作为定案的根据。质言之，鉴定结论没有预定的证明力，同样要结合其他证据对其可靠性进行审查，并综合全案证据对鉴定结论的证明力大小进行判断。司法实践中许多人将鉴定结论看作“科学的判决”，将鉴定人视为“科学的法官”，因此认为鉴定人作出的鉴定结论不会有错，即使可能有错误，由于涉及到专门性的知识，自己也不可能发现错误，因此干脆不传唤鉴定人出庭，只是简单地出具鉴定结论了事。
(二)法律机制的缺失。我国没有制定关于鉴定人应当出庭的法律法规，鉴定人出庭作证的权利义务不清。包括鉴定人出庭的传唤程序、鉴定人出庭费用的负担原则、鉴定人拒绝出庭应承担的责任等等均无具体规定。这在很大程度上影响了鉴定人出庭作证原则的贯彻。
(三)对鉴定结论的采信存在误区。目前，司法鉴定机构林立，同一鉴定对象存在多个鉴定结论的情况在司法实践中并不少见，法官在审理案件时一般的做法是认可高级别的鉴定机构的鉴定结论，不需要鉴定人出庭。事实上，根据《关于司法鉴定管理问题的决定》相关精神，各鉴定机构之间没有隶属关系，当然也就不会产生证明力高的鉴定结论了。
鉴定人不出庭在实践中产生了诸多问题：
(一)鉴定人不出庭导致对鉴定结论无法进行有效审查。因为鉴定结论是否具有科学性和真实性，只有通过庭审，通过鉴定人出庭作证、法庭辩论、当事人质询，才能得到合理的答案。鉴定结论属于意见证据，鉴定人不出庭，法官无法对鉴定结论进行全面、有效的审查。
(二)鉴定人不出庭导致当事人无法参与对证据的质证。因为对鉴定人进行质询是当事人的重要诉讼权利之一，鉴定人不出庭，导致当事人无法积极参与对证据的质证，使得当事人与鉴定人之间缺乏必要、及时的交流和沟通，降低了当时人对鉴定结论的信任和对法院权威性的信服力。当事人不服鉴定结论的，法官只好反复委托重新鉴定，造成多个鉴定结论无法认定的局面，进而导致案件久拖不决。<7>
当然，鉴定人不等同于证人，我国法律中规定的证人属于狭义证人，不包括鉴定人，《若干规定》将“鉴定结论”而非“鉴定人证言”列为一种证据类型，鉴定人即使出庭，也是解释其“鉴定结论”，而非独立发表鉴定人证言，但在作证、出庭问题上，证人和鉴定人又有好多相似之处。有学者根据我国法律的有关规定和实务做法更明确地划分了证人与鉴定人之间的区别，大致表现在如下方面：（1）主体资格是否受限制不同。证人作证并非具有任何专门知识，只要能够辨别有关是非，能够正确表达感知即可，不受任何条件限制。而鉴定人则必须具备相关专门知识或技能。（2）有无选择性不同。证人是由案件本身决定的，具有不可选择和不可替代性，而鉴定人则既可以选择也可以更换或替代，必要时还可以组织重新鉴定和补充鉴定。（3）对案件事实的了解不同。证人提供的证言，是陈述自己通过耳闻目睹所了解的案件事实。鉴定人则事先并不了解案件事实，而是就案件事实中某些专门性问题通过鉴定得出的结论，对案件事实起证明作用。（4）是否应当回避不同。只要了解案件情况的人，依法都有作证的义务，都可以充当证人，而不问他是否与案件有利害关系，这便决定了证人不存在回避问题。而鉴定人只要与本案当事人有利害关系或其他法定情况，便应当回避。（5）作证时享受的权利不同。为了作出科学性的结论，鉴定人可要求了解有关案情或阅览有关的案卷材料，多个鉴定人共同鉴定时，可以相互讨论。而证人则无阅卷的权利，并且为了防止相互影响，导致证言失实，对证人的询问应分别进行，证人之间不得相互接触和交往。<8>
三、完善证人（鉴定人）出庭制度的构想及建议
如上所述，证人出庭作证难、鉴定人出庭率低是当前困扰司法机关的一大顽疾，这种现状是由多种诱因所致。笔者认为，为了维护司法公正，必须尽快完善证人（鉴定人）出庭作证制度，设置相应的配套措施，形成齐抓共管的社会格局，以期根治这一顽症。
（一）以国家强制力保障证人出庭
有学者提出，应当取消公民出庭作证的义务，而把促使证人出庭看作当事人的义务;证人不是“法院的证人”，而应视为“当事人的证人”;不应在立法上规定针对证人的强制措施以迫使其出庭作证。<9>有学者进一步指出，民事诉讼中的证人可以分为两种，一是当事人的证人，二是法院(法官)的证人。其中应以当事人自行将证人引人法庭为主，而以法院传唤证人到庭为辅。前者出庭作证不是公民应尽的公法上的义务，不准用对证人的强制出庭措施和拒证惩戒措施。而后者出庭作证则是公民对国家应尽的义务，对这类人，准用对证人的强制出庭措施和拒证惩戒措施。<10>
笔者认为，以上试图将作证义务界定为私法义务，此举可以将证人不出庭无论从后果还是法律评价上均与法院撇
清关系，可以为证人不出庭中法院的无奈寻找正当化托辞。
但是，民事诉讼事关事实发现，公民一般地负有在诉讼中出庭作证的义务，主要是基于诉讼或审判制度所具有的作为“公共物品”的性质：民事诉讼中有利害关系的是当事人，但其所利用的这种诉讼制度平台确实国家提供的，证人不出庭难以保证这种制度运行的流畅性，甚至因整个诉讼因对客观事实的严重、经常性偏离导致诉讼缺乏公信力。所以，证人出庭问题绝非一个私法问题。大陆法系传统证据理论认为证人作证时一种对国家应尽的义务，证人参加诉讼是为了协助法院查明案情。<11>其实，对无正当理由拒绝出庭作证者进行制裁，是当今各国的立法通例，即使在诉讼构建中采取完全当事人主义的立法概莫能外，如美国《联邦证据规则》第614条规定，法院可以自行或者根据当事人的建议来传唤证人，无论是哪种传唤，都体现为由法院来承担通过强制力量保证证人出庭作证的职责。因此，在美国，许多证人出庭作证并非出于主观自愿，但是“那些不自愿的因为法庭所发出的传唤书具有强制性质，也不得不到庭，否则会按蔑视法庭论，被追究起诉。”<12>质言之，美国是以惩戒来保障证人出庭作证的。此外，德国、日本、法国等相关诉讼法也都对经依法传唤而不庭的证人进行制裁作了明确的规定。我国台湾地区民事诉讼法第335条也对鉴定人出庭做了规定：“受诉法院、受命推事或者受托推事得命鉴定人具鉴定书陈述意见”。“鉴定书须说明者，得命鉴定人到场说明。”
从相关国家和地区的规定来看，证人义务主要包括以下三个方面的内容：（1）到庭义务。到庭义务是证人的一项重要义务。无论是英美法系国家还是大陆法系国家，都规定了证人的到庭义务。（2）宣誓、郑重陈述或者具结义务。宣誓、郑重陈述或者具结，是保证证人能够知晓其如实陈述职责的重要程序，同时具有在主观上激发证人如实作证的功能。这种义务，一般都是在进行陈述之前履行的。（3）证言义务。所谓证言义务，就是证人负有陈述其所观察之事实的义务。证言义务是证人作证义务的本质。各国都通过立法保证证人能够履行该项义务。
综上所述，不难看出，我国现行立法亟需修改，应该借鉴域外的立法经验，明确规定证人无正当理由而拒绝出庭作证所必须承担的法律责任，并立法赋予司法机关对证人拒绝出庭作证的制裁权，而不是为面对证人不出庭为立法和司法寻找挽回面子的托辞。
（二）完善证人经济补偿权利和证人人身安全保护制度
为了保障证人能够顺利出庭作证，理论界比较关注证人权利、保障缺失的问题并提出建议，如立法应当对证人因出庭作证而支出的交通费、食宿费、误工损失、奖金收入减少等经济上的损失予以补偿；<13>同时对于那些自身或近亲属的人身财产可能受到侵害或者干扰的证人，有必要采取保护措施。证人这两种权利被概括为物质性补偿请求权与人身安全保障请求权。前者在我国《若干规定》第54条第3款已有部分体现：“证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。”下一步继续完善即可，但第二个权利我国立法或司法解释尚付阙如。
如何有效地保护证人，是世界各国的司法系统都面临的一个既重要又棘手的问题。只有构建完善的证人保护制度，才能有效提高证人出庭率。一般说来，司法制度比较健全的国家都非常重视证人保护，而且都采取了切实可行的措施。
笔者认为，有效地保护证人，应从如下方面进行：（1）从保护对象上来看，证人保护应当提供给确定要出庭的证人及其近亲属。（2）从保护内容上来看，证人保护应当首先要确保证人及其近亲属的人身和财产安全不受侵犯；其次，也要保护容易影响证人及其近亲属正常生活、乃至造成精神压力的相关权利，如：名誉权、荣誉权、劳动就业权、土地承包经营权、居住权、社会保障权，等等。（3）从保护时间上来看，既要健全对证人及其近亲属的事前保障制度，以防患于未然；又要落实善后事宜，免除证人作证的后顾之忧，保证证人能够心无旁骛地提供证言。1998年，广州市中级人民法院在审理一起涉嫌重大职务侵占案中，该案的主要证人——一名香港商人要求检察机关对其人身安全进行保护，检察院为此组织了证人保护小组，从证人进入罗湖口岸即对其进行保护，作证完毕后再护送证人顺利出关返回香港、这是我国司法实践中保障证人人身安全的一起成功案例，对于完善我国的证人立法无疑具有积极的借鉴意义。（4）从保护机构上来看，司法机关应当各司其责，通力合作，全方位保护证人及其近亲属。在法院审判阶段，可以根据证人的申请，由人民法院的司法警察采取保护措施；在案件审结后，应当由公安机关采取保护措施；当然，对于处在审查起诉阶段的刑事案件而言，应当由检察机关来实施保护。
（三）加强法官的司法能力建设
法官的司法能力建设涉及到方方面面，具体到证人保护，应从如下几个方面着手：（1）加大对证人经济补偿权的保护力度。《若干规定》第54条对证人作证费用的负担原则作了明确规定，“合理费用”应当包括交通费、生活费、住宿费、误工费等。然而，在司法实践中，却鲜见作为单独条款明确支持证人误工损失的判例。因此，需要办案法官增强能动司法能力，加大对证人经济补偿权的保护力度，最大限度地调度证人出庭作证的积极性。（2）提高对证据的甄别和认证能力。要结合证据规则，提升法官的驾驭庭审、证据采信、法律适用能力。对于证人证言，与庭审查明事实一致的，要尽量当庭采信；对故意提供伪证、妨害民事诉讼的，要及时予以制裁，提高司法权威；对于鉴定结论，要从“鉴定人的资质、鉴定手段是否科学、鉴材是否充分可靠、鉴定人是否与当事人有利害关系、鉴定结论是否与其他科学结论相吻合”等方面予以审查。（3）科学合理利用视频传输技术手段。随着科学技术的不断进步，音像、视频等传输手段的高效性、便捷性越来越受到人们的青睐。通过视听资料或者视频手段作证与证人提供书面证词相比，对于提高庭审效率、保护证人的合法权益、减少当事人诉累具有重要意义。目前在一些发达地区已被广泛使用。最高法院或者省（市、区）高院可以根据本地区实际对通过视听资料或者视频手段作证的适用范围、标准、程序等相关问题进行细化，不断总结经验，促使向规范化、制度化方向发展。
（四）立法确立鉴定人的权利与义务。
我国《民事诉讼法》第72条第2款规定：“鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。”但是，令人遗憾的是，我国《民事诉讼法》仅规定了鉴定人的权利，却未设定相应的义务，更未规定未履行鉴定人的义务或因鉴定上的过错而给当事人造成损害时所应承担的民事赔偿责任。由于在立法上对鉴定人的权利与义务规定不明确，缺乏相应的损害赔偿罚则，使得鉴定人不能认真、严格地履行职责，或慎重地出具鉴定结论，正是由于鉴定活动中的懈怠和草率，或被利益驱使，或被压力所迫，乃至在社会上严重贬损了科学技术鉴定所具有的严肃性和权威性。因此，应使鉴定人在享有必要权利的同时，明确规定鉴定人的义务是非常必要的。
笔者认为，鉴定人的义务应当从如下方面来把握：（1）接受指派或聘请后必须认真负责，实事求是、客观公正地进行鉴定活动；（2）遵守鉴定纪律及鉴定程序规则，妥善保管提供鉴定的物品和材料，不得损坏、挪用或者遗失，不得徇私情、受贿或者弄虚作假；（3）按时出庭，在法庭上应当客观认真回答法官、当事人及其委托代理人的质询；（4）如发现有法定回避情形时，应主动申请回避；（5）因鉴定结论错误或违反法定程序给当事人造成损失时，应当承担相应的损害赔偿责任。<14>
（五）营造证人出庭作证的舆论环境
要彻底改观证人出庭率偏低的现状，必须实行治标治本。一是要通过进行普法教育，培养公民的法制意识，从根本上增强我国公民的法制意识，强化作证观念，让公民敢于作证、愿意作证；二是社会舆论应该对侵害证人权利的不法行为进行谴责，以倡导依法作证的道德风范，鼓励公民积极主动作证，坚持维护证人的权利。三是要在全社会形成一种保护证人作证、支持证人作证的良好氛围，建立起广泛而严密的证人社会保障体系。<15>
四、结语
证人（鉴定人）出庭作证是审判方式改革的基本要求，是司法公正的前提和保障。完善证人出庭作证制度是一项复杂的社会工程，它取决于司法机关的密切配合，取决于社会法治环境的不断完善，取决于公民法制意识的不断增强，取决于社会各界的大力支持……。当然，证人和鉴定人出庭率低的原因比较复杂，既有内因又有外因，以上制度设计可能能够缓解问题的突出性，真正解决问题可能尚要随着传统社会向现代社会、熟人社会向陌生人社会转型的最终完成而得到解决。我们坚信，随着我国依法治国方略的不断推进，证人出庭作证难、鉴定人出庭率低的现状一定会不断得到改善。
注 释：
<1>《河南一农民举报劫案双手被砍断》，载《网易》，http://news.163.com/10/096/11/6GMT5U8G00014AED.HTML.
<2>毕玉谦：《民事证据法判例实务研究》，法律出版社2001年版，第115页.
<3>范忠信：《贱治：中国古代法观念中的一个有趣逻辑》，《比较法研究》1989年第2期.
<4>参见王亚新：《民事诉讼中的证人出庭作证》，载《中外法学》2005年第2期.
<5>比较有名的“关系”分类是黄光国关于“情感性关系”、“工具性关系”和“混合性关系”的三分法。参见黄光国：《人情与面子，中国人的权力游戏》，载黄光国编，《中国人的权力游戏》，台湾巨流图书公司1996年版，第13—19页.
<6>王亚新、陈杭平：《证人出庭作证的一个分析框架—基于对若干法院民事诉讼程序的实证调查》，载《中国法学》2005年第1期.
<7>李国光:《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第390页.
<8>常怡主编：《民事诉讼法学》（第三版），中国政法大学出版社1999年版，第147—148页.
<9>胡夏冰：《为什么强制证人到庭作证—兼论完善我国证人作证制度的基本思路》，载《法学评论》2002年第3期.
<10>刘远生、张家慧：《我国民事证人出庭制度相关问题之检讨与思考》，载《人民司法》2005年第3期.
<11>郭小冬、姜建兴：《民事诉讼中的证据和证明》，厦门大学出版社2010年版，第69页.
<12>刘卫政、司徒颍怡：《疏漏的天网一美国刑事司挂制度》，中国社会科学出版社2000年版，第146—147页.
<13>张卫平：《民事证据制度研究》，清华大学出版社2004年版，第631页.
<14>毕玉谦：《民事证据法判例实务研究》，法律出版社2001年版，第256页.
<15>何家弘：《证据学论坛》第二卷，中国检察出版社2001年版，第497页.
关键词：证人；鉴定人；庭审；作证；证据
2001年12月6日，最高人民法院审判委员会通过了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“《若干规定》”），为保证人民法院正确认定案件事实,公正、及时审理民事案件，保障和便利当事人依法行使诉讼权利奠定了坚实基础。本规定第55条规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。证人在人民法院组织双方交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。”但从我国的司法实践来看，近年来证人出庭率偏低的现象仍旧突出，证人出庭作证难、鉴定人出庭率低已经成为制约司法制度和审判方式改革的“瓶颈”，直接影响了各项诉讼原则的贯彻，影响了民事诉讼的公正与效率。
一、证人出庭作证难：一个不容忽视的社会现实
以山东省某基层法院为例，2010年，该院共审结各类民事案件4984，庭审中当事人作为证据向法庭提供证人证言878份，其中，证人出庭作证82人，仅占9.3%；审结刑事案件560件， 有证人出庭的仅9件，占起诉总数的1.6%。
在民事案件中，证人出庭作证大多集中在婚姻家庭（主要是婚约财物纠纷，证人多为媒人）、债权债务（主要是证明一方当事人曾经主张过权利，未超过诉讼时效）、土地承包合同（主要是证明土地承包经营权的流转）等类型案件（详见附图），而对影响案件性质和裁判结果的合同纠纷、侵权纠纷、一般人身损害赔偿以及影响邻里关系的其他民事纠纷更是面临几乎无人出庭作证的尴尬局面。
证人不愿意出庭作证的原因是多方面的，包括“熟人社会”中“关系”影响、社会风气不好、道德标准低下、人际关系不和谐、相关制度不健全，等等。证人不愿意出庭作证的心态也是多种多样的，如：有的证人怕误事，不愿意耽误自己的宝贵时间；有的证人嫌麻烦，认为“事不关己、高高挂起”，“多一事不如少一事”；有的证人对需要作证的当事人有看法，不愿意帮忙；有的证人对司法程序缺乏必要的了解，甚至对司法机关有成见，不愿意介入其中；而大多数证人都害怕自己为一方作证之后会遭到另一方的打击报复。具体说来，主要表现在如下方面：
(一）对证人的权利保障机制不够健全和对报复证人的行为惩治不力是造成证人出庭作证难的首要原因
我们不得不清醒的看到，在现实生活中，确实有许多证人因为作证而受到威胁和恫吓，甚至受到财产和人身损害：有的证人因为作证而失去了工作；有的证人因为作证而失去了朋友；有的证人在作证之后玻璃被砸、庄稼被毁、自行车被扎，诸如此类，不胜枚举，搅得全家不得安宁…。这一切都使证人们在走向法庭时不得不瞻前顾后，步履维艰。
证人不愿意出庭作证的原因往往是因为害怕作证后可能遭到打击报复。例如，2010年，山东省某基层法院在审理一起普通的人身损害赔偿案件中，因为被告系与原告同村的支部书记，一向仗义执言的村民王某在为原告出庭作证后，遭到了被告的恶意报复，其蔬菜大棚多次被毁，儿子到了结婚的年龄，眼看着人家都划了宅基地，而自己却遥遥无期……。事实上，我国每年发生的残害证人及其家属的案件屡见不鲜，但能及时对加害者进行惩治的事例却寥寥无几。对残害证人的现象惩治不力还会产生很大的负面影响，因为如果在某个案件中发生了这类事又未受到惩罚，消息就会很快传开，其他案件的证人就会拒绝作证。造成这种恶性循环的直接原因是因为现行立法中对证人及其近亲属的保障机制乏力。虽然我国《刑事诉讼法》第49条对打击报复证人作了明确规定，但从总体上看，该条过于笼统，又没有规定具体的保障措施，在司法实践中难以操作，特别是当证人申请保护时司法机关无法采取切实有效的手段。同时，我国现行对证人及其家属安全的保障制度主要是立足于对已然行为进行事后惩罚，缺乏预防性措施。2007年，曾经轰动全国的河南农民王好让因为举报抢劫犯申请警方保护未果而被砍掉双手，这一血淋淋的事实为我国的“举报人、证人保护制度”敲响了警钟，正如中国人民大学法学院教授何家弘所言：“我国一直有制订专门保护证人制度的呼声，但目前还没有明确的消息。”<1>
（二）立法上义务与制裁的失衡是造成证人出庭作证难的制度根源
我国《民事诉讼法》第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。”《若干规定》第55条进一步重申了这一要求。由此可见，我国在立法上将出庭作证作为证人的法定义务，仅作了一般原则性的规定，但是对证人经合法传唤仍未能出庭作证的行为如何处置，却没有明文规定，这未免是一种明显的缺憾。而对于证人妨害民事诉讼的制裁的规定也同样是过于原则，《民事诉讼法》第102条规定：“诉讼参与人或其他人伪造、毁灭重要证据，妨害人民法院审理案件的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”可见，我国的《民事诉讼法》对证人在民事诉讼中故意作伪证应负的刑事责任，只作了一般原则性规定，在司法实践中仍缺乏实际适用的立法根据。虽然我国《刑法》第305条—308条对伪证罪、妨害作证罪、打击报复证人罪等都做了明确规定，但上述罪名仅适用于刑事诉讼法，而并不确认在民商事诉讼中证人作伪证将构成犯罪，显然具有“重刑轻民”的传统倾向，在立法体例和技术上未免是一莫大缺陷。<2>
从法理学上讲，义务与制裁是任何一个完整法律规范的必备耍素，因为“如果没有规定制裁的命令，那就不会有任何法律义务。”事实上，由于立法中义务与制裁的失衡造成了司法上的窘境：一方面，人民法院在审理民商事案件时，对一些必须到庭的证人只能根据举证责任，由负有举证义务的当事人多做说服工作，但最终是否出庭由证人定夺，对拒证者司法机关也不可能采取强制措施；另一方面，有些证人在庭审前信誓旦旦表示愿意到庭作证，但在庭审过程中却临时变卦，由于立法上缺乏制裁条款，司法机关对这些证人也
无可奈何。这种在司法实践中司空见惯的现象实则贻害无穷：既拖延了诉讼，无形中增加了当事人的诉累，又使得庭审中的辩论和质证形同虚设，难免使认定事实存在偏差，导致直接影响裁判结果，甚至有损司法公正。
（三）法律意识淡薄和传统观念的影响，是证人不愿出庭作证的主观诱因
首先，事不关己，漠不关心，明哲保身，是现代社会多数证人不愿意出庭作证的常态。
其次，法律意识淡薄是一些人不愿意出庭作证的重要因素。虽然我国在立法上将出庭作证作为证人的法定义务，但很多证人并不认为然。
再者，传统的思想观念对证人作证产生了一定的负面影响。在绵延数千年的中国传统文化中，儒家思想一直占据正统地位，儒家所倡导的核心内容即为“礼”，“礼之用，和为贵”的观念深入人心。因此，有的学者曾精辟地指出：“古人在说到诉讼行为的参加者时，常常要加上明显含有贬义的前缀或后缀词，以示鄙弃。如‘滋讼’、‘兴讼’、‘聚讼’、‘讼棍’等等便是。”<3>这种视涉讼为耻的传统诉讼观念，潜移默化地影响着现代人的行为，认为出庭是“过堂问审”，是不光彩的事情，惟恐避之不及。这种视涉讼为耻的文化积淀将会在相当长的时期内对人们的作证观念产生负面影响。
（四）东方文化特有的“关系”特质也是证人不愿出庭作证的潜在根源。
有学者通过研究提出，有时证人是否出庭在更大的程度上取决于同当事人的特殊关系。证人大都与一方当事人有利害或特殊的关系，且一般都是通过该方当事人的动员或“做工作”才出庭作证的。<4>在促使证人到庭作证方面，当事人动员这些关系的能力和困难程度对于证人是否到庭有着重要影响。“关系”被视为中国社会特质之一的，“关系”的考察对证人出庭率有着影响。
由于传统社会向现代社会转型尚未最终完成，中国基层民事诉讼仍然多发生在“熟人”之间。熟人社会的特征是，“关系”、“情面”具有较高重要性，每一个人都是他人“关系”中的一环，他人也是自己“关系”中的一环。<5>有学者指出，“关系”标识中国社会中人际交往最基本的一些方面，涵盖了个人从纯粹的情感表达到工具性交换的社会活动领域。在典型的“乡土社会”里，由这些根据不同的“关系距离”而展开的交往所构成的关系网络，往往等同于或者意味着个人的生活世界，也规定了他赖以生存的重大价值。<6>由此，生活在熟人社会中的证人，为了维系自己与他人之间的关系，往往采取不得罪对方当事人的做法，以各种理由拒绝出庭作证，除非前来动员其作证的当事人与其关系非常“铁”或者系“至亲”。
二、鉴定人出庭率低：一个不容回避的司法现实
《若干规定》第59条规定：“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。”本条规定对于鉴定人出庭接受质询问题进行了明确规定。同时，《若干规定》第60条、61条还对询问鉴定人及专家辅助人作了相关规定。2005年2月28日全国人大常委会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》第11条也规定：“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。”目前，在司法实践中，鉴定人几乎不出庭作证，对鉴定结论的审查判断主要取决于法官的立场。鉴定人之所以不出庭，除上述证人不出庭的共性原因外，还有其特有的原因：
(一)来自法官本身的因素。有些法官对司法鉴定的认识不足，盲目轻信鉴定结论。从我国的立法来看，鉴定结论和其他证据一样，都仅仅是证据的表现形式，必须经过查证属实，才能作为定案的根据。质言之，鉴定结论没有预定的证明力，同样要结合其他证据对其可靠性进行审查，并综合全案证据对鉴定结论的证明力大小进行判断。司法实践中许多人将鉴定结论看作“科学的判决”，将鉴定人视为“科学的法官”，因此认为鉴定人作出的鉴定结论不会有错，即使可能有错误，由于涉及到专门性的知识，自己也不可能发现错误，因此干脆不传唤鉴定人出庭，只是简单地出具鉴定结论了事。
(二)法律机制的缺失。我国没有制定关于鉴定人应当出庭的法律法规，鉴定人出庭作证的权利义务不清。包括鉴定人出庭的传唤程序、鉴定人出庭费用的负担原则、鉴定人拒绝出庭应承担的责任等等均无具体规定。这在很大程度上影响了鉴定人出庭作证原则的贯彻。
(三)对鉴定结论的采信存在误区。目前，司法鉴定机构林立，同一鉴定对象存在多个鉴定结论的情况在司法实践中并不少见，法官在审理案件时一般的做法是认可高级别的鉴定机构的鉴定结论，不需要鉴定人出庭。事实上，根据《关于司法鉴定管理问题的决定》相关精神，各鉴定机构之间没有隶属关系，当然也就不会产生证明力高的鉴定结论了。
鉴定人不出庭在实践中产生了诸多问题：
(一)鉴定人不出庭导致对鉴定结论无法进行有效审查。因为鉴定结论是否具有科学性和真实性，只有通过庭审，通过鉴定人出庭作证、法庭辩论、当事人质询，才能得到合理的答案。鉴定结论属于意见证据，鉴定人不出庭，法官无法对鉴定结论进行全面、有效的审查。
(二)鉴定人不出庭导致当事人无法参与对证据的质证。因为对鉴定人进行质询是当事人的重要诉讼权利之一，鉴定人不出庭，导致当事人无法积极参与对证据的质证，使得当事人与鉴定人之间缺乏必要、及时的交流和沟通，降低了当时人对鉴定结论的信任和对法院权威性的信服力。当事人不服鉴定结论的，法官只好反复委托重新鉴定，造成多个鉴定结论无法认定的局面，进而导致案件久拖不决。<7>
当然，鉴定人不等同于证人，我国法律中规定的证人属于狭义证人，不包括鉴定人，《若干规定》将“鉴定结论”而非“鉴定人证言”列为一种证据类型，鉴定人即使出庭，也是解释其“鉴定结论”，而非独立发表鉴定人证言，但在作证、出庭问题上，证人和鉴定人又有好多相似之处。有学者根据我国法律的有关规定和实务做法更明确地划分了证人与鉴定人之间的区别，大致表现在如下方面：（1）主体资格是否受限制不同。证人作证并非具有任何专门知识，只要能够辨别有关是非，能够正确表达感知即可，不受任何条件限制。而鉴定人则必须具备相关专门知识或技能。（2）有无选择性不同。证人是由案件本身决定的，具有不可选择和不可替代性，而鉴定人则既可以选择也可以更换或替代，必要时还可以组织重新鉴定和补充鉴定。（3）对案件事实的了解不同。证人提供的证言，是陈述自己通过耳闻目睹所了解的案件事实。鉴定人则事先并不了解案件事实，而是就案件事实中某些专门性问题通过鉴定得出的结论，对案件事实起证明作用。（4）是否应当回避不同。只要了解案件情况的人，依法都有作证的义务，都可以充当证人，而不问他是否与案件有利害关系，这便决定了证人不存在回避问题。而鉴定人只要与本案当事人有利害关系或其他法定情况，便应当回避。（5）作证时享受的权利不同。为了作出科学性的结论，鉴定人可要求了解有关案情或阅览有关的案卷材料，多个鉴定人共同鉴定时，可以相互讨论。而证人则无阅卷的权利，并且为了防止相互影响，导致证言失实，对证人的询问应分别进行，证人之间不得相互接触和交往。<8>
三、完善证人（鉴定人）出庭制度的构想及建议
如上所述，证人出庭作证难、鉴定人出庭率低是当前困扰司法机关的一大顽疾，这种现状是由多种诱因所致。笔者认为，为了维护司法公正，必须尽快完善证人（鉴定人）出庭作证制度，设置相应的配套措施，形成齐抓共管的社会格局，以期根治这一顽症。
（一）以国家强制力保障证人出庭
有学者提出，应当取消公民出庭作证的义务，而把促使证人出庭看作当事人的义务;证人不是“法院的证人”，而应视为“当事人的证人”;不应在立法上规定针对证人的强制措施以迫使其出庭作证。<9>有学者进一步指出，民事诉讼中的证人可以分为两种，一是当事人的证人，二是法院(法官)的证人。其中应以当事人自行将证人引人法庭为主，而以法院传唤证人到庭为辅。前者出庭作证不是公民应尽的公法上的义务，不准用对证人的强制出庭措施和拒证惩戒措施。而后者出庭作证则是公民对国家应尽的义务，对这类人，准用对证人的强制出庭措施和拒证惩戒措施。<10>
笔者认为，以上试图将作证义务界定为私法义务，此举可以将证人不出庭无论从后果还是法律评价上均与法院撇
清关系，可以为证人不出庭中法院的无奈寻找正当化托辞。
但是，民事诉讼事关事实发现，公民一般地负有在诉讼中出庭作证的义务，主要是基于诉讼或审判制度所具有的作为“公共物品”的性质：民事诉讼中有利害关系的是当事人，但其所利用的这种诉讼制度平台确实国家提供的，证人不出庭难以保证这种制度运行的流畅性，甚至因整个诉讼因对客观事实的严重、经常性偏离导致诉讼缺乏公信力。所以，证人出庭问题绝非一个私法问题。大陆法系传统证据理论认为证人作证时一种对国家应尽的义务，证人参加诉讼是为了协助法院查明案情。<11>其实，对无正当理由拒绝出庭作证者进行制裁，是当今各国的立法通例，即使在诉讼构建中采取完全当事人主义的立法概莫能外，如美国《联邦证据规则》第614条规定，法院可以自行或者根据当事人的建议来传唤证人，无论是哪种传唤，都体现为由法院来承担通过强制力量保证证人出庭作证的职责。因此，在美国，许多证人出庭作证并非出于主观自愿，但是“那些不自愿的因为法庭所发出的传唤书具有强制性质，也不得不到庭，否则会按蔑视法庭论，被追究起诉。”<12>质言之，美国是以惩戒来保障证人出庭作证的。此外，德国、日本、法国等相关诉讼法也都对经依法传唤而不庭的证人进行制裁作了明确的规定。我国台湾地区民事诉讼法第335条也对鉴定人出庭做了规定：“受诉法院、受命推事或者受托推事得命鉴定人具鉴定书陈述意见”。“鉴定书须说明者，得命鉴定人到场说明。”
从相关国家和地区的规定来看，证人义务主要包括以下三个方面的内容：（1）到庭义务。到庭义务是证人的一项重要义务。无论是英美法系国家还是大陆法系国家，都规定了证人的到庭义务。（2）宣誓、郑重陈述或者具结义务。宣誓、郑重陈述或者具结，是保证证人能够知晓其如实陈述职责的重要程序，同时具有在主观上激发证人如实作证的功能。这种义务，一般都是在进行陈述之前履行的。（3）证言义务。所谓证言义务，就是证人负有陈述其所观察之事实的义务。证言义务是证人作证义务的本质。各国都通过立法保证证人能够履行该项义务。
综上所述，不难看出，我国现行立法亟需修改，应该借鉴域外的立法经验，明确规定证人无正当理由而拒绝出庭作证所必须承担的法律责任，并立法赋予司法机关对证人拒绝出庭作证的制裁权，而不是为面对证人不出庭为立法和司法寻找挽回面子的托辞。
（二）完善证人经济补偿权利和证人人身安全保护制度
为了保障证人能够顺利出庭作证，理论界比较关注证人权利、保障缺失的问题并提出建议，如立法应当对证人因出庭作证而支出的交通费、食宿费、误工损失、奖金收入减少等经济上的损失予以补偿；<13>同时对于那些自身或近亲属的人身财产可能受到侵害或者干扰的证人，有必要采取保护措施。证人这两种权利被概括为物质性补偿请求权与人身安全保障请求权。前者在我国《若干规定》第54条第3款已有部分体现：“证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。”下一步继续完善即可，但第二个权利我国立法或司法解释尚付阙如。
如何有效地保护证人，是世界各国的司法系统都面临的一个既重要又棘手的问题。只有构建完善的证人保护制度，才能有效提高证人出庭率。一般说来，司法制度比较健全的国家都非常重视证人保护，而且都采取了切实可行的措施。
笔者认为，有效地保护证人，应从如下方面进行：（1）从保护对象上来看，证人保护应当提供给确定要出庭的证人及其近亲属。（2）从保护内容上来看，证人保护应当首先要确保证人及其近亲属的人身和财产安全不受侵犯；其次，也要保护容易影响证人及其近亲属正常生活、乃至造成精神压力的相关权利，如：名誉权、荣誉权、劳动就业权、土地承包经营权、居住权、社会保障权，等等。（3）从保护时间上来看，既要健全对证人及其近亲属的事前保障制度，以防患于未然；又要落实善后事宜，免除证人作证的后顾之忧，保证证人能够心无旁骛地提供证言。1998年，广州市中级人民法院在审理一起涉嫌重大职务侵占案中，该案的主要证人——一名香港商人要求检察机关对其人身安全进行保护，检察院为此组织了证人保护小组，从证人进入罗湖口岸即对其进行保护，作证完毕后再护送证人顺利出关返回香港、这是我国司法实践中保障证人人身安全的一起成功案例，对于完善我国的证人立法无疑具有积极的借鉴意义。（4）从保护机构上来看，司法机关应当各司其责，通力合作，全方位保护证人及其近亲属。在法院审判阶段，可以根据证人的申请，由人民法院的司法警察采取保护措施；在案件审结后，应当由公安机关采取保护措施；当然，对于处在审查起诉阶段的刑事案件而言，应当由检察机关来实施保护。
（三）加强法官的司法能力建设
法官的司法能力建设涉及到方方面面，具体到证人保护，应从如下几个方面着手：（1）加大对证人经济补偿权的保护力度。《若干规定》第54条对证人作证费用的负担原则作了明确规定，“合理费用”应当包括交通费、生活费、住宿费、误工费等。然而，在司法实践中，却鲜见作为单独条款明确支持证人误工损失的判例。因此，需要办案法官增强能动司法能力，加大对证人经济补偿权的保护力度，最大限度地调度证人出庭作证的积极性。（2）提高对证据的甄别和认证能力。要结合证据规则，提升法官的驾驭庭审、证据采信、法律适用能力。对于证人证言，与庭审查明事实一致的，要尽量当庭采信；对故意提供伪证、妨害民事诉讼的，要及时予以制裁，提高司法权威；对于鉴定结论，要从“鉴定人的资质、鉴定手段是否科学、鉴材是否充分可靠、鉴定人是否与当事人有利害关系、鉴定结论是否与其他科学结论相吻合”等方面予以审查。（3）科学合理利用视频传输技术手段。随着科学技术的不断进步，音像、视频等传输手段的高效性、便捷性越来越受到人们的青睐。通过视听资料或者视频手段作证与证人提供书面证词相比，对于提高庭审效率、保护证人的合法权益、减少当事人诉累具有重要意义。目前在一些发达地区已被广泛使用。最高法院或者省（市、区）高院可以根据本地区实际对通过视听资料或者视频手段作证的适用范围、标准、程序等相关问题进行细化，不断总结经验，促使向规范化、制度化方向发展。
（四）立法确立鉴定人的权利与义务。
我国《民事诉讼法》第72条第2款规定：“鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。”但是，令人遗憾的是，我国《民事诉讼法》仅规定了鉴定人的权利，却未设定相应的义务，更未规定未履行鉴定人的义务或因鉴定上的过错而给当事人造成损害时所应承担的民事赔偿责任。由于在立法上对鉴定人的权利与义务规定不明确，缺乏相应的损害赔偿罚则，使得鉴定人不能认真、严格地履行职责，或慎重地出具鉴定结论，正是由于鉴定活动中的懈怠和草率，或被利益驱使，或被压力所迫，乃至在社会上严重贬损了科学技术鉴定所具有的严肃性和权威性。因此，应使鉴定人在享有必要权利的同时，明确规定鉴定人的义务是非常必要的。
笔者认为，鉴定人的义务应当从如下方面来把握：（1）接受指派或聘请后必须认真负责，实事求是、客观公正地进行鉴定活动；（2）遵守鉴定纪律及鉴定程序规则，妥善保管提供鉴定的物品和材料，不得损坏、挪用或者遗失，不得徇私情、受贿或者弄虚作假；（3）按时出庭，在法庭上应当客观认真回答法官、当事人及其委托代理人的质询；（4）如发现有法定回避情形时，应主动申请回避；（5）因鉴定结论错误或违反法定程序给当事人造成损失时，应当承担相应的损害赔偿责任。<14>
（五）营造证人出庭作证的舆论环境
要彻底改观证人出庭率偏低的现状，必须实行治标治本。一是要通过进行普法教育，培养公民的法制意识，从根本上增强我国公民的法制意识，强化作证观念，让公民敢于作证、愿意作证；二是社会舆论应该对侵害证人权利的不法行为进行谴责，以倡导依法作证的道德风范，鼓励公民积极主动作证，坚持维护证人的权利。三是要在全社会形成一种保护证人作证、支持证人作证的良好氛围，建立起广泛而严密的证人社会保障体系。<15>
四、结语
证人（鉴定人）出庭作证是审判方式改革的基本要求，是司法公正的前提和保障。完善证人出庭作证制度是一项复杂的社会工程，它取决于司法机关的密切配合，取决于社会法治环境的不断完善，取决于公民法制意识的不断增强，取决于社会各界的大力支持……。当然，证人和鉴定人出庭率低的原因比较复杂，既有内因又有外因，以上制度设计可能能够缓解问题的突出性，真正解决问题可能尚要随着传统社会向现代社会、熟人社会向陌生人社会转型的最终完成而得到解决。我们坚信，随着我国依法治国方略的不断推进，证人出庭作证难、鉴定人出庭率低的现状一定会不断得到改善。
注 释：
<1>《河南一农民举报劫案双手被砍断》，载《网易》，http://news.163.com/10/096/11/6GMT5U8G00014AED.HTML.
<2>毕玉谦：《民事证据法判例实务研究》，法律出版社2001年版，第115页.
<3>范忠信：《贱治：中国古代法观念中的一个有趣逻辑》，《比较法研究》1989年第2期.
<4>参见王亚新：《民事诉讼中的证人出庭作证》，载《中外法学》2005年第2期.
<5>比较有名的“关系”分类是黄光国关于“情感性关系”、“工具性关系”和“混合性关系”的三分法。参见黄光国：《人情与面子，中国人的权力游戏》，载黄光国编，《中国人的权力游戏》，台湾巨流图书公司1996年版，第13—19页.
<6>王亚新、陈杭平：《证人出庭作证的一个分析框架—基于对若干法院民事诉讼程序的实证调查》，载《中国法学》2005年第1期.
<7>李国光:《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第390页.
<8>常怡主编：《民事诉讼法学》（第三版），中国政法大学出版社1999年版，第147—148页.
<9>胡夏冰：《为什么强制证人到庭作证—兼论完善我国证人作证制度的基本思路》，载《法学评论》2002年第3期.
<10>刘远生、张家慧：《我国民事证人出庭制度相关问题之检讨与思考》，载《人民司法》2005年第3期.
<11>郭小冬、姜建兴：《民事诉讼中的证据和证明》，厦门大学出版社2010年版，第69页.
<12>刘卫政、司徒颍怡：《疏漏的天网一美国刑事司挂制度》，中国社会科学出版社2000年版，第146—147页.
<13>张卫平：《民事证据制度研究》，清华大学出版社2004年版，第631页.
<14>毕玉谦：《民事证据法判例实务研究》，法律出版社2001年版，第256页.
<15>何家弘：《证据学论坛》第二卷，中国检察出版社2001年版，第497页.