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[摘要]《纽约公约》第五条第二款中规定如果执行地国法院认为某一外国仲裁裁决与其公共政策相抵触，则法院可以依职权主动对其进行审查。由于对违反公共政策的审查往往会涉及到外国仲裁裁决的实体问题，因此如果对公共政策的概念、适用范围、适用标准的理解与应用稍有不慎，都可能会导致对外国仲裁裁决司法审查实体内容的过度干预，最终使外国仲裁裁决丧失其终局性的特质，这与《纽约公约》的宗旨是相违背的。
[关键词]国际公共政策，跨国公共政策，公共政策适用范围，公共政策适用标准
一、公共政策的概念
在传统国际私法上通常将公共政策的概念定义为依据一国冲突规范的规定应当适用外国法时，如果该国法院认为外国法的适用或者外国法适用的结果会为违背本国的公共政策时，限制或者排除该外国法适用的制度。[1]然而，由于公共政策具有地域及时间带来的不确定性事实，所以可能造成这样的后果，即外国仲裁裁决在一国可能被撤销，在另一国却可能被执行，这就为法院对外国仲裁的过度审查提供了可能性。这与各国普遍支持国际仲裁以及全球经济一体化的趋势不符。有鉴于此，各国学者对传统国际私法上的公共政策进行了进一步的细化与分类，以达到限制公共政策制度在对外国仲裁裁决司法审查中的滥用。
瑞士学者布鲁歇提出把公共政策分为国内的公共秩序与国际的公共秩序，前者对本国境内的本国人具有绝对的强制性，但处理涉外民商事法律关系时就不一定具有普遍约束力；后者则对本国境内的本国人和外国人均有强制性，适用于涉外民商事法律关系。[2]这一划分方法缩小了公共政策制度对外国仲裁裁决司法审查的适用范围，开创了国家对公共政策的适用进行自我克制的先声。而“国际公共政策”这一概念也为一些国家的立法者所接受。如法国《民事诉讼法》第1502条以及国际法协会《关于公共政策作为拒绝执行国际商事仲裁裁决的工具的最终报告》（以下简称《最终报告》）中都使用了“国际公共政策”这一概念。但仍有不少学者对这一概念提出质疑，质疑主要来源于如何在国际公共政策与国内公共政策之间划出一条界限。因为在申请承认与执行外国仲裁裁决中，以国际公共政策为抗辩的理由，其根据仍然是国内法所以即使冠以“国际”二字其性质还是国内法上的公共政策。如法国学者在解释其《民事诉讼法》第1502条时就指出“该条中的‘国际公共政策’当然地应该是在法国法概念下的公共政策”[3]基于这一原因，《纽约公约》以及《示范法》中并没有运用这一表述。
为了避免上述顾虑，近年来又有学者提出了跨国公共政策这一概念。一般认为跨国公共政策主要有自然法的根本规则、普遍正义原则、国际公法中的强行性规定和文明国家所接受的普遍道德原则所组成，如禁止奴隶和种族歧视的规定。[4]但是跨国政策迄今为止还没有形成完整的理论，对其确切内容也尚不明确。
就公共政策概念在外国仲裁裁决司法审查中究竟应当如何定义？笔者更倾向国际公共政策这一概念，即使有学者认为“国际”一词名不副实。因为从功能上分析，公共政策本来就是国家主权的体现，是保护国家基本利益的法律机制，它是作为防止外国裁决中不合法不公正行为的“最后一道防线”，是把外国裁决结果控制在本法律可容忍的范围内的手段。也正是由于这一制度被《纽约公约》所采纳，消除了许多国家出于主权安全的顾虑，才使《纽约公约》得到了世界各国的广泛参与。所以从公共政策制度保护国家主权安全的目的出发，其基本性质是国内法是无可厚非的。更进一步，这一国内法性质并不阻碍法院在适用该规则时对其进行狭义的解释，防止法院地国出于地方保护主义滥用公共政策这一制度，保证外国仲裁裁决在更广泛的范围内得到执行，使国际仲裁在更加自由和自治的基础上发展。
二、公共政策的适用范围
虽然各国对国际公共政策在国际仲裁中存在的合理性与必要性已达成基本的共识，但对其适用范围仍然处在不确定中，实践中只有依赖执行法院的自由裁量。为了最大限度地统一世界各国对公共政策的认识，使其统一化、合理化。国际法学会国际商事仲裁委会员就开始着手对公共政策进行专门研究，并讨论通过了《最终报告》。该报告认为公共政策应由以下三方面的内容组成：（1）国家希望保护的、有关正义和道德的基本原则；（2）旨在维护国际基本政治、社会或经济利益的规则，这些规则被称为“直接适用的法”（3）国家对其他国家或国际组织承担的国际义务。同时也给出了一些实例供各国参考。如实体上的基本原则包括了“诚实信用原则”、“禁止权力滥用原则”；禁止违背道德的行为包括禁止海盗、恐怖主义等；程序上的基本原则包括“平等原则”、“谁主张谁举证原则”、以及禁止裁决依欺诈伪证作出的，或是仲裁员有贪赃枉法行为的；“直接适用的法”的实例有“反垄断法”特别是欧盟国家《建立欧洲共同体条约》；国际义务如“联合国安理会的制裁决议”和其他一国参加的国际条款。除了列举了哪些事项可以构成公共政策的内容，《最终报告》还明确表示违反一国的强制性法律规范并不构成公共政策的一部分。《最终报告》显然试图通过列举的方式阐明和理清国际公共政策所应当包含的内容，使国际公共政策实现认识上的国际统一化。但国际法学会毕竟是一个国际学术性团体，《最终报告》并不具有法律效力，对于上述建议我们还应该进行客观地分析。
这里需要讨论的问题是公共政策的范围是否应当既包括实体正义上的内容也包括程序正义上的内容。根据《最终报告》中的建议两者都应当包括在国际公共政策当中，同时也有不少学者认为“公共政策与前一款之间并不是非此即彼的选择关系，两者有可能同时具备”“公共政策与第一款规定的抗辩理由之间可能发生重叠”5但是详细分析，笔者认为这一观点并不十分正确。
第一、将程序正义内容纳入到公共政策的范围中将会颠倒对程序正义内容保障的主次顺序。《纽约公约》中列举了七项可以拒绝承认与执行的条款，该七项列举是穷尽无遗的，是可以拒绝承认与执行的仅有的理由。分析前五项理由，其中大部分都涉及程序正义如第二项规定“被申请执行人是否收到了有关指定仲裁员或者进行仲裁程序的适当通知，是否存在由其自身过失以外的原因而未能提出抗辩的情形。”第四项“仲裁庭的组成以及仲裁程序是否符合当事人选择的准据法，或者在当事人没有约定时是否符合仲裁地国法。”尽管公约规定的抗辩理由都可以说是根植于公共政策的观念，但公约显然是想创制一个独立的拒绝承认与执行裁决的理由。公约选择了一些其认为最基本的正当程序原则（仲裁员的指定、仲裁庭的组成与仲裁程序的合法）将其与公共政策条款剥离开来形成独立的条款，这里尤其需要注意的是在法院对仲裁裁决进行审查时并不能主动援引《纽约公约》第五条第一款中所列举的正当程序条款，而只能根据当事人的申请进行审查。而再来看公共政策条款的适用是可以由法院主动启动的，这两种截然不同的审查方式显然告诉我们对于《纽约公约》第五条第二款（即公共政策以及不可仲裁性）的保护要求明显高于第一款中的规定。那么如果将程序正义的内容包含在公共政策的范围中，这里就会产生这样一种矛盾，即较之于公约第一款中所列举的一些最基本、最普遍的正当程序原则的保护，对那些没有被第一款所提及、却被公共政策原则包含的程序正义原则反而有了更强的保障制度。这显然不符合逻辑且有违于公约的初衷。
第二、将程序正义内容纳入到公共政策的范围将会鼓励当事人滥用公共政策这一抗辩理由。由于公共政策的性质和公约规定的笼统简单，客观上也为当事人把公共政策与其它抗辩理由结合起来对裁决提出异议提供了便利，实践中经常出现在援引了《纽约公约》第一款中所列的正当程序条款后仍然声称仲裁裁决不符合公共政策，用以加强其抗辩。正如之前所论述的对公共政策进行狭义解释将其限制在国际公共政策这一范围内是目前对外国仲裁司法审查的趋势，法院应当慎用这一规则。因此从防止当事人滥用公共政策进行恶意抗辩这一目的出发也应当从公共政策适用范围中排除关乎程序的内容，否则这无疑又会增加限制公共政策的难度。
三、公共政策的适用标准
曾有学者将“公共政策”比喻成一匹难以驾驭的野马，只有当骑手的技艺娴熟时，这匹野马才可能被驾驭。因此除了在立法上要对公共政策进行限制，实践中法官如何行使其自由裁量权也尤为重要。所以在其审查中应当遵守以下两项标准：“结果标准”要求执行某一外国仲裁是否会对该国的公共利益产生客观的不利影响。如果在审查外国仲裁时法官过度融入其主观恶好，如巴托鲁斯提出的不适用“令人厌恶的法律”则势必不利于外国仲裁的承认与执行；“程度标准”要求只有一项仲裁裁决“明显”违反“公共政策”或“国际公共政策”才能被拒绝承认与执行，如有些国家在立法中使用了表示程度的用词诸如“压倒性地”违反公共政策，或是在极端情形下“明显漠视”基本的正义或道德原则时方可拒绝外国仲裁执行，这些限定用词要求只有在某一外国裁决违反“公共政策”并且达到及其严重且不可容忍的程度时法院才能以违反“公共政策”为由拒绝外国仲裁的执行。
[参考文献]
[1]丁伟，刘晓红，单海玲等. 冲突法论. 北京：法律出版社.2005:75.
[2]丁伟，刘晓红，单海玲等. 冲突法论. 北京：法律出版社.2005:77.
[3]Philippe Fouchard, Emmanuel Gaillar and Berthold Goldman. FouchardGaillard Goldman on International Commercial Arbitration. Beijing: CITIC Publishing House, 2004：P955.
[4]朱克鹏. 论国际商事仲裁中的法院干预. 法学评论，1995,(04)：46-53.
[5]江保国. 国际商事仲裁中的国际公共政策的识别与适用. 仲裁研究.2008,(02).
[作者简介]朱蒙，同济大学，研究方向：国际法。
[关键词]国际公共政策，跨国公共政策，公共政策适用范围，公共政策适用标准
一、公共政策的概念
在传统国际私法上通常将公共政策的概念定义为依据一国冲突规范的规定应当适用外国法时，如果该国法院认为外国法的适用或者外国法适用的结果会为违背本国的公共政策时，限制或者排除该外国法适用的制度。[1]然而，由于公共政策具有地域及时间带来的不确定性事实，所以可能造成这样的后果，即外国仲裁裁决在一国可能被撤销，在另一国却可能被执行，这就为法院对外国仲裁的过度审查提供了可能性。这与各国普遍支持国际仲裁以及全球经济一体化的趋势不符。有鉴于此，各国学者对传统国际私法上的公共政策进行了进一步的细化与分类，以达到限制公共政策制度在对外国仲裁裁决司法审查中的滥用。
瑞士学者布鲁歇提出把公共政策分为国内的公共秩序与国际的公共秩序，前者对本国境内的本国人具有绝对的强制性，但处理涉外民商事法律关系时就不一定具有普遍约束力；后者则对本国境内的本国人和外国人均有强制性，适用于涉外民商事法律关系。[2]这一划分方法缩小了公共政策制度对外国仲裁裁决司法审查的适用范围，开创了国家对公共政策的适用进行自我克制的先声。而“国际公共政策”这一概念也为一些国家的立法者所接受。如法国《民事诉讼法》第1502条以及国际法协会《关于公共政策作为拒绝执行国际商事仲裁裁决的工具的最终报告》（以下简称《最终报告》）中都使用了“国际公共政策”这一概念。但仍有不少学者对这一概念提出质疑，质疑主要来源于如何在国际公共政策与国内公共政策之间划出一条界限。因为在申请承认与执行外国仲裁裁决中，以国际公共政策为抗辩的理由，其根据仍然是国内法所以即使冠以“国际”二字其性质还是国内法上的公共政策。如法国学者在解释其《民事诉讼法》第1502条时就指出“该条中的‘国际公共政策’当然地应该是在法国法概念下的公共政策”[3]基于这一原因，《纽约公约》以及《示范法》中并没有运用这一表述。
为了避免上述顾虑，近年来又有学者提出了跨国公共政策这一概念。一般认为跨国公共政策主要有自然法的根本规则、普遍正义原则、国际公法中的强行性规定和文明国家所接受的普遍道德原则所组成，如禁止奴隶和种族歧视的规定。[4]但是跨国政策迄今为止还没有形成完整的理论，对其确切内容也尚不明确。
就公共政策概念在外国仲裁裁决司法审查中究竟应当如何定义？笔者更倾向国际公共政策这一概念，即使有学者认为“国际”一词名不副实。因为从功能上分析，公共政策本来就是国家主权的体现，是保护国家基本利益的法律机制，它是作为防止外国裁决中不合法不公正行为的“最后一道防线”，是把外国裁决结果控制在本法律可容忍的范围内的手段。也正是由于这一制度被《纽约公约》所采纳，消除了许多国家出于主权安全的顾虑，才使《纽约公约》得到了世界各国的广泛参与。所以从公共政策制度保护国家主权安全的目的出发，其基本性质是国内法是无可厚非的。更进一步，这一国内法性质并不阻碍法院在适用该规则时对其进行狭义的解释，防止法院地国出于地方保护主义滥用公共政策这一制度，保证外国仲裁裁决在更广泛的范围内得到执行，使国际仲裁在更加自由和自治的基础上发展。
二、公共政策的适用范围
虽然各国对国际公共政策在国际仲裁中存在的合理性与必要性已达成基本的共识，但对其适用范围仍然处在不确定中，实践中只有依赖执行法院的自由裁量。为了最大限度地统一世界各国对公共政策的认识，使其统一化、合理化。国际法学会国际商事仲裁委会员就开始着手对公共政策进行专门研究，并讨论通过了《最终报告》。该报告认为公共政策应由以下三方面的内容组成：（1）国家希望保护的、有关正义和道德的基本原则；（2）旨在维护国际基本政治、社会或经济利益的规则，这些规则被称为“直接适用的法”（3）国家对其他国家或国际组织承担的国际义务。同时也给出了一些实例供各国参考。如实体上的基本原则包括了“诚实信用原则”、“禁止权力滥用原则”；禁止违背道德的行为包括禁止海盗、恐怖主义等；程序上的基本原则包括“平等原则”、“谁主张谁举证原则”、以及禁止裁决依欺诈伪证作出的，或是仲裁员有贪赃枉法行为的；“直接适用的法”的实例有“反垄断法”特别是欧盟国家《建立欧洲共同体条约》；国际义务如“联合国安理会的制裁决议”和其他一国参加的国际条款。除了列举了哪些事项可以构成公共政策的内容，《最终报告》还明确表示违反一国的强制性法律规范并不构成公共政策的一部分。《最终报告》显然试图通过列举的方式阐明和理清国际公共政策所应当包含的内容，使国际公共政策实现认识上的国际统一化。但国际法学会毕竟是一个国际学术性团体，《最终报告》并不具有法律效力，对于上述建议我们还应该进行客观地分析。
这里需要讨论的问题是公共政策的范围是否应当既包括实体正义上的内容也包括程序正义上的内容。根据《最终报告》中的建议两者都应当包括在国际公共政策当中，同时也有不少学者认为“公共政策与前一款之间并不是非此即彼的选择关系，两者有可能同时具备”“公共政策与第一款规定的抗辩理由之间可能发生重叠”5但是详细分析，笔者认为这一观点并不十分正确。
第一、将程序正义内容纳入到公共政策的范围中将会颠倒对程序正义内容保障的主次顺序。《纽约公约》中列举了七项可以拒绝承认与执行的条款，该七项列举是穷尽无遗的，是可以拒绝承认与执行的仅有的理由。分析前五项理由，其中大部分都涉及程序正义如第二项规定“被申请执行人是否收到了有关指定仲裁员或者进行仲裁程序的适当通知，是否存在由其自身过失以外的原因而未能提出抗辩的情形。”第四项“仲裁庭的组成以及仲裁程序是否符合当事人选择的准据法，或者在当事人没有约定时是否符合仲裁地国法。”尽管公约规定的抗辩理由都可以说是根植于公共政策的观念，但公约显然是想创制一个独立的拒绝承认与执行裁决的理由。公约选择了一些其认为最基本的正当程序原则（仲裁员的指定、仲裁庭的组成与仲裁程序的合法）将其与公共政策条款剥离开来形成独立的条款，这里尤其需要注意的是在法院对仲裁裁决进行审查时并不能主动援引《纽约公约》第五条第一款中所列举的正当程序条款，而只能根据当事人的申请进行审查。而再来看公共政策条款的适用是可以由法院主动启动的，这两种截然不同的审查方式显然告诉我们对于《纽约公约》第五条第二款（即公共政策以及不可仲裁性）的保护要求明显高于第一款中的规定。那么如果将程序正义的内容包含在公共政策的范围中，这里就会产生这样一种矛盾，即较之于公约第一款中所列举的一些最基本、最普遍的正当程序原则的保护，对那些没有被第一款所提及、却被公共政策原则包含的程序正义原则反而有了更强的保障制度。这显然不符合逻辑且有违于公约的初衷。
第二、将程序正义内容纳入到公共政策的范围将会鼓励当事人滥用公共政策这一抗辩理由。由于公共政策的性质和公约规定的笼统简单，客观上也为当事人把公共政策与其它抗辩理由结合起来对裁决提出异议提供了便利，实践中经常出现在援引了《纽约公约》第一款中所列的正当程序条款后仍然声称仲裁裁决不符合公共政策，用以加强其抗辩。正如之前所论述的对公共政策进行狭义解释将其限制在国际公共政策这一范围内是目前对外国仲裁司法审查的趋势，法院应当慎用这一规则。因此从防止当事人滥用公共政策进行恶意抗辩这一目的出发也应当从公共政策适用范围中排除关乎程序的内容，否则这无疑又会增加限制公共政策的难度。
三、公共政策的适用标准
曾有学者将“公共政策”比喻成一匹难以驾驭的野马，只有当骑手的技艺娴熟时，这匹野马才可能被驾驭。因此除了在立法上要对公共政策进行限制，实践中法官如何行使其自由裁量权也尤为重要。所以在其审查中应当遵守以下两项标准：“结果标准”要求执行某一外国仲裁是否会对该国的公共利益产生客观的不利影响。如果在审查外国仲裁时法官过度融入其主观恶好，如巴托鲁斯提出的不适用“令人厌恶的法律”则势必不利于外国仲裁的承认与执行；“程度标准”要求只有一项仲裁裁决“明显”违反“公共政策”或“国际公共政策”才能被拒绝承认与执行，如有些国家在立法中使用了表示程度的用词诸如“压倒性地”违反公共政策，或是在极端情形下“明显漠视”基本的正义或道德原则时方可拒绝外国仲裁执行，这些限定用词要求只有在某一外国裁决违反“公共政策”并且达到及其严重且不可容忍的程度时法院才能以违反“公共政策”为由拒绝外国仲裁的执行。
[参考文献]
[1]丁伟，刘晓红，单海玲等. 冲突法论. 北京：法律出版社.2005:75.
[2]丁伟，刘晓红，单海玲等. 冲突法论. 北京：法律出版社.2005:77.
[3]Philippe Fouchard, Emmanuel Gaillar and Berthold Goldman. FouchardGaillard Goldman on International Commercial Arbitration. Beijing: CITIC Publishing House, 2004：P955.
[4]朱克鹏. 论国际商事仲裁中的法院干预. 法学评论，1995,(04)：46-53.
[5]江保国. 国际商事仲裁中的国际公共政策的识别与适用. 仲裁研究.2008,(02).
[作者简介]朱蒙，同济大学，研究方向：国际法。