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【摘要】强奸后又拿取被害人财物的行为之定性。被害人尚未失去意志的，以抢劫论；被害人昏迷但是未死亡的，以盗窃论；被害人死亡的，以侵占论。并与强奸罪数罪并罚。
【关键词】强奸；抢劫；胁迫；盗窃；侵占张明楷认为，实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人为失去知觉，临时起意劫取他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚；在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下，临时起意拿走他人财物的，应以此前实施的具体的犯罪与侵占罪（或盗窃罪）实行数罪并罚。［1］对此，不能一概而论的说成是强奸罪与抢劫罪数罪并罚或强奸罪与盗窃罪数罪并罚。
第一，行为人实施强奸后在被害人为失去知觉时，又拿取被害人财物的，传统观点认为，行为人构成抢劫行为是行为人利用了先行行为的持续状态而进行抢劫，以强奸罪与抢劫罪数罪并罚。利用先行行为的观点值得商榷。
其一，刑法的机能之一是行为规制，刑法评价的是行為，是触犯了刑法规范及其所保护法益的行为，且对行为人的不法行为也不做出重复评价，对行为之外的主观犯、行为状态也是不做出评价。“刑罚又有其消极的作用，即基于伦理的价值判断，表现法律规范对反社会行为之非难。”［2］
其二，抢劫罪是以非法占有为目的，以暴力、胁迫或利用其它方法，强取公私财物的行为。对于行为人实施强奸行为后，又拿取被害人财物，尽管强奸罪的行为方式是以暴力、胁迫或其他方式强行与妇女发生性行为，是违背妇女意志的，造成妇女意志上的胁迫，以至于妇女意志上“不敢、不能、不知反抗”。再则行为人没有以非法占有被害人财物的主观意识，即使存在拿取了被害人财物的行为，也很难认定为抢劫行为，需结合主观方面因素来考虑。评价一个行为是否为犯罪，除了客观因素以外，还需要具备主观因素，生活行为没有侵害到刑法法益就不能认定为刑事违法更准确一些。［3］
行为人实施强奸行为后，行为人“淫威”依然存在，存在胁迫的成分。“胁迫的手段多种多样，既可以是直接对被害妇女进行威胁，也可以通过第三人进行威胁；既可以是口头威胁，也可以是书面威胁。”［4］尽管行为人并没有直接的表达出如果被害人不交出财物会继续实施暴力或其他胁迫手段，但强奸行为已给被害人心智上的压制，足以使其不敢反抗。刑法对该行为做出评价不是因为先行行为之持续状态使得行为应当对取得财物的行为承担一个不利的后果，而在于取得财物的行为应当视之为其暴力或胁迫以默示方式表示出来。对于实施强奸后，被害人尚未失去意志又拿走被害人财物的行为，以抢劫罪论处，但不是利用先行行为进行抢劫，而是默示的胁迫方式进行抢劫。
第二，对于行为人实施强奸行为致使被害人昏迷，失去知觉但未死亡，行为人拿取被害人财物的定性。
行为在实施强奸行为致使被害人昏迷，但被害人尚未失去对其财物占有的意志，行为人拿取被害人采取的行为属于盗窃行为。行为人实施强奸行为致使被害人昏迷的行为之持续状态并不能使得刑法对行为人实施的强奸行为再次做出评价。换言之，行为人实施强奸行为致使被害人昏迷的状态并不能作为拿取财物行为的继续。“财产犯的法益……需要通过法定程序恢复应有状态的占有是一种法益，即刑法要保护这种占有，不允许他人非法侵占这种占有。”［5］盗窃所侵害的“占有”不应仅理解为侵害他人财物的所有。刑法中“占有”应当界定为对财产观念、意志的支配，而不应当界定为事实上的支配。“占有，是指主体对财物事实上的支配状态，不仅包括物理范围内的支配，而且也包括一般社会观念认可的财物支配状态。”［6］对于行为人实施强奸行为致被害人昏迷，失去知觉但未死亡，对行为人有拿去被害人财物的行为，应当定性为盗窃。
第三，对于行为人实施强奸行为致使被害人死亡又拿取被害人财产行为之定性问题。
对于行为人实施强奸行为致使被害人死亡又拿取被害人财产行为，周光权教授赞成对导致被害人死亡并取得其财物的人定盗窃罪，他认为盗窃罪的成立：取得财物者是先前侵害被害人的行为人；取得行为与先前侵害行为时间间隔极短，几乎同时存在；取得与先前侵害行为几乎在同一场所。［7］笔者对此并不赞同，首先，盗窃罪的行为方式是秘密窃取他人占有的财物，其所保护的法益是他人对财物的占有，它更强调的是对财物观念意志上的占有。其次，周教授所说的同一时间、同一场所的要件，是不能成立的。如行为当时未发现，若是若干天后掩没而取得被害人财物的又怎么定性呢？显然同一行为人取得同样的财物而不同的定性已然是不合理的；对第三人来说，拿取被害人的财物行为都是侵犯他人财产法益的行为，与行为人行为没有什么异同。
人的权利能力始于出生，终于死亡；人既死，则不具备拥有权利的意志，也就不对其财物占有，哪怕是观念意志上的占有已不复存在。因而，对于行为人拿取被害人财物的行为也就不可以盗窃行为定性。侵占的“遗忘物”，就是遗失物，是他人之物；动产；遗失人占有出于偶然原因，且非出于本意；非隐藏之物。［8］可以看出侵占罪中的财物应该是：他人之物，偶然原因暂时无人占有这两个必要的特征。如此看来行为人之强奸行为致使被害人死亡的，被害人暂时对自己的财物不能占有，行为拿取被害人的行为就是侵占行为。抢劫行为致使被害人死亡，又拿取被害人财物的应当定性为侵占。
参考文献
［1］张明楷刑法学［M］法律出版社，2011：861。
［2］韩忠谟刑法原理［M］北京大学出版社，2009：364。
［3］鲁菲菲论行为构成要件与刑法法益之关系［J］韶关学院学报（社会科学），2010（10）：39。
［4］张明楷刑法学［M］法律出版社，2011：779。
［5］张明楷法益初论［M］中国政法大学出版社，2000：596-597。
［6］周光权死者的占有与犯罪的界限［J］法学杂志，2009（4）：26。
［7］周光权死者的占有与犯罪的界限［J］法学杂志，2009（4）：29。
［8］刘沛，祁登宇，刘秀之论侵占罪与盗窃罪的区别［J］中国检察官，2011（11）：24。
（作者单位：湘潭大学法学院）
【关键词】强奸；抢劫；胁迫；盗窃；侵占张明楷认为，实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人为失去知觉，临时起意劫取他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚；在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下，临时起意拿走他人财物的，应以此前实施的具体的犯罪与侵占罪（或盗窃罪）实行数罪并罚。［1］对此，不能一概而论的说成是强奸罪与抢劫罪数罪并罚或强奸罪与盗窃罪数罪并罚。
第一，行为人实施强奸后在被害人为失去知觉时，又拿取被害人财物的，传统观点认为，行为人构成抢劫行为是行为人利用了先行行为的持续状态而进行抢劫，以强奸罪与抢劫罪数罪并罚。利用先行行为的观点值得商榷。
其一，刑法的机能之一是行为规制，刑法评价的是行為，是触犯了刑法规范及其所保护法益的行为，且对行为人的不法行为也不做出重复评价，对行为之外的主观犯、行为状态也是不做出评价。“刑罚又有其消极的作用，即基于伦理的价值判断，表现法律规范对反社会行为之非难。”［2］
其二，抢劫罪是以非法占有为目的，以暴力、胁迫或利用其它方法，强取公私财物的行为。对于行为人实施强奸行为后，又拿取被害人财物，尽管强奸罪的行为方式是以暴力、胁迫或其他方式强行与妇女发生性行为，是违背妇女意志的，造成妇女意志上的胁迫，以至于妇女意志上“不敢、不能、不知反抗”。再则行为人没有以非法占有被害人财物的主观意识，即使存在拿取了被害人财物的行为，也很难认定为抢劫行为，需结合主观方面因素来考虑。评价一个行为是否为犯罪，除了客观因素以外，还需要具备主观因素，生活行为没有侵害到刑法法益就不能认定为刑事违法更准确一些。［3］
行为人实施强奸行为后，行为人“淫威”依然存在，存在胁迫的成分。“胁迫的手段多种多样，既可以是直接对被害妇女进行威胁，也可以通过第三人进行威胁；既可以是口头威胁，也可以是书面威胁。”［4］尽管行为人并没有直接的表达出如果被害人不交出财物会继续实施暴力或其他胁迫手段，但强奸行为已给被害人心智上的压制，足以使其不敢反抗。刑法对该行为做出评价不是因为先行行为之持续状态使得行为应当对取得财物的行为承担一个不利的后果，而在于取得财物的行为应当视之为其暴力或胁迫以默示方式表示出来。对于实施强奸后，被害人尚未失去意志又拿走被害人财物的行为，以抢劫罪论处，但不是利用先行行为进行抢劫，而是默示的胁迫方式进行抢劫。
第二，对于行为人实施强奸行为致使被害人昏迷，失去知觉但未死亡，行为人拿取被害人财物的定性。
行为在实施强奸行为致使被害人昏迷，但被害人尚未失去对其财物占有的意志，行为人拿取被害人采取的行为属于盗窃行为。行为人实施强奸行为致使被害人昏迷的行为之持续状态并不能使得刑法对行为人实施的强奸行为再次做出评价。换言之，行为人实施强奸行为致使被害人昏迷的状态并不能作为拿取财物行为的继续。“财产犯的法益……需要通过法定程序恢复应有状态的占有是一种法益，即刑法要保护这种占有，不允许他人非法侵占这种占有。”［5］盗窃所侵害的“占有”不应仅理解为侵害他人财物的所有。刑法中“占有”应当界定为对财产观念、意志的支配，而不应当界定为事实上的支配。“占有，是指主体对财物事实上的支配状态，不仅包括物理范围内的支配，而且也包括一般社会观念认可的财物支配状态。”［6］对于行为人实施强奸行为致被害人昏迷，失去知觉但未死亡，对行为人有拿去被害人财物的行为，应当定性为盗窃。
第三，对于行为人实施强奸行为致使被害人死亡又拿取被害人财产行为之定性问题。
对于行为人实施强奸行为致使被害人死亡又拿取被害人财产行为，周光权教授赞成对导致被害人死亡并取得其财物的人定盗窃罪，他认为盗窃罪的成立：取得财物者是先前侵害被害人的行为人；取得行为与先前侵害行为时间间隔极短，几乎同时存在；取得与先前侵害行为几乎在同一场所。［7］笔者对此并不赞同，首先，盗窃罪的行为方式是秘密窃取他人占有的财物，其所保护的法益是他人对财物的占有，它更强调的是对财物观念意志上的占有。其次，周教授所说的同一时间、同一场所的要件，是不能成立的。如行为当时未发现，若是若干天后掩没而取得被害人财物的又怎么定性呢？显然同一行为人取得同样的财物而不同的定性已然是不合理的；对第三人来说，拿取被害人的财物行为都是侵犯他人财产法益的行为，与行为人行为没有什么异同。
人的权利能力始于出生，终于死亡；人既死，则不具备拥有权利的意志，也就不对其财物占有，哪怕是观念意志上的占有已不复存在。因而，对于行为人拿取被害人财物的行为也就不可以盗窃行为定性。侵占的“遗忘物”，就是遗失物，是他人之物；动产；遗失人占有出于偶然原因，且非出于本意；非隐藏之物。［8］可以看出侵占罪中的财物应该是：他人之物，偶然原因暂时无人占有这两个必要的特征。如此看来行为人之强奸行为致使被害人死亡的，被害人暂时对自己的财物不能占有，行为拿取被害人的行为就是侵占行为。抢劫行为致使被害人死亡，又拿取被害人财物的应当定性为侵占。
参考文献
［1］张明楷刑法学［M］法律出版社，2011：861。
［2］韩忠谟刑法原理［M］北京大学出版社，2009：364。
［3］鲁菲菲论行为构成要件与刑法法益之关系［J］韶关学院学报（社会科学），2010（10）：39。
［4］张明楷刑法学［M］法律出版社，2011：779。
［5］张明楷法益初论［M］中国政法大学出版社，2000：596-597。
［6］周光权死者的占有与犯罪的界限［J］法学杂志，2009（4）：26。
［7］周光权死者的占有与犯罪的界限［J］法学杂志，2009（4）：29。
［8］刘沛，祁登宇，刘秀之论侵占罪与盗窃罪的区别［J］中国检察官，2011（11）：24。
（作者单位：湘潭大学法学院）