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摘要:《劳动合同法》的颁布实施,对于更好地保护劳动者合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,促进社会主义和谐社会建设,具有十分重要的意义。高级管理人员因其在用人单位的特殊地位,适用《劳动合同法》时,有一些需要特别关注的问题。本文在《劳动合同法》的背景下,就高级管理人员的聘任和解聘程序,竞业限制,劳动合同期限以及工作岗位变更等问题做了简单的分析和提醒,以方便有关企业根据实际需要进行管理。
中图分类号:F715.4 文献标识码:A 文章编号:1673-8209(2009)10-0167-01
根据《公司法》第二百十七条的规定,公司中的高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司的董事会秘书和公司章程规定的其他人员。《公司法》第四十七条规定,有限责任公司的董事会决定聘任或者解聘公司经理,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人。在《劳动合同法》出台之前,社会上有观点认为公司中的高级管理人员应排除在《劳动合同法》调整之内,而应由民法调整。因为公司中的高级管理人虽名为“雇员”,但实际工作中却经常行使“雇主权”,对一般工作a人员有指挥、管理的权力。因此,很难将他们确定为劳动关系中的弱者,无须受到劳动立法的特殊保护。但《劳动合同法》最终并没有采纳前述的观点,未在劳动关系上区分高级管理人员与一般工作人员的权利和义务。理由也很简单:高级管理人员虽行使企业管理权,但相比于用人单位,其还是弱者,其劳动权益当然也应当受到《劳动合同法》的保护。
但与一般工作人员相比,高级管理人员因具有特殊的身份,用人单位在与其签署和履行劳动合同时,必须根据法律法规以及单位自身的特点,重点把握好以下四方面的内容。
第一,聘任或解聘的程序性问题。对于高级管理人员的聘任或解聘,《劳动合同法》没有特别规定,但并不能因此认为他们聘任或解聘的程序与一般工作人员相同。如前所述,我国《公司法》对高级管理人员的聘任或解聘已有明确规定,因此要适用和遵守《公司法》的规定。未经公司董事会的同意或者授权,公司是无权直接聘任或解聘高级管理人员的。这其中,还要特别注意董事会决议的程序性,如果董事会的召集或者决议在内容或程序上违背《公司法》或《公司章程》中的有关要求,也有可能导致董事会决议无效或被撤销,进而影响到根据董事会决议或决定对高级管理人员的聘任或解聘效力。比如,《公司法》第二十二条就明确规定,董事会的会议召集程序、表决方法违反法律、行政法规或公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以请求人民法院撤销。
对于委派的高级管理人员,则要注意高级管理人员的劳动关系所属问题。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》明确规定:“经理由其上级部门聘任(委任)的,应与聘任(委任)部门签订劳动合同。实行公司制的经理和有关经营管理人员,应依据《中华人民共和国公司法》的规定与董事会签订劳动合同。”因此,由上级部门或者母公司或股东单位委派的经理,其可能并不与公司直接签署劳动合同;即使是与公司签署的劳动合同,如果缺乏董事会的授权或批准,劳动合同也有可能是无效的。
第二,竞业限制问题。竞业限制,又称竞业禁止或者竞业避止,是指用人单位为保守商业秘密和维持竞争优势,根据法律规定或者合同约定,禁止员工在企业工作期间以及离职后一定期限内从事与单位有竞争关系的业务或者到与单位有竞争关系或者其他利害关系的其他单位任职的一种法律制度。按是否受聘于用人单位,竞业限制期可以分为两个阶段。第一阶段是高级管理人员的聘任期间内。在该期间,《公司法》第一百四十九条已明确规定,高级管理人员不得未经股东会或股东大会同意,利用职务之便为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与其所任职公司同类的业务。第二阶段则是在高级管理人员离职后的一定期间内。《劳动合同法》第二十三和二十四条规定,用人单位可以与高级管理人员签署竞业协议。但与以前的法律法规对竞业限制的模糊规定不同,《劳动合同法》明确了离职后的竞业限制最长期限为两年;竞业限制经济补偿金的给付时间应当在解除或终止劳动合同后,并且须在竞业限制期限内按月支付;竞业限制经济补偿金及违约金的标准均按双方约定执行。鉴于当今社会处于信息时代,公司企业间的竞争越来越多地体现在对技术、人力以及信息等资源的争夺过程中,而高级管理人员由于在公司和用人单位中处于的核心地位,从企业管理的角度在劳动合同中与他们约定竞业限制必将成为一种普遍的趋势。由于法律没有明确规定在高级管理人员离职后,支付竞业限制经济补偿金及违约金的标准,因此从企业节约成本的角度,当然是越低越好;但如果企业给予的竞业限制经济补偿金过低,则有可能会被认为违背了平等、公平、诚实信用等原则,而引发争议。比较合理的做法是根据高级管理人员的月收入水平的一定比例(比如50%-80%,或市场认可的其他比例)在其离职后的竞业限制期内给予经济补偿。
第三,劳动期限问题。为解决劳动合同短期化的问题,引导用人单位与劳动者订立更长期限的固定期限或无固定期限的劳动合同,《劳动合同法》作出了一些与《劳动法》不同的新规定。根据《劳动合同法》,在法定情形下,如果劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同,应当订立无固定期限劳动合同。法定情形包括:(1)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(3)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。上述规定是否应适用于高级管理人员的劳动合同呢?由于高级管理人员所提供的服务并不是简单的劳动,如果出现高级管理人员无法胜任其职位,或者用人单位董事会找到了更合适的人选之时,用人单位是否必须仍按规定无固定期限地聘任他们?如果是的话,这可能会影响到用人单位的经济效益,而企业是以盈利为经营动力的,高级管理人员能力的强弱很有可能影响到某一企业短期经营成果,更有甚者,可能影响企业未来的发展方向。强制性地要求对高级管理人员实行无固定期限的聘任显然并不有利于企业的发展。并且,高级管理人员聘任或解聘的权利也不在于用人单位,而在于用人单位(公司制)的董事会,因此除非得到董事会的授权或批准,用人单位自身是无权单独与高级管理人员签署无固定期限劳动合同的。所以,在《劳动合同法》正式实施后,对于高级管理人员的聘任,最好是由用人单位的董事会确定聘任期限和聘任要求,然后用人单位再与高级管理人员签署劳动合同。对于签署无固定期限的劳动合同问题,《劳动合同法》第十五条规定了劳动合同除了有固定期限、无固定期限两种类型外,还有第三种形式--以完成一定任务为期限的劳动合同,因此,为避免发生高级管理人员达不到董事会考核目标,但因用人单位与高级管理人员已经连续订立二次固定期限劳动合同,用人单位不得不与其签署无固定期限劳动合同的尴尬局面,用人单位董事会可以考虑与高级管理人员签署-以完成一定任务为期限的劳动合同。
第四、工作岗位变动问题。高级管理人员的职位变动问题与前述劳动期限问题有一定联系。根据经营需要,如果用人单位董事会需要在聘任期间内,对高级管理人员的岗位进行变动,则应根据《劳动合同法》第三十五条规定变更劳动合同约定的内容,即用人单位需要与劳动者协商一致,并应当采用书面形式。换言之,如未协商一致,则不能变更劳动合同。此外,《劳动合同法》第四十条进一步规定,如果劳动者不能胜任工作,应进行培训或者调整工作岗位。因此,用人单位董事会如需在聘任期间内变动高级管理人员的工作岗位,其或者与高级管理人员协商一致进行岗位变更,或者通过考核证明高级管理人员不能胜任目前工作后将其调整到其他合适岗位。如果用人单位(包括其董事会)忽略了这些程序性要求以及有关证明材料的保全,则一旦与高级管理人员产生劳动纠纷,用人单位败诉的可能性就很大,后果可能是“赔了夫人又折兵”,得不偿失。因此,在管理高级管理人员的劳动合同管理方面,用人单位(包括其董事会)应特别注意上述几个问题。
中图分类号:F715.4 文献标识码:A 文章编号:1673-8209(2009)10-0167-01
根据《公司法》第二百十七条的规定,公司中的高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司的董事会秘书和公司章程规定的其他人员。《公司法》第四十七条规定,有限责任公司的董事会决定聘任或者解聘公司经理,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人。在《劳动合同法》出台之前,社会上有观点认为公司中的高级管理人员应排除在《劳动合同法》调整之内,而应由民法调整。因为公司中的高级管理人虽名为“雇员”,但实际工作中却经常行使“雇主权”,对一般工作a人员有指挥、管理的权力。因此,很难将他们确定为劳动关系中的弱者,无须受到劳动立法的特殊保护。但《劳动合同法》最终并没有采纳前述的观点,未在劳动关系上区分高级管理人员与一般工作人员的权利和义务。理由也很简单:高级管理人员虽行使企业管理权,但相比于用人单位,其还是弱者,其劳动权益当然也应当受到《劳动合同法》的保护。
但与一般工作人员相比,高级管理人员因具有特殊的身份,用人单位在与其签署和履行劳动合同时,必须根据法律法规以及单位自身的特点,重点把握好以下四方面的内容。
第一,聘任或解聘的程序性问题。对于高级管理人员的聘任或解聘,《劳动合同法》没有特别规定,但并不能因此认为他们聘任或解聘的程序与一般工作人员相同。如前所述,我国《公司法》对高级管理人员的聘任或解聘已有明确规定,因此要适用和遵守《公司法》的规定。未经公司董事会的同意或者授权,公司是无权直接聘任或解聘高级管理人员的。这其中,还要特别注意董事会决议的程序性,如果董事会的召集或者决议在内容或程序上违背《公司法》或《公司章程》中的有关要求,也有可能导致董事会决议无效或被撤销,进而影响到根据董事会决议或决定对高级管理人员的聘任或解聘效力。比如,《公司法》第二十二条就明确规定,董事会的会议召集程序、表决方法违反法律、行政法规或公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以请求人民法院撤销。
对于委派的高级管理人员,则要注意高级管理人员的劳动关系所属问题。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》明确规定:“经理由其上级部门聘任(委任)的,应与聘任(委任)部门签订劳动合同。实行公司制的经理和有关经营管理人员,应依据《中华人民共和国公司法》的规定与董事会签订劳动合同。”因此,由上级部门或者母公司或股东单位委派的经理,其可能并不与公司直接签署劳动合同;即使是与公司签署的劳动合同,如果缺乏董事会的授权或批准,劳动合同也有可能是无效的。
第二,竞业限制问题。竞业限制,又称竞业禁止或者竞业避止,是指用人单位为保守商业秘密和维持竞争优势,根据法律规定或者合同约定,禁止员工在企业工作期间以及离职后一定期限内从事与单位有竞争关系的业务或者到与单位有竞争关系或者其他利害关系的其他单位任职的一种法律制度。按是否受聘于用人单位,竞业限制期可以分为两个阶段。第一阶段是高级管理人员的聘任期间内。在该期间,《公司法》第一百四十九条已明确规定,高级管理人员不得未经股东会或股东大会同意,利用职务之便为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与其所任职公司同类的业务。第二阶段则是在高级管理人员离职后的一定期间内。《劳动合同法》第二十三和二十四条规定,用人单位可以与高级管理人员签署竞业协议。但与以前的法律法规对竞业限制的模糊规定不同,《劳动合同法》明确了离职后的竞业限制最长期限为两年;竞业限制经济补偿金的给付时间应当在解除或终止劳动合同后,并且须在竞业限制期限内按月支付;竞业限制经济补偿金及违约金的标准均按双方约定执行。鉴于当今社会处于信息时代,公司企业间的竞争越来越多地体现在对技术、人力以及信息等资源的争夺过程中,而高级管理人员由于在公司和用人单位中处于的核心地位,从企业管理的角度在劳动合同中与他们约定竞业限制必将成为一种普遍的趋势。由于法律没有明确规定在高级管理人员离职后,支付竞业限制经济补偿金及违约金的标准,因此从企业节约成本的角度,当然是越低越好;但如果企业给予的竞业限制经济补偿金过低,则有可能会被认为违背了平等、公平、诚实信用等原则,而引发争议。比较合理的做法是根据高级管理人员的月收入水平的一定比例(比如50%-80%,或市场认可的其他比例)在其离职后的竞业限制期内给予经济补偿。
第三,劳动期限问题。为解决劳动合同短期化的问题,引导用人单位与劳动者订立更长期限的固定期限或无固定期限的劳动合同,《劳动合同法》作出了一些与《劳动法》不同的新规定。根据《劳动合同法》,在法定情形下,如果劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同,应当订立无固定期限劳动合同。法定情形包括:(1)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(3)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。上述规定是否应适用于高级管理人员的劳动合同呢?由于高级管理人员所提供的服务并不是简单的劳动,如果出现高级管理人员无法胜任其职位,或者用人单位董事会找到了更合适的人选之时,用人单位是否必须仍按规定无固定期限地聘任他们?如果是的话,这可能会影响到用人单位的经济效益,而企业是以盈利为经营动力的,高级管理人员能力的强弱很有可能影响到某一企业短期经营成果,更有甚者,可能影响企业未来的发展方向。强制性地要求对高级管理人员实行无固定期限的聘任显然并不有利于企业的发展。并且,高级管理人员聘任或解聘的权利也不在于用人单位,而在于用人单位(公司制)的董事会,因此除非得到董事会的授权或批准,用人单位自身是无权单独与高级管理人员签署无固定期限劳动合同的。所以,在《劳动合同法》正式实施后,对于高级管理人员的聘任,最好是由用人单位的董事会确定聘任期限和聘任要求,然后用人单位再与高级管理人员签署劳动合同。对于签署无固定期限的劳动合同问题,《劳动合同法》第十五条规定了劳动合同除了有固定期限、无固定期限两种类型外,还有第三种形式--以完成一定任务为期限的劳动合同,因此,为避免发生高级管理人员达不到董事会考核目标,但因用人单位与高级管理人员已经连续订立二次固定期限劳动合同,用人单位不得不与其签署无固定期限劳动合同的尴尬局面,用人单位董事会可以考虑与高级管理人员签署-以完成一定任务为期限的劳动合同。
第四、工作岗位变动问题。高级管理人员的职位变动问题与前述劳动期限问题有一定联系。根据经营需要,如果用人单位董事会需要在聘任期间内,对高级管理人员的岗位进行变动,则应根据《劳动合同法》第三十五条规定变更劳动合同约定的内容,即用人单位需要与劳动者协商一致,并应当采用书面形式。换言之,如未协商一致,则不能变更劳动合同。此外,《劳动合同法》第四十条进一步规定,如果劳动者不能胜任工作,应进行培训或者调整工作岗位。因此,用人单位董事会如需在聘任期间内变动高级管理人员的工作岗位,其或者与高级管理人员协商一致进行岗位变更,或者通过考核证明高级管理人员不能胜任目前工作后将其调整到其他合适岗位。如果用人单位(包括其董事会)忽略了这些程序性要求以及有关证明材料的保全,则一旦与高级管理人员产生劳动纠纷,用人单位败诉的可能性就很大,后果可能是“赔了夫人又折兵”,得不偿失。因此,在管理高级管理人员的劳动合同管理方面,用人单位(包括其董事会)应特别注意上述几个问题。