论文部分内容阅读
[摘 要]九年预备立宪于1909年有条不紊的继续进行，此年所颁布的法令具有既传统又近现代、既保守又激进、既宏大又细腻的过渡性特征。新法令涉及宪政、立法、行政、司法等多项重要国家制度，然而法令条文的描述也极其细致周全，并高效协调法令内部矛盾之处。宣统新法令体现了清末新政对近现代西方法理精神的回应，度支部确立财政考核制度，法部废止两广等地盗窃案特殊审判程序，宪政编查馆禁止买卖人口，法部和大理院权限明晰，等等，这些法令体现了限制政府权力、罪刑法定、正当程序和保护人权、司法独立等法律原则。然而，新法令也保留了传统伦理纲常的色彩，司法领域主张礼刑并用，教育领域清朝贵胄子弟享有教育特权，来华留学生专学经学科目，女学生服色有特殊要求，等等，这些条文保留了当时社会所遵守的伦理道德规范。新法令是否制定的理由细致严谨，不流于空谈，且法令贴合社会现实情况。彼时国家财政困难、外交软弱，但所实施的赴比赴日留学的规范化、赴英华工身份的核实制度、巴拿马领事馆的设立、无约国人的身份核实和鸦片入境暂定税则等，切实推动了社会各个领域的改善。
[关键词]大清新法令；宣统；沈家本；九年预备立宪
[中图分类号]K256.9 [文献标志码]A [文章编号]1000-8284（2017）02-0139-06
清末变法始于1901年，变法初期所制定的规范主旨宏大而抽象，主要针对社会各个领域的变革做初期勾勒，涉及国家宪政、立法、司法、官制等方面，这也是清朝统治者1901年末正式开始进行变法修律时不可避免的现实局限。但到宣统皇帝登基，已经是1909年，变革法制已历经8年左右的初期摸索实践，因此，1909年新法令不论是社会背景、法令内容、制定特征等，都具有自身独特性。
一、1909年宣统新法令的背景
清宣统元年（1909）生效的法令繁多，此年颁布的数量近乎光绪时期1901年到1908年间颁布的法令数量总和，其内容涵盖了国计民生诸多方面，法令所关切的不仅是宏观的国家治理理念变革，更多的是着眼于社会生活中的细微行为规范。这反映了清末法制变革过程中，立法者在学习吸收西方以及日本近现代法制精神时，也逐渐以中国社会实际的可接受度为考虑重点，所颁布的法令体现世界法律发展趋势的同时，也能符合中国当时社会发展的需要，以实现中国渐进式改革。
纵观宣统元年所颁布的法令，可以看到清廷面对内忧外患的现实，在变法革新的统一认识之下，某种程度上，的确在认真解决封建、落后、封闭的中国面对先进西方的冲击带来的诸多社会问题。“在这一过程中，无论是转型的方向还是转型的道路，都经历了反复的论证和艰苦的斗争。”[2]137为适应世界潮流，当时清廷正在作出种种改变，但改变的步伐多大、能否为当时的中国所承受、能否在当时的中国所实现，这些困惑与矛盾都需要在实践中慢慢考量。
二、1909年宣統新法令的特征
宣统元年所颁布的法令，继承了清末新法令的总体特征，包括法令内容的宏大广阔、规定的周全缜密、具有近现代法理精神等，但也因为清末变法已历时7年有余，新法令的制定背景、制定原因、制定内容已不同于变法初期，因此，宣统元年新法令的成熟度、细腻度已不同于先前光绪新法令，宣统新法令处于变法过渡期，1909年变法具有既传统又近现代、既保守又激进、既宏大又细腻的过渡性特征。
（一）法令所涉领域广阔宏大
宣统新法令具有同光绪新法令一样的涉及领域广泛多样的特征，囊括了宪政、外交、教育、财政等各种宏观课题，这是当时中国为求各领域齐头并进，共同变革的必需措施。其一，宣统元年的上谕是皇帝针对几个问题所作说明，包括大臣消极的谏言、立即设置国会的反对、禁除鸦片的重申等。其二，宪政法令涉及的方面较细，包括各司的九年预备立宪逐年应行筹备事宜清单、地方咨议局与地方政府权限划分、地方司法行政官吏选拔、大理院人才培养等事项。其三，司法方面的法令多是就地方特定犯罪和司法具体事务所作的规定，如两广盗窃犯罪是否就地处决、诉讼状纸格式的统一、地方司法官多滥罚款的制裁、买卖人口的禁令、现行刑律以及其他法律文件的修改意见，以及探捕越界拘人办法等。其四，任用法令多是关于具体人才的就业分配和选拔等，主要涉及高等教育毕业生的就业分配、关外教师的特殊待遇、地方司法行政人员的选拔等。其五，涉及外交的法令，既有体现弱国无外交的屈辱规定，也有显示保护国家主权和国民尊严的法律文件，比如核实欲出境华工背景办法、设立巴拿马总领事、洋药入境税率等事项就体现了国家努力保护国民和整体利益，另外，如日本推广汉口租界的规定、德军线卖予中国的规定、英国回复中方渐禁洋烟的理由，这些都体现了西方强国对中国的无赖掠夺。其六，财政事务方面的法令，主要是在国库紧张的背景下，度支部要求地方进行财政审核、地方军费自行筹措等事项。其七，民政方面的法令主要是关于人户数量的普查、教堂数目的调查等具体民政行为。其八，宣统元年的教育事务法令极其周全，包括重视小学教育、强调师范生的本职、关外教师的待遇、加大留学生的培养、简易识字学堂的设立等事项，以提高和改善当时中国教育贫乏的状况。其九，新法令还包括其他内容，涉及实业、交通、军政、藩务、旗务、调查统计和官报等领域。
（二）法令描述极其细致周全
宏大而抽象的法令对社会并不能起到具体促进作用，法令非细不能实施。1909年光绪新法令几乎都是各司针对具体事件所发布的法律规范，这是历经7年颁布的新法令与社会不断磨合的自然结果，而社会中出现的种种问题，也只有细致周全的法律规定才能得以切实解决。其一，宪政方面的法令包括各司为九年预备立宪而制定的次年应行筹备事宜清单，计划性的内容可以督促各司勤勉实干，同时宪政的具体落实也可逐步增进民众和国家的富强信心。其二，宪政编查馆拟定“禁革买卖人口条款十条”，之后在核议沈家本等编订的现行刑律过程中，就提出了“本月臣等议覆前署两江总督周馥、监察御史吴纬炳等条奏，业经奉旨禁革，钦遵在案，自应将律内有关买卖人口及奴仆、奴婢诸条一律删除改定，以昭仁政”[1]143。这种迅速高效的修改律文方式，对于当时中国的变法自强是非常有益的。其三，宣统元年法令的细致特别体现在教育法令方面。在有限的教育资源状况下，清政府还是做出了很多立法措施以提高国民的素质。为尽快改善教育环境，促进教育质量，学部制定了小学教员章程、关外教员奖励办法、各省学子赴比游学章、简易识字学堂章程等，以鼓励目不识丁的民众可以入简易识字学堂、聪慧优秀的学子可以赴比赴日接受西方先进高等教育，以不遗漏任何可接受知识普及的人群。教育之事，是一国未来之基，正是清政府支持教育的改善，民众得以通过初级教育、中等教育和高等教育来接触近现代知识，甚至最大化的实现优秀学子出国，直接接受西方体系化知识。包括国内一般民众和留洋学子在内，这些人群为之后社会的进步都做出了重大的贡献。 （三）法令体现近现代法理精神
1909年新法令是清政府1901年末决定九年预备立宪的过程产物，因此，此年变法仍然在变法新政的总体指导之下，也意味着新法令具有近现代法理精神。
1.“兹当宪政始基，以清理财政为急务，又值用款浩繁之会，倘未能随时考核，即无从消息盈虚”[1]29。度支部鉴于国家财政紧张，决定以后实行财政考核制度，对于地方的重大财政事项，都需要上报度支部。“近世东西各国，其全国出入款项，无不随时电达其所谓户部大藏省者，以彼预算夙定，犹汲汲于此无他，舍此无以为公共爱惜通融措置之地也。”[1]29这一措施主要解决国家开支巨大和国库紧张之间的矛盾，然而度支部的这一立法文件，在形式上的确对政府权力有一定约束，限制了地方政府对财政事项的权力，其立法的理念对于当时的中国而言的确是超前先进的。“普天之下，莫非王土”，传统观念中至少名义上天下财税为皇帝一人所有，然而财政考核的意义则在于限制权力的滥用，保护公共财产。清末财政考核是实现宪政的一个必须路径。
2.两广等边远地区频繁发生盗窃案件，当地政府主张实行就地处决，以儆效尤，但是法部并不赞同，认为“如粤省所称正法一停，牧令即相率因循，营员亦不免松懈，不知讳盗之习全在上司之整顿，并不视办法为转移”[1]79，指出盗窃行为的频发与官员的执法松懈之间的关系，况且“多一番详审，即可保一人生命”，注重保护民众生命，并提出改定重法有五十余年，但期间“何以火烈而民不畏乎？”另外，法部还认为全国需实行统一化刑事诉讼程序，不许地方特殊化，以有利宪政的实现。这些不予认可“边远之地就地正法”的理由，符合现代法律思想中罪刑法定原则、正当程序和保护人权的理念。
3.买卖人口是传统社会中的野蛮行径，“窃维立宪政体首重人权，凡属圆颅方趾之俦，皆有特立独行之性，若互相买卖，夺其自由，视同犬马，与朝廷颁行宪法之宗旨显相违背，非所以广皇仁示列邦也”[1]121，宪政编查馆指出“买卖人口一事，久为西国所非笑，律例内奴婢各条与买卖人口事实相因，此若不早图禁革，迨实行宪政之时，将有格不相入之势”[1]121。本国也必须革新旧法，走向文明化，重视人权与自由。同时说明以后奴婢身份转化为雇工，纳妾采媒说。之后宪政编查馆核议沈家本等编订的现行刑律时，就明确指出了律文中需要全部删除奴婢相关内容。
4.宪政编查馆通过列举西方和日本的地方自治制度的特征，明晰了清末所设的地方咨议局和地方政府之间的权限划分。“臣等查付再议之制，各国地方自治均有之，与法、美国会所谓宪法上付再议之权性质迥不相同，即如日本系君主立宪之国……”[1]140，地方咨议局“为各省采取舆论之所”和“为资政院储才之阶”，“其性质既与联邦议会不同，亦与地方自治有别”，明确地方咨议局仅是“创制本出于权宜，法文有待于解释”。
5.结合《法院编制法》，宪政编查馆提出了法部和大理院的权限关系，明确了“凡从前法部大理院权限未清之处，自此次法院编制法颁行以后，即应各专责成”[1]321，“其属于最高审判暨统一解释法令事务，即由大理院钦遵国家法律办理”[1]321。大理院是最高审判机关，拥有统一解释法令的权力，而法部是全国司法行政事务机关，自此，司法独立的地位在此折中得以明确。清末变法过程中，大理院和法部的权限逐渐得到明晰，与司法行为相关的法律也在逐步完善，包括诉讼律、辩护士法，以及与检查厅、推事、书记官、翻译官、法官考试、司法区域划分有关的法律规范。由此可见，法治变革惟缜密规划而可得。任何新规范的颁布与实施，都需要综合考量先进法律精神和当时中国的社会现实基础。
（四）法令仍保留中国传统儒家德礼因素
尽管1909年新法令的进行具有预备立宪的指导原则，但当时的中国仍旧处于传统帝制社会，受到儒家思想的束缚，新法令多方面体现了当时中国没有挣脱传统三纲五常、儒家伦理的思想控制。“为政而不因风俗，不足言善政”[3]42。任何立法活动都应当考虑社会风俗和道德伦理，完全抛弃本土社会道德风尚而移植新法，未免会带来水土不服。例如，清末礼教派和法理派所争论的通奸罪问题，直至1935年《中华民国刑法》才最终在立法文本上实现男女平等，而这背后是民国时期社会中近现代思想的传播、女性权利运动的不断进行、女性受教育人数的增多以及女性经济的逐渐独立。而具有了这些社会条件之后，民国时期的无夫奸罪的废止、有夫奸罪中男女同罪的实现才并未引起极大阻挠。因此，对于清末变法中留存具有传统伦理纲常色彩的条文，后人当具有批评但同情的眼光。
1.边远地区频繁发生盗窃案件，当地政府主张实行就地处决。法部不赞同的理由，除了认为人命慎重，应依正当程序行事，全国实行刑事诉讼统一化规范化外，法部还指出，“弭盗在教养，不在刑威，洵为洞见本源之论”[1]79，以刑止刑不是最好的解决问题的方式，以德教化、感化人心才是根本方法。这些理由，既符合现代法律思想的罪刑法定，正当程序的理念，也具有中国古代儒家“道之以德，齐之以礼，有耻且格”[4]8的思想。
2.清末变法自强，教育领域多以欧美教育理念和形式为参照，但教育法令的某些方面仍具有传统宗法制度的色彩。古代中国皇族子弟享有求学、谋职的种种特权，清末也并不例外。“以造就贵胄法政通才为宗旨”[1]7，专为贵胄子弟设立贵胄法政学堂，并拟定贵胄法政学堂章程，规范入学资格、课程、考试、奖励、职任等，提供学堂常年经费标准。学部所编订的初等小学教科书，课程包括修身、国文、算数、珠算、手工、图画、体操等，“臣等窃维初等小学，古人所谓蒙养之基，而近世立宪国所谓国民教育，视之尤重者也。其中修身、国文两门尤贵有一定之宗旨，……既思保存我数千年立国之精神，又期吻合近世教育国民之主义”[1]97。小学课程保留了一定中国传统文化特色，这是处在新旧交替时代，教育领域改革的必然状态。学部“自臣部筹设分科大学以来，屡有外国人前来询问能否准其入学肄业”，外国留学生到中国学习知识，对于科目的设定，学部认为“经学一科为中国所独有，拟先就经科大学准外国人入学”[1]50，同时也认真说明了中国的其余科目，恐难与东西其他各国相媲，经学为中国传统科目中最精业之科目，学问之道无止境，中国的传统经科与外国的先进知识同样可以互相师法。学部规定女学生的服色，“尤当参酌古今之宜，定为整齐严肃之制，庶几学风之朴，妇容之庄，有以养成高尚、端淑之人，格礼教之防莫先于此”。在《女学服色章程》中，规定特殊行礼日期，有封命婦，即按品级吉服行礼。同时，女学生不得效东西洋装束。1909年的中国智识初启，对女学生的服色规定仍体现出了中国传统儒家文化对“深闺”女子的态度。 3.清末变法除了各种新法的制定颁布之外，中国传统儒家礼学的传承并未断档，“惟是宪政筹备期限甚严，礼制与政治息息相关，编订刻不容缓”[1]84。礼部计划在三年内，增订通礼原书和续辑民礼各编一律。
（五）新法令的理由细致严谨
宣统元年法令，理由部分均有详细解说，没有含糊其辞，这些解释可以使得当时的民众知道法令制定或不予制定的原因，也对后来者的研究提供了很好的帮助。
1.针对大臣设立国会的提议，上谕解释，“朕仰承先朝付托之重，于预备立宪之要政，当御极之初，即布告内外，仍以宣统八年（1916）为限，业经明定国是”[1]82。设立国会是一国走向宪政的必经之路，九年预备立宪的筹备正在进行中，“宪政必立，议院必开，所慎筹者缓急先后之序耳”。况且现有的地方咨议局，明年的资政院正是议会的基础。“惟我国幅员辽阔，筹备既未完全，国民智识程度又未画一，如一时遂开议院，恐反致纷扰不安，适足为宪政前程之累”。当下民众素质不均，民主意识普及不足，国会理念需要在民众中慢慢培养。上谕中的解释，清晰说明当下地方咨议局和明年的资政院正是未来国会的雏形，智识不一的民众可以先通过这两院的运作来了解一国议会的运作方式，体味现代民主精神。其中的理由恳切平实，没有仗势欺人和闪烁其词，较合理的说明了不予匆忙筹备议会的观点。
2.针对司法官滥罚一事，法部说明，“惟是此项情弊由来已久，并不自近年始，当笞杖未改罚金以前，地方官借案勒罚，不恤民艰，经督抚随时奏参者，无省无之，其所罚之数并非如罚金章程自五钱至十五两而止，其所罚之人亦未必均系例应笞若干、杖若干之人也”[1]139，从前法官既有任意向罪犯索取钱财的陋习。当下法定刑罚方式中笞杖改为了罚金“改定刑制为罚金、工作、遣（遣分内外二种即旧律为奴、当差）、死四种。删除六官旧目，出死刑为十二年工作者，凡若干条。意在作新陈过渡之用。”董康著：《中国修订法律之经过》，收入其《中国法制史讲演录》，香港：文粹阁，1972年。转引于华友根著：《薛允升的古律研究与改革——中国近代修订新律的先导》，上海社会科学院出版社1999年版，第340页。，“推原变法之意，恐笞杖一废小民或轻于尝试，故必罚金以示警，而又虑无力完纳者之因而增累也，故折工作以济其穷，立法之意本属无可訾议”。罚金是国家刑律中最轻的犯罪刑罚，是法官在依法定罪后裁定的刑罚，这本是消除肉刑、重视人性的体现，“自古已然，即东西各国亦均参用此法”，但并不是法官在未定罪名之前恣意收受钱财的借口。法令中的解释理由，既包含近現代人权理念，也说明了法官应当依法定罪量刑的精神。
（六）法令贴合社会现实
宣统新法令的制定背景、社会现状和变革状态已不同于决定变法之初，历时7年后的社会需要更加纤细、适应客观需要、满足社会目的的各个领域新法令。比如，任用法令中，因为高等学校学生的就业领域多与专业不符，不能满足人尽其能的需要，因此大臣就此建议制定相应的法令，以改正现状。再如，外交领域中，因为英国限制他国贫民入境，因此，外交官建议对赴英的国人予以资格限制，以免国人在外流离失所。宣统新法令中能够体现此特征的法令众多，并不能一一列举，此种现象更能说明宣统年间与前期社会相比，在不断进步，而法令也更加纤细，贴近社会状况。
1.驻比利时外交官指出，国家此时急需各种高等人才，而欧洲大学众多，且教育水准相差不大，各国消费水平不一。考虑到当时国库羸弱，但学子教育责任重大，而比利时教育不逊于英美等国，比利时路矿、制造专业突出，同时费用低廉，可多加推荐中国学子赴比利时游学，以促进人才发展。因此，驻比外交官杨兆鋆制定了各省派生游学比国章程，鼓励和支持学子赴比学习。
2.游学日本的官费学生，往往借口实验和旅行，而请求增加费用。学部指出，日本大学中的实验器具、书籍完备，并不需学生另行添费。此外，学部指出官费学生的费用筹款本就艰难，学生“在学时以修业为重，本少闲暇可以旅行”[1]7。因此，学部基于国家现实情况，决定予以删除赴日本和欧美的官费学生的实验、旅行费用。
教育领域还有其他基于现实考量而进行的改革。比如面对各地教育不均，政府要求学校对本地和外地学子一视同仁，以讲求教育的公平。面对边远和海外地区教育的匮乏，为鼓励师范生远赴边远之地和海外建设教育，专门针对此类师范生变通内地师范生奖励办法。教育一事，事关国家近代化的步伐，而清末对教育领域的改革，几乎无微不至，照顾到社会各个层面的民众，使其不仅能有书读、有学上，有能力者更有机会接受高等教育。此远见对之后中国的近代化莫不有大益。除开教育领域，几乎各个领域的新法令均具有此项特征，在此并不一一举例。
（七）保护本国利益和民众利益
外交事务是一国主权的体现，当时中国饱受侵略，清政府对外无话语权，正是弱国无外交的体现。但即使是在这种背景下，当时的政府依然尝试尽力维护中国民众的利益和国家尊严。
其一，英国限制中国贫穷华工入境，“查贫民出洋谋生，在例固难概禁，但英国既定限制新例，此项无业贫民若听其贸然前往，一遭驱逐，动须设法资遣，于公款固虞不给，小民亦复无裨”[1]68，若被驱遣往往流离失所，所以外交部官员为了防止华工再次发生被驱情况，建议制定相关规定，对出境华工进行预核实。其二，中国商人在巴拿马经商，因无本国领事馆，在遇侵犯时无处寻求帮助，所以清政府外交部门决定设立巴拿马领事馆。其三，无约国人在中国游历，中国依法对其进行稽查，给予相关身份证明。其四，各地洋商租地置业若未经注册盖印，应当与本国商户一视同仁，“自当按照定章不能认为是合法业主，只应作为民地一律办理”[1]226。其五，江海关就英工部局越过租界拘人事件，做出了强有力回应，努力向各领事争取本国合法权益，就文本的字词做出细致缜密的分析和修改，以保全国家尊严和地方安定。其六，鸦片的泛滥是导致国弱民贫的重要因素，政府决定对鸦片实行暂定入境税率、禁止进口日期等规定，是保护国民利益和维护国家主权的合法做法。虽然清政府的这一期望被英国的狡猾辩解落空，但也不能否认清政府当时的诚意所在。 三、总结
1909年法令的制定者切实践行九年预备立宪的目标，法令的内容凭借近现代法律精神作为基础支撑，同时也体现出为适应当时社会发展程度而做出的种种周全考量。“当时的修律者对于旧的法制，既没有踏平碾碎的革命架势，也不存在预先设计好的改良的‘合理’尺度，唯一可做的是，依情依理，依世界法制大势来改造旧法中的陈腐之处，在极短的时间里，推动法制的发展，以尽自己的能力与职责”[5]。
为了能全面推进社会变革，加快实现先进的宪政国家，宣统元年的法令涉及几乎全部的国家重要领域，包括宪政、教育、财政、外交等。同时在光绪时期1901年到1908年所颁布法令基础之上，1909年宣统时期法令愈加精细化，以切实解决当时社会种种问题。法令中的解释部分详细周密，言辞恳切。为夺回领事裁判权，法令诸多方面的确体现了近代西方法律原则。但是法令通过平衡近代法律精神与当时社会可接受程度，以实现社会的平稳变革。特别是涉及外交事务的法令，清政府能在西方强势姿态下，于细微处权益与西方锱铢必较，保护当时贫弱困乏的国家的整体尊严和民众利益。另外，教育法律能综合考量大部分国民的需求，目不识丁者、小学生、中学生到大学生，甚至留洋深造人才的教育资源的渴求都能尽力满足，而正是清末的教育改革，为之后北洋时期、民国时期的各个领域的开拓创新，奠定了扎实的基础。咨议局的权限、大理院的司法独立、教育体系的初创、外交权的尽力维护等，诸多细折展示了1909年的中国缓慢但坚毅的前进着。
“晚清修律所开辟的道路，并没有被阻断，民国时期的法制建设，基本上是沿着前路继续走下去的，这不仅体现在成文法的继受上，更体现在价值取向上。”[6]252清末采取的渐变式变法修律，纵有历史背景和文化传统的限制，但其诚意满满的革新成果，亦多被北洋政府和民国政府继承发扬。而且，九年预备立宪所展现的如何平衡近现代西方法理精神与中国本土社会现实，其中所涉重要人士的观点争锋与实际的社会实践都值得后人继续深入思考。
[参 考 文 献]
[1] 上海商务印书馆编译所.大清新法令1901-1911点校本·第7卷[M].北京：商务印书馆，2010.
[2] 蒋传光.中西文化合流基礎上的中国法制近代转型[J].华东政法大学学报，2011，（2）：137-143.
[3] 王云五.西山先生真文忠公文集[Z].商务印书馆， 1937.
[4] 论语[B].杨伯峻，杨逢彬，注译.长沙：岳麓书社， 2000.
[5] 王敏.论清末修律的方法与意义[J].南京师大学报（社会科学版），1997，（3）：36-40.
[6] 张晋藩.中国近代社会与法治文明[M].北京：中国政法大学出版社，2003.
〔责任编辑：徐雪野 李彬琳〕
[关键词]大清新法令；宣统；沈家本；九年预备立宪
[中图分类号]K256.9 [文献标志码]A [文章编号]1000-8284（2017）02-0139-06
清末变法始于1901年，变法初期所制定的规范主旨宏大而抽象，主要针对社会各个领域的变革做初期勾勒，涉及国家宪政、立法、司法、官制等方面，这也是清朝统治者1901年末正式开始进行变法修律时不可避免的现实局限。但到宣统皇帝登基，已经是1909年，变革法制已历经8年左右的初期摸索实践，因此，1909年新法令不论是社会背景、法令内容、制定特征等，都具有自身独特性。
一、1909年宣统新法令的背景
清宣统元年（1909）生效的法令繁多，此年颁布的数量近乎光绪时期1901年到1908年间颁布的法令数量总和，其内容涵盖了国计民生诸多方面，法令所关切的不仅是宏观的国家治理理念变革，更多的是着眼于社会生活中的细微行为规范。这反映了清末法制变革过程中，立法者在学习吸收西方以及日本近现代法制精神时，也逐渐以中国社会实际的可接受度为考虑重点，所颁布的法令体现世界法律发展趋势的同时，也能符合中国当时社会发展的需要，以实现中国渐进式改革。
纵观宣统元年所颁布的法令，可以看到清廷面对内忧外患的现实，在变法革新的统一认识之下，某种程度上，的确在认真解决封建、落后、封闭的中国面对先进西方的冲击带来的诸多社会问题。“在这一过程中，无论是转型的方向还是转型的道路，都经历了反复的论证和艰苦的斗争。”[2]137为适应世界潮流，当时清廷正在作出种种改变，但改变的步伐多大、能否为当时的中国所承受、能否在当时的中国所实现，这些困惑与矛盾都需要在实践中慢慢考量。
二、1909年宣統新法令的特征
宣统元年所颁布的法令，继承了清末新法令的总体特征，包括法令内容的宏大广阔、规定的周全缜密、具有近现代法理精神等，但也因为清末变法已历时7年有余，新法令的制定背景、制定原因、制定内容已不同于变法初期，因此，宣统元年新法令的成熟度、细腻度已不同于先前光绪新法令，宣统新法令处于变法过渡期，1909年变法具有既传统又近现代、既保守又激进、既宏大又细腻的过渡性特征。
（一）法令所涉领域广阔宏大
宣统新法令具有同光绪新法令一样的涉及领域广泛多样的特征，囊括了宪政、外交、教育、财政等各种宏观课题，这是当时中国为求各领域齐头并进，共同变革的必需措施。其一，宣统元年的上谕是皇帝针对几个问题所作说明，包括大臣消极的谏言、立即设置国会的反对、禁除鸦片的重申等。其二，宪政法令涉及的方面较细，包括各司的九年预备立宪逐年应行筹备事宜清单、地方咨议局与地方政府权限划分、地方司法行政官吏选拔、大理院人才培养等事项。其三，司法方面的法令多是就地方特定犯罪和司法具体事务所作的规定，如两广盗窃犯罪是否就地处决、诉讼状纸格式的统一、地方司法官多滥罚款的制裁、买卖人口的禁令、现行刑律以及其他法律文件的修改意见，以及探捕越界拘人办法等。其四，任用法令多是关于具体人才的就业分配和选拔等，主要涉及高等教育毕业生的就业分配、关外教师的特殊待遇、地方司法行政人员的选拔等。其五，涉及外交的法令，既有体现弱国无外交的屈辱规定，也有显示保护国家主权和国民尊严的法律文件，比如核实欲出境华工背景办法、设立巴拿马总领事、洋药入境税率等事项就体现了国家努力保护国民和整体利益，另外，如日本推广汉口租界的规定、德军线卖予中国的规定、英国回复中方渐禁洋烟的理由，这些都体现了西方强国对中国的无赖掠夺。其六，财政事务方面的法令，主要是在国库紧张的背景下，度支部要求地方进行财政审核、地方军费自行筹措等事项。其七，民政方面的法令主要是关于人户数量的普查、教堂数目的调查等具体民政行为。其八，宣统元年的教育事务法令极其周全，包括重视小学教育、强调师范生的本职、关外教师的待遇、加大留学生的培养、简易识字学堂的设立等事项，以提高和改善当时中国教育贫乏的状况。其九，新法令还包括其他内容，涉及实业、交通、军政、藩务、旗务、调查统计和官报等领域。
（二）法令描述极其细致周全
宏大而抽象的法令对社会并不能起到具体促进作用，法令非细不能实施。1909年光绪新法令几乎都是各司针对具体事件所发布的法律规范，这是历经7年颁布的新法令与社会不断磨合的自然结果，而社会中出现的种种问题，也只有细致周全的法律规定才能得以切实解决。其一，宪政方面的法令包括各司为九年预备立宪而制定的次年应行筹备事宜清单，计划性的内容可以督促各司勤勉实干，同时宪政的具体落实也可逐步增进民众和国家的富强信心。其二，宪政编查馆拟定“禁革买卖人口条款十条”，之后在核议沈家本等编订的现行刑律过程中，就提出了“本月臣等议覆前署两江总督周馥、监察御史吴纬炳等条奏，业经奉旨禁革，钦遵在案，自应将律内有关买卖人口及奴仆、奴婢诸条一律删除改定，以昭仁政”[1]143。这种迅速高效的修改律文方式，对于当时中国的变法自强是非常有益的。其三，宣统元年法令的细致特别体现在教育法令方面。在有限的教育资源状况下，清政府还是做出了很多立法措施以提高国民的素质。为尽快改善教育环境，促进教育质量，学部制定了小学教员章程、关外教员奖励办法、各省学子赴比游学章、简易识字学堂章程等，以鼓励目不识丁的民众可以入简易识字学堂、聪慧优秀的学子可以赴比赴日接受西方先进高等教育，以不遗漏任何可接受知识普及的人群。教育之事，是一国未来之基，正是清政府支持教育的改善，民众得以通过初级教育、中等教育和高等教育来接触近现代知识，甚至最大化的实现优秀学子出国，直接接受西方体系化知识。包括国内一般民众和留洋学子在内，这些人群为之后社会的进步都做出了重大的贡献。 （三）法令体现近现代法理精神
1909年新法令是清政府1901年末决定九年预备立宪的过程产物，因此，此年变法仍然在变法新政的总体指导之下，也意味着新法令具有近现代法理精神。
1.“兹当宪政始基，以清理财政为急务，又值用款浩繁之会，倘未能随时考核，即无从消息盈虚”[1]29。度支部鉴于国家财政紧张，决定以后实行财政考核制度，对于地方的重大财政事项，都需要上报度支部。“近世东西各国，其全国出入款项，无不随时电达其所谓户部大藏省者，以彼预算夙定，犹汲汲于此无他，舍此无以为公共爱惜通融措置之地也。”[1]29这一措施主要解决国家开支巨大和国库紧张之间的矛盾，然而度支部的这一立法文件，在形式上的确对政府权力有一定约束，限制了地方政府对财政事项的权力，其立法的理念对于当时的中国而言的确是超前先进的。“普天之下，莫非王土”，传统观念中至少名义上天下财税为皇帝一人所有，然而财政考核的意义则在于限制权力的滥用，保护公共财产。清末财政考核是实现宪政的一个必须路径。
2.两广等边远地区频繁发生盗窃案件，当地政府主张实行就地处决，以儆效尤，但是法部并不赞同，认为“如粤省所称正法一停，牧令即相率因循，营员亦不免松懈，不知讳盗之习全在上司之整顿，并不视办法为转移”[1]79，指出盗窃行为的频发与官员的执法松懈之间的关系，况且“多一番详审，即可保一人生命”，注重保护民众生命，并提出改定重法有五十余年，但期间“何以火烈而民不畏乎？”另外，法部还认为全国需实行统一化刑事诉讼程序，不许地方特殊化，以有利宪政的实现。这些不予认可“边远之地就地正法”的理由，符合现代法律思想中罪刑法定原则、正当程序和保护人权的理念。
3.买卖人口是传统社会中的野蛮行径，“窃维立宪政体首重人权，凡属圆颅方趾之俦，皆有特立独行之性，若互相买卖，夺其自由，视同犬马，与朝廷颁行宪法之宗旨显相违背，非所以广皇仁示列邦也”[1]121，宪政编查馆指出“买卖人口一事，久为西国所非笑，律例内奴婢各条与买卖人口事实相因，此若不早图禁革，迨实行宪政之时，将有格不相入之势”[1]121。本国也必须革新旧法，走向文明化，重视人权与自由。同时说明以后奴婢身份转化为雇工，纳妾采媒说。之后宪政编查馆核议沈家本等编订的现行刑律时，就明确指出了律文中需要全部删除奴婢相关内容。
4.宪政编查馆通过列举西方和日本的地方自治制度的特征，明晰了清末所设的地方咨议局和地方政府之间的权限划分。“臣等查付再议之制，各国地方自治均有之，与法、美国会所谓宪法上付再议之权性质迥不相同，即如日本系君主立宪之国……”[1]140，地方咨议局“为各省采取舆论之所”和“为资政院储才之阶”，“其性质既与联邦议会不同，亦与地方自治有别”，明确地方咨议局仅是“创制本出于权宜，法文有待于解释”。
5.结合《法院编制法》，宪政编查馆提出了法部和大理院的权限关系，明确了“凡从前法部大理院权限未清之处，自此次法院编制法颁行以后，即应各专责成”[1]321，“其属于最高审判暨统一解释法令事务，即由大理院钦遵国家法律办理”[1]321。大理院是最高审判机关，拥有统一解释法令的权力，而法部是全国司法行政事务机关，自此，司法独立的地位在此折中得以明确。清末变法过程中，大理院和法部的权限逐渐得到明晰，与司法行为相关的法律也在逐步完善，包括诉讼律、辩护士法，以及与检查厅、推事、书记官、翻译官、法官考试、司法区域划分有关的法律规范。由此可见，法治变革惟缜密规划而可得。任何新规范的颁布与实施，都需要综合考量先进法律精神和当时中国的社会现实基础。
（四）法令仍保留中国传统儒家德礼因素
尽管1909年新法令的进行具有预备立宪的指导原则，但当时的中国仍旧处于传统帝制社会，受到儒家思想的束缚，新法令多方面体现了当时中国没有挣脱传统三纲五常、儒家伦理的思想控制。“为政而不因风俗，不足言善政”[3]42。任何立法活动都应当考虑社会风俗和道德伦理，完全抛弃本土社会道德风尚而移植新法，未免会带来水土不服。例如，清末礼教派和法理派所争论的通奸罪问题，直至1935年《中华民国刑法》才最终在立法文本上实现男女平等，而这背后是民国时期社会中近现代思想的传播、女性权利运动的不断进行、女性受教育人数的增多以及女性经济的逐渐独立。而具有了这些社会条件之后，民国时期的无夫奸罪的废止、有夫奸罪中男女同罪的实现才并未引起极大阻挠。因此，对于清末变法中留存具有传统伦理纲常色彩的条文，后人当具有批评但同情的眼光。
1.边远地区频繁发生盗窃案件，当地政府主张实行就地处决。法部不赞同的理由，除了认为人命慎重，应依正当程序行事，全国实行刑事诉讼统一化规范化外，法部还指出，“弭盗在教养，不在刑威，洵为洞见本源之论”[1]79，以刑止刑不是最好的解决问题的方式，以德教化、感化人心才是根本方法。这些理由，既符合现代法律思想的罪刑法定，正当程序的理念，也具有中国古代儒家“道之以德，齐之以礼，有耻且格”[4]8的思想。
2.清末变法自强，教育领域多以欧美教育理念和形式为参照，但教育法令的某些方面仍具有传统宗法制度的色彩。古代中国皇族子弟享有求学、谋职的种种特权，清末也并不例外。“以造就贵胄法政通才为宗旨”[1]7，专为贵胄子弟设立贵胄法政学堂，并拟定贵胄法政学堂章程，规范入学资格、课程、考试、奖励、职任等，提供学堂常年经费标准。学部所编订的初等小学教科书，课程包括修身、国文、算数、珠算、手工、图画、体操等，“臣等窃维初等小学，古人所谓蒙养之基，而近世立宪国所谓国民教育，视之尤重者也。其中修身、国文两门尤贵有一定之宗旨，……既思保存我数千年立国之精神，又期吻合近世教育国民之主义”[1]97。小学课程保留了一定中国传统文化特色，这是处在新旧交替时代，教育领域改革的必然状态。学部“自臣部筹设分科大学以来，屡有外国人前来询问能否准其入学肄业”，外国留学生到中国学习知识，对于科目的设定，学部认为“经学一科为中国所独有，拟先就经科大学准外国人入学”[1]50，同时也认真说明了中国的其余科目，恐难与东西其他各国相媲，经学为中国传统科目中最精业之科目，学问之道无止境，中国的传统经科与外国的先进知识同样可以互相师法。学部规定女学生的服色，“尤当参酌古今之宜，定为整齐严肃之制，庶几学风之朴，妇容之庄，有以养成高尚、端淑之人，格礼教之防莫先于此”。在《女学服色章程》中，规定特殊行礼日期，有封命婦，即按品级吉服行礼。同时，女学生不得效东西洋装束。1909年的中国智识初启，对女学生的服色规定仍体现出了中国传统儒家文化对“深闺”女子的态度。 3.清末变法除了各种新法的制定颁布之外，中国传统儒家礼学的传承并未断档，“惟是宪政筹备期限甚严，礼制与政治息息相关，编订刻不容缓”[1]84。礼部计划在三年内，增订通礼原书和续辑民礼各编一律。
（五）新法令的理由细致严谨
宣统元年法令，理由部分均有详细解说，没有含糊其辞，这些解释可以使得当时的民众知道法令制定或不予制定的原因，也对后来者的研究提供了很好的帮助。
1.针对大臣设立国会的提议，上谕解释，“朕仰承先朝付托之重，于预备立宪之要政，当御极之初，即布告内外，仍以宣统八年（1916）为限，业经明定国是”[1]82。设立国会是一国走向宪政的必经之路，九年预备立宪的筹备正在进行中，“宪政必立，议院必开，所慎筹者缓急先后之序耳”。况且现有的地方咨议局，明年的资政院正是议会的基础。“惟我国幅员辽阔，筹备既未完全，国民智识程度又未画一，如一时遂开议院，恐反致纷扰不安，适足为宪政前程之累”。当下民众素质不均，民主意识普及不足，国会理念需要在民众中慢慢培养。上谕中的解释，清晰说明当下地方咨议局和明年的资政院正是未来国会的雏形，智识不一的民众可以先通过这两院的运作来了解一国议会的运作方式，体味现代民主精神。其中的理由恳切平实，没有仗势欺人和闪烁其词，较合理的说明了不予匆忙筹备议会的观点。
2.针对司法官滥罚一事，法部说明，“惟是此项情弊由来已久，并不自近年始，当笞杖未改罚金以前，地方官借案勒罚，不恤民艰，经督抚随时奏参者，无省无之，其所罚之数并非如罚金章程自五钱至十五两而止，其所罚之人亦未必均系例应笞若干、杖若干之人也”[1]139，从前法官既有任意向罪犯索取钱财的陋习。当下法定刑罚方式中笞杖改为了罚金“改定刑制为罚金、工作、遣（遣分内外二种即旧律为奴、当差）、死四种。删除六官旧目，出死刑为十二年工作者，凡若干条。意在作新陈过渡之用。”董康著：《中国修订法律之经过》，收入其《中国法制史讲演录》，香港：文粹阁，1972年。转引于华友根著：《薛允升的古律研究与改革——中国近代修订新律的先导》，上海社会科学院出版社1999年版，第340页。，“推原变法之意，恐笞杖一废小民或轻于尝试，故必罚金以示警，而又虑无力完纳者之因而增累也，故折工作以济其穷，立法之意本属无可訾议”。罚金是国家刑律中最轻的犯罪刑罚，是法官在依法定罪后裁定的刑罚，这本是消除肉刑、重视人性的体现，“自古已然，即东西各国亦均参用此法”，但并不是法官在未定罪名之前恣意收受钱财的借口。法令中的解释理由，既包含近現代人权理念，也说明了法官应当依法定罪量刑的精神。
（六）法令贴合社会现实
宣统新法令的制定背景、社会现状和变革状态已不同于决定变法之初，历时7年后的社会需要更加纤细、适应客观需要、满足社会目的的各个领域新法令。比如，任用法令中，因为高等学校学生的就业领域多与专业不符，不能满足人尽其能的需要，因此大臣就此建议制定相应的法令，以改正现状。再如，外交领域中，因为英国限制他国贫民入境，因此，外交官建议对赴英的国人予以资格限制，以免国人在外流离失所。宣统新法令中能够体现此特征的法令众多，并不能一一列举，此种现象更能说明宣统年间与前期社会相比，在不断进步，而法令也更加纤细，贴近社会状况。
1.驻比利时外交官指出，国家此时急需各种高等人才，而欧洲大学众多，且教育水准相差不大，各国消费水平不一。考虑到当时国库羸弱，但学子教育责任重大，而比利时教育不逊于英美等国，比利时路矿、制造专业突出，同时费用低廉，可多加推荐中国学子赴比利时游学，以促进人才发展。因此，驻比外交官杨兆鋆制定了各省派生游学比国章程，鼓励和支持学子赴比学习。
2.游学日本的官费学生，往往借口实验和旅行，而请求增加费用。学部指出，日本大学中的实验器具、书籍完备，并不需学生另行添费。此外，学部指出官费学生的费用筹款本就艰难，学生“在学时以修业为重，本少闲暇可以旅行”[1]7。因此，学部基于国家现实情况，决定予以删除赴日本和欧美的官费学生的实验、旅行费用。
教育领域还有其他基于现实考量而进行的改革。比如面对各地教育不均，政府要求学校对本地和外地学子一视同仁，以讲求教育的公平。面对边远和海外地区教育的匮乏，为鼓励师范生远赴边远之地和海外建设教育，专门针对此类师范生变通内地师范生奖励办法。教育一事，事关国家近代化的步伐，而清末对教育领域的改革，几乎无微不至，照顾到社会各个层面的民众，使其不仅能有书读、有学上，有能力者更有机会接受高等教育。此远见对之后中国的近代化莫不有大益。除开教育领域，几乎各个领域的新法令均具有此项特征，在此并不一一举例。
（七）保护本国利益和民众利益
外交事务是一国主权的体现，当时中国饱受侵略，清政府对外无话语权，正是弱国无外交的体现。但即使是在这种背景下，当时的政府依然尝试尽力维护中国民众的利益和国家尊严。
其一，英国限制中国贫穷华工入境，“查贫民出洋谋生，在例固难概禁，但英国既定限制新例，此项无业贫民若听其贸然前往，一遭驱逐，动须设法资遣，于公款固虞不给，小民亦复无裨”[1]68，若被驱遣往往流离失所，所以外交部官员为了防止华工再次发生被驱情况，建议制定相关规定，对出境华工进行预核实。其二，中国商人在巴拿马经商，因无本国领事馆，在遇侵犯时无处寻求帮助，所以清政府外交部门决定设立巴拿马领事馆。其三，无约国人在中国游历，中国依法对其进行稽查，给予相关身份证明。其四，各地洋商租地置业若未经注册盖印，应当与本国商户一视同仁，“自当按照定章不能认为是合法业主，只应作为民地一律办理”[1]226。其五，江海关就英工部局越过租界拘人事件，做出了强有力回应，努力向各领事争取本国合法权益，就文本的字词做出细致缜密的分析和修改，以保全国家尊严和地方安定。其六，鸦片的泛滥是导致国弱民贫的重要因素，政府决定对鸦片实行暂定入境税率、禁止进口日期等规定，是保护国民利益和维护国家主权的合法做法。虽然清政府的这一期望被英国的狡猾辩解落空，但也不能否认清政府当时的诚意所在。 三、总结
1909年法令的制定者切实践行九年预备立宪的目标，法令的内容凭借近现代法律精神作为基础支撑，同时也体现出为适应当时社会发展程度而做出的种种周全考量。“当时的修律者对于旧的法制，既没有踏平碾碎的革命架势，也不存在预先设计好的改良的‘合理’尺度，唯一可做的是，依情依理，依世界法制大势来改造旧法中的陈腐之处，在极短的时间里，推动法制的发展，以尽自己的能力与职责”[5]。
为了能全面推进社会变革，加快实现先进的宪政国家，宣统元年的法令涉及几乎全部的国家重要领域，包括宪政、教育、财政、外交等。同时在光绪时期1901年到1908年所颁布法令基础之上，1909年宣统时期法令愈加精细化，以切实解决当时社会种种问题。法令中的解释部分详细周密，言辞恳切。为夺回领事裁判权，法令诸多方面的确体现了近代西方法律原则。但是法令通过平衡近代法律精神与当时社会可接受程度，以实现社会的平稳变革。特别是涉及外交事务的法令，清政府能在西方强势姿态下，于细微处权益与西方锱铢必较，保护当时贫弱困乏的国家的整体尊严和民众利益。另外，教育法律能综合考量大部分国民的需求，目不识丁者、小学生、中学生到大学生，甚至留洋深造人才的教育资源的渴求都能尽力满足，而正是清末的教育改革，为之后北洋时期、民国时期的各个领域的开拓创新，奠定了扎实的基础。咨议局的权限、大理院的司法独立、教育体系的初创、外交权的尽力维护等，诸多细折展示了1909年的中国缓慢但坚毅的前进着。
“晚清修律所开辟的道路，并没有被阻断，民国时期的法制建设，基本上是沿着前路继续走下去的，这不仅体现在成文法的继受上，更体现在价值取向上。”[6]252清末采取的渐变式变法修律，纵有历史背景和文化传统的限制，但其诚意满满的革新成果，亦多被北洋政府和民国政府继承发扬。而且，九年预备立宪所展现的如何平衡近现代西方法理精神与中国本土社会现实，其中所涉重要人士的观点争锋与实际的社会实践都值得后人继续深入思考。
[参 考 文 献]
[1] 上海商务印书馆编译所.大清新法令1901-1911点校本·第7卷[M].北京：商务印书馆，2010.
[2] 蒋传光.中西文化合流基礎上的中国法制近代转型[J].华东政法大学学报，2011，（2）：137-143.
[3] 王云五.西山先生真文忠公文集[Z].商务印书馆， 1937.
[4] 论语[B].杨伯峻，杨逢彬，注译.长沙：岳麓书社， 2000.
[5] 王敏.论清末修律的方法与意义[J].南京师大学报（社会科学版），1997，（3）：36-40.
[6] 张晋藩.中国近代社会与法治文明[M].北京：中国政法大学出版社，2003.
〔责任编辑：徐雪野 李彬琳〕