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摘要：我国《合同法》款规定了不可抗力免责制度。但是对于当事人能否在合同中约定不可抗力条款、确定不可抗力的范围等具体事项，《合同法》中没有明确规定。本文对实践中发生的一起商品房买卖关系涉及到的不可抗力的情形进行分析，探讨案例中双方约定的政府行为是否能将不可抗力作为免责的事由。
关键词：政府行为；不可抗力；意思自治
中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）05-0085-02
作者简介：包洋（1989-），女，广西合浦人，华南理工大学法学院硕士研究生，研究方向：民商法。
一、案例
（一）案情概述
二零零九年九月曾某与金伟杰房地产实业有限公司订立了《某市商品房买卖合同（预售）》购买某市某区一处房屋，建筑面积53.33平方米，总金额795868元。出卖人应当在2009年12月31日前将作为本合同标的物的房屋交付买受人使用；出卖人应在该商品房项目建设工程规划验收合格之日起90日内，申请该商品房项目的房地产初始登记；买受人委托出卖人办理《房地产权证》，出卖人应当在该商品房交付之日起210个工作日内（不超过210个工作日）到房地产登记机构为买受人办妥产权登记，并将以买受人为产权人的房地产权证交付买受人；如因出卖人未履行相关义务造成买受人不能按约定期限办妥并取得《房地产权证》的，出卖人应自逾期之日的次日开始，每日按该商品房总价款0.05%的标准向买受人支付违约金，至买受人实际取得《房地产权证》之日止；附件七本合同补充协议第四条，由于政府行为（包括但不限于规划变更等），导致出卖人不能按照约定时间办理房屋产权证书，出卖人虽经最大限度的补救仍无法避免，双方同意，出卖人可以不承担由此产生的违约责任。
合同签订后，曾某向金伟杰公司支付了购房款785868元。金伟杰公司于2010年9月28日将所售的商品房交付给曾某使用，但至今未为曾某办妥房地产权证。
（二）诉讼双方主张
原告主张：金伟杰公司向原告支付迟延办证违约金（每日按购房款795868元的万分之五计，从2011年8月9日起计至曾某实际取得所购房屋的房地产权证之日止）。
被告主张：金伟杰公司抗辩称因政府行为导致不能办证，应免责。金伟杰公司认为某市城市规划局自行制定的座标用地规划红线图中红线与座标不一致，导致涉案房产项目无法通过规划验收，令金伟杰公司不能办理涉案房产房地产权证，明显是政府行为造成的，属于金伟杰公司可以免责的事由。
（三）法院判决
法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定作出判决：自本判决发生法律效力之日起十五日内，金伟杰房地产实业有限公司向曾某支付迟延办证违约金（每日按购房款795868元的0.05%标准计，从2011年8月9日起计至本判决发生法律效力之日止；如曾某于本判决发生法律效力之日前取得《房地产权证》，则违约金计至曾某实际取得《房地产权证》之日止）。
二、案例分析
从本案案情来看，原告与被告争议焦点为被告金伟杰公司对其迟延办理涉案房屋产权证书是否因政府行为而免责的问题。
我国的民事法律对不可抗力制度做出了明文规定。《民法通则》第107条：“因不可抗力不能履行合同或造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”在《合同法》中第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”第118条指出“：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理的期限内提出证明。”可见，我国现行法律承认不可抗力制度。但是“合同法学和侵权行为法学都研究不可抗力，但有关不可抗力的概念和性质、不可抗力的范围、不可抗力的效力等，学者们均存较大分歧”。[1]
第一、双方当事人可否约定不可抗力条款。
《合同法》第117条第2款规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”但该条既未列举不可抗力事件的类型，也未规定当事人可以在合同中约定不可抗力事件的范围。王利明教授认为：“各国《合同法》都规定了不可抗力是合同的免责事由，但是有关不可抗力的内容和适用范围则很难由法律做出具体规定，这就需要当事人在合同中订立不可抗力条款，具体列举各种不可抗力事由和范围。”[2]有的学者认为：“有关不可抗力的规定不属于强制性规范。由于合同的权利义务可由当事人自己议定，故当事人可通过在合同中设定担保条款的方式规定不可抗力所造成的损害由债务人承担；或与此相反，当事人也可约定债务人对不可抗力之外的其他原因造成的损害不承担责任。”[3]笔者认为，在私法领域，对于在法律上并没有明文禁止的事项，对于立法没有规定或规定不明确的部分，可以由当事人订立不可抗力条款。所以该案件中，双方当事人是可以基于意思自治，根据具体的情况约定不可抗力的事项。
第二、政府行为是否可以纳入不可抗力条款。
案件中双方当事人，在补充协议第四条中约定了，由于政府行为（包括但不限于规划变更等）导致出卖人不能按照约定时间办理房屋产权证书，出卖人虽经最大限度的补救仍无法避免的，出卖人可以不承担由此产生的违约责任。双方将政府的行為归为了不可抗力的条款当中，当作免责条款。
金伟杰公司提出相应的证据证明是由于政府的客观原因造成了某市城市规划局自行制定的座标用地规划红线图中红线与座标不一致，导致涉案房产项目无法通过规划验收，令金伟杰公司不能办理涉案房产房地产权证，明显是政府行为造成的，属于金伟杰公司可以免责的事由。
结合我国《合同法》第117条第二款和《民法通则》第153条明确规定为“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”的情况，对案件进行逐一分析。 关于“不能预见”。在合同订立时，当事人无法预见怎样的情况会在何时何地发生，从而导致合同不能履行。预见能力应以社会一般人的预见能力为准，除在特定情况下需要专业知识时，以拥有专业知识的特殊主体的预见能力为准。在本案中，可以清楚的看出，在曾某和金伟杰公司签订合同时就已经不能按照约定时间办理房屋产权证书的情况做出了预测，在条款中写明了关于政府行为可能造成的履行不能的情况，说明这是可以预见有政府行为影响合同履行的情况。
关于“不能避免”。在合同履行过程中，不能避免的事情应当是当事人无论采取何种措施，均不能防止或躲避该客观情况的出现，此事件的发生是必然且直接导致合同无法继续履行。案件中，双方当事人在将政府行为写入条款的同时也就对将来发生的情况有所预见和避免，这也就相应的要求一方当事人应该对该事件有应对的措施，不能只是一味的对该情况有预测，但是并没有具体的防止不利行为的发生的方法和措施。
关于“不能克服”。“凡是基于外来因素发生的，当事人以最大谨慎和努力仍不能防止的事件为不可抗力；如果事件的发生是客观的，但当事人能够预见而未预见，或未尽最大努力加以防止，则不能判断未不可抗力。”在该案件中，金伟杰公司的确未按约定为曾某办妥房地产权证，不能按时按要求的履行义务，是在金伟杰公司在自身能力之外和受到的外部政府的行为的局限下双重因素作用下而不能达成目标，构成违约，这是符合不可抗力的要求。但笔者认为，但凡要符合不可抗力的条件，必须对不能预见、不能避免并不能克服这三个要件都必须充分满足，所以，在前两个要件不满足的情况下，我们不能认定政府行为是属于不可抗力条款。
第三、对于政府行为作为不可抗力条件的免责情形。
在合同补充协议中的“不可抗力条款中”，有明确写明出卖人虽经最大限度的补救仍无法避免，双方同意，出卖人可以不承担由此产生的违约责任。金伟杰公司提交的某市规划局某分局《关于“德雅轩”项目规划验收问题的复函》写明“国土房管部门核发的《某市房屋拆迁公告》、《建设用地批准书》、《国有土地使用证》的用地红线范围不一致，该问题直接影响该建设工程的规划验收”，可见涉案房屋不能按照约定时间办理产权证书确有政府行为因素存在。但依照双方签订的合同中规定，在政府行为导致金伟杰公司不能按照约定时间办理房屋产权证书的情况下，金伟杰公司要经最大限度的补救仍无法避免的才可以不承担由此产生的违约责任。
根据案件资料，某市人民政府2006年颁发的《穗国用（2006）第1100047号国有土地使用证》以及某市国土资源和房屋管理局2006年颁发的《穗国土建用字[2006]第103号建设用地批准书》的附图均清晰显示用地红线范围包含了金鱼塘26、28、30号未拆迁部分，即是说作为专业房地产开发企业的金伟杰公司早在2006年就知道或应当知道上述复函中所提及的“国土房管部门核发的《某市房屋拆迁公告》、《建设用地批准书》、《国有土地使用证》的用地红线范围不一致”的问题，但金伟杰公司直到完成涉案工程的2010年7月才向相关政府部门提出异议要求解决上述问题，客观上推迟了政府部门发现并解决上述问题的时间，最终造成了办理涉案房屋产权证书时间的拖延，且金伟杰公司未在与曾某签订商品房预售合同之前或合理期限内将因出现上述政府行为可能不能按照约定时限办理房屋产权证书的相关情况及时告知曾某。
由此可见，在出现政府行为导致不能按期办理涉案房屋产权证书的情况下，金伟杰公司的行为并未达到合同约定的“经最大限度的补救仍无法避免”的程度。作为合同的一方当事人且作为专业的房地产公司，了解必要的政府行为应该是其所应履行的义务。但是因为自身的原因而没有做到。金伟杰公司对于应知而未知所导致的没有履行合约的行为属于在主观上有过错，没有尽到应尽的合同的注意义务，所以是不能免除金伟杰公司迟延办理涉案房屋产权证书的违约责任。这里的案件中怎样的情形才可以作为免责情形，出卖人所作出的最大限度的补救的标准应该怎样衡量。笔者认为应该以出卖人的履约能力、专业水平作为参考的标准、并考虑具体案件中的利益平衡的问题。同时，应该将“具体的事件类型出发，综合考量事件对合同履行的影响，将政府行为有条件、分类型地纳入不可抗力范围，符合不可抗力制度的目的和社会经济生活运行的实际。”
三、结论
综上所述，不可抗力作为不履行合同的免责制度。案例中合同双方约定了不可抗力的免责条款，是意思自治表现。但是即使是在约定了不可抗力的情形，依然避免不了合同履行过程中难以预料的各种行为的发生，对于判定能否适用不可抗力的条款，认定日益复杂多变的政府行为与不可抗力的关系，需要我国在合同法中做明确的规定。切不可让政府行為演变成恶意违约方免责的屏障，但同时也不能让合同双方当事人为了难以预料的政府行为而买单。
[参考文献]
[1]王利明.合同法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2003：470.
[2]尹田.法国合同法[M].北京：法律出版社，1995：315.
[3]王利明.违约责任论[M].北京：中国政法大学出版社，2003：370.
关键词：政府行为；不可抗力；意思自治
中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）05-0085-02
作者简介：包洋（1989-），女，广西合浦人，华南理工大学法学院硕士研究生，研究方向：民商法。
一、案例
（一）案情概述
二零零九年九月曾某与金伟杰房地产实业有限公司订立了《某市商品房买卖合同（预售）》购买某市某区一处房屋，建筑面积53.33平方米，总金额795868元。出卖人应当在2009年12月31日前将作为本合同标的物的房屋交付买受人使用；出卖人应在该商品房项目建设工程规划验收合格之日起90日内，申请该商品房项目的房地产初始登记；买受人委托出卖人办理《房地产权证》，出卖人应当在该商品房交付之日起210个工作日内（不超过210个工作日）到房地产登记机构为买受人办妥产权登记，并将以买受人为产权人的房地产权证交付买受人；如因出卖人未履行相关义务造成买受人不能按约定期限办妥并取得《房地产权证》的，出卖人应自逾期之日的次日开始，每日按该商品房总价款0.05%的标准向买受人支付违约金，至买受人实际取得《房地产权证》之日止；附件七本合同补充协议第四条，由于政府行为（包括但不限于规划变更等），导致出卖人不能按照约定时间办理房屋产权证书，出卖人虽经最大限度的补救仍无法避免，双方同意，出卖人可以不承担由此产生的违约责任。
合同签订后，曾某向金伟杰公司支付了购房款785868元。金伟杰公司于2010年9月28日将所售的商品房交付给曾某使用，但至今未为曾某办妥房地产权证。
（二）诉讼双方主张
原告主张：金伟杰公司向原告支付迟延办证违约金（每日按购房款795868元的万分之五计，从2011年8月9日起计至曾某实际取得所购房屋的房地产权证之日止）。
被告主张：金伟杰公司抗辩称因政府行为导致不能办证，应免责。金伟杰公司认为某市城市规划局自行制定的座标用地规划红线图中红线与座标不一致，导致涉案房产项目无法通过规划验收，令金伟杰公司不能办理涉案房产房地产权证，明显是政府行为造成的，属于金伟杰公司可以免责的事由。
（三）法院判决
法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定作出判决：自本判决发生法律效力之日起十五日内，金伟杰房地产实业有限公司向曾某支付迟延办证违约金（每日按购房款795868元的0.05%标准计，从2011年8月9日起计至本判决发生法律效力之日止；如曾某于本判决发生法律效力之日前取得《房地产权证》，则违约金计至曾某实际取得《房地产权证》之日止）。
二、案例分析
从本案案情来看，原告与被告争议焦点为被告金伟杰公司对其迟延办理涉案房屋产权证书是否因政府行为而免责的问题。
我国的民事法律对不可抗力制度做出了明文规定。《民法通则》第107条：“因不可抗力不能履行合同或造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”在《合同法》中第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”第118条指出“：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理的期限内提出证明。”可见，我国现行法律承认不可抗力制度。但是“合同法学和侵权行为法学都研究不可抗力，但有关不可抗力的概念和性质、不可抗力的范围、不可抗力的效力等，学者们均存较大分歧”。[1]
第一、双方当事人可否约定不可抗力条款。
《合同法》第117条第2款规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”但该条既未列举不可抗力事件的类型，也未规定当事人可以在合同中约定不可抗力事件的范围。王利明教授认为：“各国《合同法》都规定了不可抗力是合同的免责事由，但是有关不可抗力的内容和适用范围则很难由法律做出具体规定，这就需要当事人在合同中订立不可抗力条款，具体列举各种不可抗力事由和范围。”[2]有的学者认为：“有关不可抗力的规定不属于强制性规范。由于合同的权利义务可由当事人自己议定，故当事人可通过在合同中设定担保条款的方式规定不可抗力所造成的损害由债务人承担；或与此相反，当事人也可约定债务人对不可抗力之外的其他原因造成的损害不承担责任。”[3]笔者认为，在私法领域，对于在法律上并没有明文禁止的事项，对于立法没有规定或规定不明确的部分，可以由当事人订立不可抗力条款。所以该案件中，双方当事人是可以基于意思自治，根据具体的情况约定不可抗力的事项。
第二、政府行为是否可以纳入不可抗力条款。
案件中双方当事人，在补充协议第四条中约定了，由于政府行为（包括但不限于规划变更等）导致出卖人不能按照约定时间办理房屋产权证书，出卖人虽经最大限度的补救仍无法避免的，出卖人可以不承担由此产生的违约责任。双方将政府的行為归为了不可抗力的条款当中，当作免责条款。
金伟杰公司提出相应的证据证明是由于政府的客观原因造成了某市城市规划局自行制定的座标用地规划红线图中红线与座标不一致，导致涉案房产项目无法通过规划验收，令金伟杰公司不能办理涉案房产房地产权证，明显是政府行为造成的，属于金伟杰公司可以免责的事由。
结合我国《合同法》第117条第二款和《民法通则》第153条明确规定为“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”的情况，对案件进行逐一分析。 关于“不能预见”。在合同订立时，当事人无法预见怎样的情况会在何时何地发生，从而导致合同不能履行。预见能力应以社会一般人的预见能力为准，除在特定情况下需要专业知识时，以拥有专业知识的特殊主体的预见能力为准。在本案中，可以清楚的看出，在曾某和金伟杰公司签订合同时就已经不能按照约定时间办理房屋产权证书的情况做出了预测，在条款中写明了关于政府行为可能造成的履行不能的情况，说明这是可以预见有政府行为影响合同履行的情况。
关于“不能避免”。在合同履行过程中，不能避免的事情应当是当事人无论采取何种措施，均不能防止或躲避该客观情况的出现，此事件的发生是必然且直接导致合同无法继续履行。案件中，双方当事人在将政府行为写入条款的同时也就对将来发生的情况有所预见和避免，这也就相应的要求一方当事人应该对该事件有应对的措施，不能只是一味的对该情况有预测，但是并没有具体的防止不利行为的发生的方法和措施。
关于“不能克服”。“凡是基于外来因素发生的，当事人以最大谨慎和努力仍不能防止的事件为不可抗力；如果事件的发生是客观的，但当事人能够预见而未预见，或未尽最大努力加以防止，则不能判断未不可抗力。”在该案件中，金伟杰公司的确未按约定为曾某办妥房地产权证，不能按时按要求的履行义务，是在金伟杰公司在自身能力之外和受到的外部政府的行为的局限下双重因素作用下而不能达成目标，构成违约，这是符合不可抗力的要求。但笔者认为，但凡要符合不可抗力的条件，必须对不能预见、不能避免并不能克服这三个要件都必须充分满足，所以，在前两个要件不满足的情况下，我们不能认定政府行为是属于不可抗力条款。
第三、对于政府行为作为不可抗力条件的免责情形。
在合同补充协议中的“不可抗力条款中”，有明确写明出卖人虽经最大限度的补救仍无法避免，双方同意，出卖人可以不承担由此产生的违约责任。金伟杰公司提交的某市规划局某分局《关于“德雅轩”项目规划验收问题的复函》写明“国土房管部门核发的《某市房屋拆迁公告》、《建设用地批准书》、《国有土地使用证》的用地红线范围不一致，该问题直接影响该建设工程的规划验收”，可见涉案房屋不能按照约定时间办理产权证书确有政府行为因素存在。但依照双方签订的合同中规定，在政府行为导致金伟杰公司不能按照约定时间办理房屋产权证书的情况下，金伟杰公司要经最大限度的补救仍无法避免的才可以不承担由此产生的违约责任。
根据案件资料，某市人民政府2006年颁发的《穗国用（2006）第1100047号国有土地使用证》以及某市国土资源和房屋管理局2006年颁发的《穗国土建用字[2006]第103号建设用地批准书》的附图均清晰显示用地红线范围包含了金鱼塘26、28、30号未拆迁部分，即是说作为专业房地产开发企业的金伟杰公司早在2006年就知道或应当知道上述复函中所提及的“国土房管部门核发的《某市房屋拆迁公告》、《建设用地批准书》、《国有土地使用证》的用地红线范围不一致”的问题，但金伟杰公司直到完成涉案工程的2010年7月才向相关政府部门提出异议要求解决上述问题，客观上推迟了政府部门发现并解决上述问题的时间，最终造成了办理涉案房屋产权证书时间的拖延，且金伟杰公司未在与曾某签订商品房预售合同之前或合理期限内将因出现上述政府行为可能不能按照约定时限办理房屋产权证书的相关情况及时告知曾某。
由此可见，在出现政府行为导致不能按期办理涉案房屋产权证书的情况下，金伟杰公司的行为并未达到合同约定的“经最大限度的补救仍无法避免”的程度。作为合同的一方当事人且作为专业的房地产公司，了解必要的政府行为应该是其所应履行的义务。但是因为自身的原因而没有做到。金伟杰公司对于应知而未知所导致的没有履行合约的行为属于在主观上有过错，没有尽到应尽的合同的注意义务，所以是不能免除金伟杰公司迟延办理涉案房屋产权证书的违约责任。这里的案件中怎样的情形才可以作为免责情形，出卖人所作出的最大限度的补救的标准应该怎样衡量。笔者认为应该以出卖人的履约能力、专业水平作为参考的标准、并考虑具体案件中的利益平衡的问题。同时，应该将“具体的事件类型出发，综合考量事件对合同履行的影响，将政府行为有条件、分类型地纳入不可抗力范围，符合不可抗力制度的目的和社会经济生活运行的实际。”
三、结论
综上所述，不可抗力作为不履行合同的免责制度。案例中合同双方约定了不可抗力的免责条款，是意思自治表现。但是即使是在约定了不可抗力的情形，依然避免不了合同履行过程中难以预料的各种行为的发生，对于判定能否适用不可抗力的条款，认定日益复杂多变的政府行为与不可抗力的关系，需要我国在合同法中做明确的规定。切不可让政府行為演变成恶意违约方免责的屏障，但同时也不能让合同双方当事人为了难以预料的政府行为而买单。
[参考文献]
[1]王利明.合同法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2003：470.
[2]尹田.法国合同法[M].北京：法律出版社，1995：315.
[3]王利明.违约责任论[M].北京：中国政法大学出版社，2003：370.