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摘要：根据无效施工合同涉及的法律问题，作者依据《民法通则》，在此进行了探讨。
关键词：无效施工合同 法律
1 《民法通则》及《合同法》对于合同无效的普遍性适用原则
根据1999年10月生效的《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，导致合同无效的法定情形有五种类型：①通过欺诈或者胁迫手段签订合同，致使国家利益受到损害；②恶意串通，损害了国家、集体或者第三人的利益；③以合法形式掩盖非法目的；④损害社会公共利益；⑤违反法律或者行政法规的强制性规定。最高人民法院于2009年2月颁布的《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》进一步指出“强制性规定”是指“效力性强制性规定”。不论当事人签订的是何种类型合同，只要发生以上五种情形，均可认定为合同无效，当然也包括施工合同。
2 导致施工合同无效的情形一般包括以下六种
2.1 承包人没有取得建筑施工企业资质，或者超越施工企业资质等级。我国对于施工企业实行资质许可制度，没有资质或者超越资质等级将直接导致总承包施工合同无效。例如某个工程只有具备房屋建筑工程总承包特级资质的企业才可以承建，但是一个只有房屋建筑工程总承包一级资质的施工企业和发包人签订了施工合同，则施工合同将被认定为无效。
2.2 不具备施工企业资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义承建工程。这种情形实际指的就是挂靠，即某个施工企业允许其他企业或个人在一定区间内使用自己企业的名义对外承揽工程，挂靠企业是指允许其他企业或个人使用自己名义的企业，挂靠人是指使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或自然人。
一般而言，“挂靠”具有如下特点：①挂靠人并不具备承建工程的资格，或者虽然具有承建工程的施工资质等级，但是施工资质等级无法达到承建该工程需要。比如说，一些包工头以及企业具有相当的社会关系，可以接到工程，但是他们要么没有施工资质，要么只有劳务分包资质或者只有专业分包资质，或者只有较低级别的总承包施工资质，因此无法进行只有具备高等级资质施工企业才能参与的工程投标。②被挂靠的施工企业具有承建该工程所需要的施工资质等级证书，但没有由于大量工程都需要依靠幕后关系运作，致使他自行中标的可能性很低，因此施工企业需要和有社会关系的挂靠人进行合作。③挂靠人自行承担在投标时需要交纳的投标保证金和工程中标后需要交纳的履约保证金（包括银行履约保函所需资金），挂靠人一般先把上述保证金汇给被挂靠企业，然后再由被挂靠企业向发包人交纳。④被挂靠企业一般都要向挂靠人收取一定比例的总包管理费，由于被挂靠企业需要在工程现场成立项目经理部并委派几个管理人员，因此挂靠人还得向被挂靠企业支付上述管理人员的全部工资及其他开销。双方签订的合作协议一般约定，由被挂靠企业出面与发包人签订总承包施工合同并负责和设计、监理单位打交道，挂靠人则负责筹措施工所需全部建设资金、采购材料、租赁设备以及组织人工，如果因工程施工发生亏损或者发生质量事故、安全事故，均由挂靠人自行承担责任，被挂靠企业不承担任何责任。
2.3 建设工程应当进行招标，但实际上并没有招标。根据《中华人民共和国招标投标法》第3条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。对于这些必须进行招标的工程，如果没有招标，将直接导致承发包双方签订的施工合同无效。
2.4 建设工程中标无效。根据《招标投标法》以及《招标投标法实施条例》规定，建设工程中标无效具体包括以下六种情形：①依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况影响中标结果的。②依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，影响中标结果的。③招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。④投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的。⑤投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的。⑥招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益影响中标结果的。如果出现了上述六种中标无效情形，就算承发包双方签订了施工合同也会被认定为无效。
2.5 承包人转包建设工程。所谓转包，转包是指承包人中标后，以赢利为目的，将其承包的全部建设工程转给他人施工，承包人只收取一定比例的管理费，施工的经济风险均由其他施工企业承担。尽管《建筑法》明文规定承建工程不允许转包，但是在现实中许多工程都存在转包现象。
2.6 承包人违法分包建设工程。《建设工程质量管理条例》第78条对于违法分包的几种情形进行了明确界定，即：①总承包企业将工程分包给不具备相应资质等级的企业；②施工总承包合同中没有约定，总承包企业也没有经过建设单位许可，由总承包企业将其承包的部分建设工程分包给其他企业完成；③总承包企业将建设工程的主体结构施工分包给其他企业施工；④从事分包工程施工的分包企业将其承包的建设工程再次分包给其他企业。
如果存在上述违法分包情形，将导致承发包双方签订的施工合同无效。
3 认定施工合同无效应注意的问题
3.1 上述导致施工合同无效的六种情形中的第一、二、三、四类属于当然导致总承包施工合同无效的情形，但对于第五及第六类并不属于人民法院或仲裁机构主动审查认定当然导致总承包施工合同无效的情形。在现实中，往往是先由发包人和承包人签订总承包施工合同，然后再由承包人将工程转包或违法分包出去，如果因为承包人在后的转包或者违法分包行为来否定在前的总承包施工合同效力，无疑对总承包施工合同的履行相对方发包人而言极不公平。因此，本着维护交易安全和发包人利益的原则，司法机关不应主动认定存在转包或者违法分包行为的总承包施工合同无效，当然，司法机关对于承包人和分包人签订的转包合同或者违法分包合同完全有权认定无效。 3.2 不能因为施工合同个别条款无效而否认整个施工合同的有效性。例如国务院颁布的行政法规《建设工程质量管理条例》对建筑工程的保修期进行了明确约定，对于屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期为五年，如果承发包双方当事人在施工合同中约定防水工程保修期为两年，那么这个保修期条款的约定就是无效的，仍应按照《建设工程质量管理条例》的要求适用防水工程质保期，但是整个施工合同的有效性并不受影响。
4 施工合同无效的法律后果
根据《合同法》第58条规定，对于合同无效的处理原则是“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。但是对于施工合同而言，由于合同标的物是建筑物并且已经固化到了土地上，因此不可能返还，只能适用折价补偿原则。一般而言，施工合同无效适用以下四个原则：
4.1 尽管施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，则承包人请求参照合同约定办理结算并支付工程价款的，应予支持。
4.2 施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，如果修复后的建设工程经竣工验收合格，则承包人有权请求参照合同约定办理结算并支付工程价款，但修复费用由承包人承担。
4.3 施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，如果修复后的建设工程经竣工验收仍不合格，则承包人无权要求发包人支付工程价款。对于因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
4.4 对于转包或者违法分包工程，人民法院可以收缴当事人的非法所得，一般而言，非法所得包括以下两种类型：①转包人、违法分包人收取的管理费。在这里要注意的是，如果转包人或者违法分包人确实向施工现场派驻了管理人员并履行了现场的施工及安全管理职责，则管理人员实际开支的各类费用（包括管理人员工资以及办公费用）应从需要收缴的管理费中扣除，不能简单予以收缴。②实际施工人的全部利润。在司法实践中，对于实际施工人的利润如何认定存在不少分歧。笔者认为，应以实际施工人所承建工程的结算总造价为基础，再减去实际施工实际开支（包括人工费成本、材料成本、其他必要开支）后的差额，以此作为认定实际施工人利润的依据。
作者简介：李芊，男，湖北省武汉市人，（1975-），大学学历，高级经济师，系武汉建工（集团）有限公司法律事务部经理，武汉仲裁委员会仲裁员。
关键词：无效施工合同 法律
1 《民法通则》及《合同法》对于合同无效的普遍性适用原则
根据1999年10月生效的《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，导致合同无效的法定情形有五种类型：①通过欺诈或者胁迫手段签订合同，致使国家利益受到损害；②恶意串通，损害了国家、集体或者第三人的利益；③以合法形式掩盖非法目的；④损害社会公共利益；⑤违反法律或者行政法规的强制性规定。最高人民法院于2009年2月颁布的《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》进一步指出“强制性规定”是指“效力性强制性规定”。不论当事人签订的是何种类型合同，只要发生以上五种情形，均可认定为合同无效，当然也包括施工合同。
2 导致施工合同无效的情形一般包括以下六种
2.1 承包人没有取得建筑施工企业资质，或者超越施工企业资质等级。我国对于施工企业实行资质许可制度，没有资质或者超越资质等级将直接导致总承包施工合同无效。例如某个工程只有具备房屋建筑工程总承包特级资质的企业才可以承建，但是一个只有房屋建筑工程总承包一级资质的施工企业和发包人签订了施工合同，则施工合同将被认定为无效。
2.2 不具备施工企业资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义承建工程。这种情形实际指的就是挂靠，即某个施工企业允许其他企业或个人在一定区间内使用自己企业的名义对外承揽工程，挂靠企业是指允许其他企业或个人使用自己名义的企业，挂靠人是指使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或自然人。
一般而言，“挂靠”具有如下特点：①挂靠人并不具备承建工程的资格，或者虽然具有承建工程的施工资质等级，但是施工资质等级无法达到承建该工程需要。比如说，一些包工头以及企业具有相当的社会关系，可以接到工程，但是他们要么没有施工资质，要么只有劳务分包资质或者只有专业分包资质，或者只有较低级别的总承包施工资质，因此无法进行只有具备高等级资质施工企业才能参与的工程投标。②被挂靠的施工企业具有承建该工程所需要的施工资质等级证书，但没有由于大量工程都需要依靠幕后关系运作，致使他自行中标的可能性很低，因此施工企业需要和有社会关系的挂靠人进行合作。③挂靠人自行承担在投标时需要交纳的投标保证金和工程中标后需要交纳的履约保证金（包括银行履约保函所需资金），挂靠人一般先把上述保证金汇给被挂靠企业，然后再由被挂靠企业向发包人交纳。④被挂靠企业一般都要向挂靠人收取一定比例的总包管理费，由于被挂靠企业需要在工程现场成立项目经理部并委派几个管理人员，因此挂靠人还得向被挂靠企业支付上述管理人员的全部工资及其他开销。双方签订的合作协议一般约定，由被挂靠企业出面与发包人签订总承包施工合同并负责和设计、监理单位打交道，挂靠人则负责筹措施工所需全部建设资金、采购材料、租赁设备以及组织人工，如果因工程施工发生亏损或者发生质量事故、安全事故，均由挂靠人自行承担责任，被挂靠企业不承担任何责任。
2.3 建设工程应当进行招标，但实际上并没有招标。根据《中华人民共和国招标投标法》第3条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。对于这些必须进行招标的工程，如果没有招标，将直接导致承发包双方签订的施工合同无效。
2.4 建设工程中标无效。根据《招标投标法》以及《招标投标法实施条例》规定，建设工程中标无效具体包括以下六种情形：①依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况影响中标结果的。②依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，影响中标结果的。③招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。④投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的。⑤投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的。⑥招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益影响中标结果的。如果出现了上述六种中标无效情形，就算承发包双方签订了施工合同也会被认定为无效。
2.5 承包人转包建设工程。所谓转包，转包是指承包人中标后，以赢利为目的，将其承包的全部建设工程转给他人施工，承包人只收取一定比例的管理费，施工的经济风险均由其他施工企业承担。尽管《建筑法》明文规定承建工程不允许转包，但是在现实中许多工程都存在转包现象。
2.6 承包人违法分包建设工程。《建设工程质量管理条例》第78条对于违法分包的几种情形进行了明确界定，即：①总承包企业将工程分包给不具备相应资质等级的企业；②施工总承包合同中没有约定，总承包企业也没有经过建设单位许可，由总承包企业将其承包的部分建设工程分包给其他企业完成；③总承包企业将建设工程的主体结构施工分包给其他企业施工；④从事分包工程施工的分包企业将其承包的建设工程再次分包给其他企业。
如果存在上述违法分包情形，将导致承发包双方签订的施工合同无效。
3 认定施工合同无效应注意的问题
3.1 上述导致施工合同无效的六种情形中的第一、二、三、四类属于当然导致总承包施工合同无效的情形，但对于第五及第六类并不属于人民法院或仲裁机构主动审查认定当然导致总承包施工合同无效的情形。在现实中，往往是先由发包人和承包人签订总承包施工合同，然后再由承包人将工程转包或违法分包出去，如果因为承包人在后的转包或者违法分包行为来否定在前的总承包施工合同效力，无疑对总承包施工合同的履行相对方发包人而言极不公平。因此，本着维护交易安全和发包人利益的原则，司法机关不应主动认定存在转包或者违法分包行为的总承包施工合同无效，当然，司法机关对于承包人和分包人签订的转包合同或者违法分包合同完全有权认定无效。 3.2 不能因为施工合同个别条款无效而否认整个施工合同的有效性。例如国务院颁布的行政法规《建设工程质量管理条例》对建筑工程的保修期进行了明确约定，对于屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期为五年，如果承发包双方当事人在施工合同中约定防水工程保修期为两年，那么这个保修期条款的约定就是无效的，仍应按照《建设工程质量管理条例》的要求适用防水工程质保期，但是整个施工合同的有效性并不受影响。
4 施工合同无效的法律后果
根据《合同法》第58条规定，对于合同无效的处理原则是“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。但是对于施工合同而言，由于合同标的物是建筑物并且已经固化到了土地上，因此不可能返还，只能适用折价补偿原则。一般而言，施工合同无效适用以下四个原则：
4.1 尽管施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，则承包人请求参照合同约定办理结算并支付工程价款的，应予支持。
4.2 施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，如果修复后的建设工程经竣工验收合格，则承包人有权请求参照合同约定办理结算并支付工程价款，但修复费用由承包人承担。
4.3 施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，如果修复后的建设工程经竣工验收仍不合格，则承包人无权要求发包人支付工程价款。对于因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
4.4 对于转包或者违法分包工程，人民法院可以收缴当事人的非法所得，一般而言，非法所得包括以下两种类型：①转包人、违法分包人收取的管理费。在这里要注意的是，如果转包人或者违法分包人确实向施工现场派驻了管理人员并履行了现场的施工及安全管理职责，则管理人员实际开支的各类费用（包括管理人员工资以及办公费用）应从需要收缴的管理费中扣除，不能简单予以收缴。②实际施工人的全部利润。在司法实践中，对于实际施工人的利润如何认定存在不少分歧。笔者认为，应以实际施工人所承建工程的结算总造价为基础，再减去实际施工实际开支（包括人工费成本、材料成本、其他必要开支）后的差额，以此作为认定实际施工人利润的依据。
作者简介：李芊，男，湖北省武汉市人，（1975-），大学学历，高级经济师，系武汉建工（集团）有限公司法律事务部经理，武汉仲裁委员会仲裁员。