论文部分内容阅读
摘 要 非法证据排除规则最初适用于刑事诉讼中，民事诉讼中是否适用及如何适用非法证据排除规则，各国的法律规定和司法实践不尽相同。中国在民事诉讼中确立非法证据排除规则有其必要性，可以借鉴外国经验和做法构建我国在民事诉讼中的非法证据排除规则。
关键词 非法证据 非法证据排除规则 民事诉讼 合法性
作者简介：李远，江苏省常熟市人民法院；朱林林，江苏省苏州工业园区人民检察院。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)01-120-02
世界上绝大多数国家在刑事诉讼领域都确立了非法证据排除规则，中国也出台了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。但民事诉讼中如何适用非法证据排除规则，各国的法律规定和司法实践不尽相同。本文就中国如何在民事诉讼中确立非法证据排除规则讨论相关问题。
一、确立民事诉讼中非法证据排除规则的理论依据和必要性
（一）非法证据的概念
从学理上讲，非法证据有广义和狭义之分。广义的非法证据可以分为两个层面：一是不符合法定证据的表现形式，具体到民事诉讼中就是不符合《民事诉讼法》所规定的七种证据形式，即书、物、视、证、当、鉴、助。①二是不合程序法的证据，即调查收集证据的程序和手段违反法律规定的证据。狭义的非法证据就是其中第二层面含义的证据，有的学者称之为“非法取得证据”。本文在讨论民事诉讼中的非法证据排除规则时，也采用狭义的非法证据概念，由此引申出民事诉讼中非法证据排除规则的概念，即在民事诉讼中，对调查收集证据的程序和手段违背法律规定的证据应当予以排除。
（二）民事诉讼中确立非法证据排除规则的理论依据
证据具有三性，即真实性、关联性和合法性。非法证据排除规则是以证据的合法性为理论依据的，因为证据的合法性中非常重要的一层含义就是收集证据的方法、手段的合法性。长期以来，在“以事实为根据，以法律为准绳”司法原则的指导下，较之证据的合法性，我国司法界对证据的真实性更重视。但随着研究的深入，合法性的重要性已越来越被各方认可。
（三）确立民事诉讼中非法证据排除规则的必要性
1．转变审判方式的需要
由职权主义向当事人主义转化是民事审判方式改革的必然趋势，这就意味着民事诉讼中的举证责任需要更多的由当事人来承担。当事人为维护自身的利益，在取证过程中，往往会采取一些非法手段获得对自己有利的证据，以此来追求胜诉的结果，确立非法证据排除规则能有效地遏制非法取证行为的发生。
2．维护公民合法权益的需要
诉讼最终的目标是为了维护公民的合法权益。在民事诉讼中，固然要追求案件的实体真实，但同样要追求正当程序价值，更不能忽视诉讼的终极目标，否则就和建设法治社会的要求背道而驰。确立非法证据排除规则的主要目的就是要通过否认非法证据的证据能力，来遏止非法取证的行为，最终保护公民的合法权益。
二、如何构建我国民事诉讼中的非法证据排除规则
（一）我国民事诉讼中非法证据排除规则的法律依据
1．最高法院1995年给河北省高级法院的批复
批复中这样写到：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”。该批复是对我国民事诉讼中的非法证据排除规则第一次较完整的阐述，具有重要的意义。但是其将对方当事人的同意作为录音证据合法性的要件,给证据的取得设置了过高的门槛，不利于还原案件的客观真实。
2．最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的司法解释
解释中第68条表述为：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。该规定给出了民事诉讼中非法证据排除的两个判断标准，即“侵害他人合法权益”和“违反法律禁止性规定”，同1995年的批复相比，该规定降低了举证的难度，但对于“侵害他人合法权益”和“违反法律禁止性规定”并没有作出明确的界定，在实务中难以把握和操作，留给法官的自由裁量余地过大。
（二）我国民事诉讼中非法证据排除规则的判断标准
1．国外民事诉讼中非法证据排除规则的比较
（1）美国的非法证据排除规则。美国是最早在刑事诉讼领域确立非法证据排除规则的国家，但美国并未在民事诉讼中确立非法证据排除规则。因为美国注重对公权力取证的限制，但是对私人以违法方式获取的证据，大多数的案例是不予排除的，除非该违法取证行为是在警察的授意下进行的，因为这时公权力已经介入，该私人已被视为警察的代理人。
(2)日本的非法证据排除规则。日本在民事诉讼中是有非法证据排除规则的。日本东京高等裁判所1977年7月15日的一则判决中写到：“采用明显反社会的方法收集证据，如用限制他人肉体上精神上自由等侵犯人格权的方法，就必须否定其证据能力，但本案中的录音带不过是偷录案外人在酒席上的谈话，并未造成对他人人格的严重侵害。”由此承认该私录录音带具有证据能力。可见，只有采用明显反社会的方法收集证据或者造成严重侵害结果的，才能作为非法证据予以排除。
2．当事人取证和法院调查取证之间适用非法证据排除规则的不同
在民事诉讼领域，雖然证明责任是在双方当事人之间分配的，当事人要按照证明责任的要求收集证据，但是为了弥补当事人在收集证据的能力方面的缺陷，法律规定法院可以在当事人申请的情况下，调查收集当事人因客观原因不能自行收集的证据，也可以根据审理案件的需要依职权调查收集有关证据。因此在我国民事诉讼中，通过法院调查取得的证据也是民事诉讼中证据的重要来源之一。而对非法证据的认定，当事人自行取证和通过法院取证两种方式是适用不同标准的。法院调查取得的证据认定为非法证据的门槛较之于当事人自行取证要低，换言之，当事人自行取得的证据要满足更加严格的限定条件才能认定为非法证据。因为法理学的理论认为，人们的行为可以分为合法行为、违法行为和适法行为。一个人的行为如果仅仅是与法律规定的行为要件不相符合或找不到法律上的依据，而并未与法律上明定的强制性规范相抵触，那么这种行为就是适法行为。所以不违法行为的内涵要大于合法行为，它包括合法行为和适法行为。法院作为国家司法机关，在物质、制度等方面控制着大量的优势资源，为了保证普通公民的自由与权利不受侵犯，必须对公权力的行使限定严格的条件。据此，法律对法院调查收集证据的行为要求是必须符合民事诉讼法规定的程序，不符合法定程序收集的证据不能作为认定案件事实的依据。法律只承认法院通过合法行为获得的证据可以采用，排除了适法行为获得的证据。与此形成鲜明对比的是，当事人通过包括适法行为在内的不违法行为收集的证据，都不能认定为是非法证据。因为其是私权主体，权利至上和意思自治是自由的保障。通过对两类主体取证的区分，有效遏制了法院非法取证的行为，充分调动当事人参与诉讼的积极性，最大限度地发掘出案件的客观真实，实现程序公正与实体公正的和谐统一。
3．如何明晰我国民事诉讼中非法证据排除规则的判断标准
最高法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》为我国对民事诉讼中的非法证据认定设定了两个判断标准：“侵害他人合法权益”和“违反法律禁止性规定”，这两个标准主要是针对当事人自行取证而言的，满足其一就可以认定是非法证据予以排除。然而就像前面论及的，“侵害他人合法权益”和“违反法律禁止性规定”是原则性的规定。如果只要有“侵害他人合法权益”或者“违反法律禁止性规定”的情形就构成非法证据予以排除，对非法证据的认定标准就过于宽松，势必扩大非法证据的范围，不利于案件事实的查明，实践中往往也不会如此操作，所以在这两个判断标准基础之上，必须还要有更加具体、更加严格的限定项来衡平真实性和合法性的冲突。借鉴日本的相关规定和做法，这个限定项应当包含两个方面的内容，一是取证行为中的违法因素的严重性，必须是严重违法，才能作为非法证据予以排除。如何界定严重违法，笔者认为应当是达到刑事违法的程度，因为刑事法律是维护公民合法权益最后的底线，取证行为具有刑事违法性所侵犯的公民基本权益已经远远超越了民事诉讼本身应当保护的公民个人利益，所以由此取得的证据必须排除；二是取证行为侵权情节的严重性，对于未违反刑事法律，但是违背民事、行政等法律的取证行为，只有达到情节严重才应当排除，如果取证过程中仅轻微侵权，则相关的证据就没有排除的必要。对于取证中涉及的侵权责任，可以通过另外的途径解决。
（三）对几种特殊取证行为的把握
1．偷拍偷录
偷拍偷录是指未经利害关系人的同意而私自拍录，对于通过偷拍偷录行为获得的证据是否应当作为非法证据予以排除，要分兩种情况：一是未经利害关系人同意但也未侵害其合法权益，仅是为了再现事实发生过程而进行的私自拍录，对于这一情形获得的证据可以采用；二是未经利害关系人同意但又侵害了其合法权益的私自拍录。比如未经同意录制他人之间的谈话，这种取证行为已经构成侵权，如果情节严重，就应当排除。②
2．交易取证
交易取证是指当事人或当事人的近亲属、委托代理人承诺给相关人员一定的利益，要求其在诉讼中作有利于当事人的陈述。交易取得的证据往往是言词证据。对于通过交易手段获得的言词证据是否排除，也分两种情况：一种是通过交易手段，要求相关人员作伪证的行为，这种行为歪曲了案件事实，违反了法律的禁止性规定，必须认定为非法证据予以排除；另一种是证人出于种种原因，不愿意作证，当事人允诺给其一定的利益换取其作出真实的陈述。这种交易取证有利于还原案件的真实情形，也没有违反法律的禁止性规定，不应当排除。
3．陷阱取证
陷阱取证是指采取诱惑他人侵权或犯罪的方式收集证据。在民事诉讼中，通过设置“陷阱”获得的证据是否应当排除，也要分两种情况：一种是给被诱惑对象提供侵权的机会，另一种是引诱其产生侵权的动机。前者因被诱惑对象已经产生了实施侵权行为的故意，取证行为只是给其提供了一个机会，并没有侵犯被诱惑对象的合法权益，所以取得的证据可以被采用。后者因被诱惑对象原本没有实施侵权行为的故意，而是在取证行为的引诱下产生了故意心理，实施了侵权行为，由此得来的证据应当认定为非法证据予以排除。
注释：
①《中国人民共和国民事诉讼法》第63条规定：民事证据的种类有七种，分别是书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录。
②有一种特殊情况，如在银行等公开场合安装的摄录设备拍录的视听资料，虽未经被拍录对象的同意，但是以对象的明知为前提的，这类视听资料原则上不再属于偷拍偷录，不应当予以排除。
参考文献：
[1]张永泉．论我国诉讼中的证据排除和证据禁止．政法学刊．2001（6）．
[2]最高人民法院于1995年给河北省高级法院的《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》．
[3]最高人民法院2001年12月21日颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条．
[4]李浩．民事诉讼非法证据排除规则探析．法学评论．2002（6）．
[5]王亚新．对抗与判定．北京：清华大学出版社．2002．
[6]黄耀明．民事诉讼证据的合法性．现代法学．2002（3）．
关键词 非法证据 非法证据排除规则 民事诉讼 合法性
作者简介：李远，江苏省常熟市人民法院；朱林林，江苏省苏州工业园区人民检察院。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)01-120-02
世界上绝大多数国家在刑事诉讼领域都确立了非法证据排除规则，中国也出台了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。但民事诉讼中如何适用非法证据排除规则，各国的法律规定和司法实践不尽相同。本文就中国如何在民事诉讼中确立非法证据排除规则讨论相关问题。
一、确立民事诉讼中非法证据排除规则的理论依据和必要性
（一）非法证据的概念
从学理上讲，非法证据有广义和狭义之分。广义的非法证据可以分为两个层面：一是不符合法定证据的表现形式，具体到民事诉讼中就是不符合《民事诉讼法》所规定的七种证据形式，即书、物、视、证、当、鉴、助。①二是不合程序法的证据，即调查收集证据的程序和手段违反法律规定的证据。狭义的非法证据就是其中第二层面含义的证据，有的学者称之为“非法取得证据”。本文在讨论民事诉讼中的非法证据排除规则时，也采用狭义的非法证据概念，由此引申出民事诉讼中非法证据排除规则的概念，即在民事诉讼中，对调查收集证据的程序和手段违背法律规定的证据应当予以排除。
（二）民事诉讼中确立非法证据排除规则的理论依据
证据具有三性，即真实性、关联性和合法性。非法证据排除规则是以证据的合法性为理论依据的，因为证据的合法性中非常重要的一层含义就是收集证据的方法、手段的合法性。长期以来，在“以事实为根据，以法律为准绳”司法原则的指导下，较之证据的合法性，我国司法界对证据的真实性更重视。但随着研究的深入，合法性的重要性已越来越被各方认可。
（三）确立民事诉讼中非法证据排除规则的必要性
1．转变审判方式的需要
由职权主义向当事人主义转化是民事审判方式改革的必然趋势，这就意味着民事诉讼中的举证责任需要更多的由当事人来承担。当事人为维护自身的利益，在取证过程中，往往会采取一些非法手段获得对自己有利的证据，以此来追求胜诉的结果，确立非法证据排除规则能有效地遏制非法取证行为的发生。
2．维护公民合法权益的需要
诉讼最终的目标是为了维护公民的合法权益。在民事诉讼中，固然要追求案件的实体真实，但同样要追求正当程序价值，更不能忽视诉讼的终极目标，否则就和建设法治社会的要求背道而驰。确立非法证据排除规则的主要目的就是要通过否认非法证据的证据能力，来遏止非法取证的行为，最终保护公民的合法权益。
二、如何构建我国民事诉讼中的非法证据排除规则
（一）我国民事诉讼中非法证据排除规则的法律依据
1．最高法院1995年给河北省高级法院的批复
批复中这样写到：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”。该批复是对我国民事诉讼中的非法证据排除规则第一次较完整的阐述，具有重要的意义。但是其将对方当事人的同意作为录音证据合法性的要件,给证据的取得设置了过高的门槛，不利于还原案件的客观真实。
2．最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的司法解释
解释中第68条表述为：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。该规定给出了民事诉讼中非法证据排除的两个判断标准，即“侵害他人合法权益”和“违反法律禁止性规定”，同1995年的批复相比，该规定降低了举证的难度，但对于“侵害他人合法权益”和“违反法律禁止性规定”并没有作出明确的界定，在实务中难以把握和操作，留给法官的自由裁量余地过大。
（二）我国民事诉讼中非法证据排除规则的判断标准
1．国外民事诉讼中非法证据排除规则的比较
（1）美国的非法证据排除规则。美国是最早在刑事诉讼领域确立非法证据排除规则的国家，但美国并未在民事诉讼中确立非法证据排除规则。因为美国注重对公权力取证的限制，但是对私人以违法方式获取的证据，大多数的案例是不予排除的，除非该违法取证行为是在警察的授意下进行的，因为这时公权力已经介入，该私人已被视为警察的代理人。
(2)日本的非法证据排除规则。日本在民事诉讼中是有非法证据排除规则的。日本东京高等裁判所1977年7月15日的一则判决中写到：“采用明显反社会的方法收集证据，如用限制他人肉体上精神上自由等侵犯人格权的方法，就必须否定其证据能力，但本案中的录音带不过是偷录案外人在酒席上的谈话，并未造成对他人人格的严重侵害。”由此承认该私录录音带具有证据能力。可见，只有采用明显反社会的方法收集证据或者造成严重侵害结果的，才能作为非法证据予以排除。
2．当事人取证和法院调查取证之间适用非法证据排除规则的不同
在民事诉讼领域，雖然证明责任是在双方当事人之间分配的，当事人要按照证明责任的要求收集证据，但是为了弥补当事人在收集证据的能力方面的缺陷，法律规定法院可以在当事人申请的情况下，调查收集当事人因客观原因不能自行收集的证据，也可以根据审理案件的需要依职权调查收集有关证据。因此在我国民事诉讼中，通过法院调查取得的证据也是民事诉讼中证据的重要来源之一。而对非法证据的认定，当事人自行取证和通过法院取证两种方式是适用不同标准的。法院调查取得的证据认定为非法证据的门槛较之于当事人自行取证要低，换言之，当事人自行取得的证据要满足更加严格的限定条件才能认定为非法证据。因为法理学的理论认为，人们的行为可以分为合法行为、违法行为和适法行为。一个人的行为如果仅仅是与法律规定的行为要件不相符合或找不到法律上的依据，而并未与法律上明定的强制性规范相抵触，那么这种行为就是适法行为。所以不违法行为的内涵要大于合法行为，它包括合法行为和适法行为。法院作为国家司法机关，在物质、制度等方面控制着大量的优势资源，为了保证普通公民的自由与权利不受侵犯，必须对公权力的行使限定严格的条件。据此，法律对法院调查收集证据的行为要求是必须符合民事诉讼法规定的程序，不符合法定程序收集的证据不能作为认定案件事实的依据。法律只承认法院通过合法行为获得的证据可以采用，排除了适法行为获得的证据。与此形成鲜明对比的是，当事人通过包括适法行为在内的不违法行为收集的证据，都不能认定为是非法证据。因为其是私权主体，权利至上和意思自治是自由的保障。通过对两类主体取证的区分，有效遏制了法院非法取证的行为，充分调动当事人参与诉讼的积极性，最大限度地发掘出案件的客观真实，实现程序公正与实体公正的和谐统一。
3．如何明晰我国民事诉讼中非法证据排除规则的判断标准
最高法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》为我国对民事诉讼中的非法证据认定设定了两个判断标准：“侵害他人合法权益”和“违反法律禁止性规定”，这两个标准主要是针对当事人自行取证而言的，满足其一就可以认定是非法证据予以排除。然而就像前面论及的，“侵害他人合法权益”和“违反法律禁止性规定”是原则性的规定。如果只要有“侵害他人合法权益”或者“违反法律禁止性规定”的情形就构成非法证据予以排除，对非法证据的认定标准就过于宽松，势必扩大非法证据的范围，不利于案件事实的查明，实践中往往也不会如此操作，所以在这两个判断标准基础之上，必须还要有更加具体、更加严格的限定项来衡平真实性和合法性的冲突。借鉴日本的相关规定和做法，这个限定项应当包含两个方面的内容，一是取证行为中的违法因素的严重性，必须是严重违法，才能作为非法证据予以排除。如何界定严重违法，笔者认为应当是达到刑事违法的程度，因为刑事法律是维护公民合法权益最后的底线，取证行为具有刑事违法性所侵犯的公民基本权益已经远远超越了民事诉讼本身应当保护的公民个人利益，所以由此取得的证据必须排除；二是取证行为侵权情节的严重性，对于未违反刑事法律，但是违背民事、行政等法律的取证行为，只有达到情节严重才应当排除，如果取证过程中仅轻微侵权，则相关的证据就没有排除的必要。对于取证中涉及的侵权责任，可以通过另外的途径解决。
（三）对几种特殊取证行为的把握
1．偷拍偷录
偷拍偷录是指未经利害关系人的同意而私自拍录，对于通过偷拍偷录行为获得的证据是否应当作为非法证据予以排除，要分兩种情况：一是未经利害关系人同意但也未侵害其合法权益，仅是为了再现事实发生过程而进行的私自拍录，对于这一情形获得的证据可以采用；二是未经利害关系人同意但又侵害了其合法权益的私自拍录。比如未经同意录制他人之间的谈话，这种取证行为已经构成侵权，如果情节严重，就应当排除。②
2．交易取证
交易取证是指当事人或当事人的近亲属、委托代理人承诺给相关人员一定的利益，要求其在诉讼中作有利于当事人的陈述。交易取得的证据往往是言词证据。对于通过交易手段获得的言词证据是否排除，也分两种情况：一种是通过交易手段，要求相关人员作伪证的行为，这种行为歪曲了案件事实，违反了法律的禁止性规定，必须认定为非法证据予以排除；另一种是证人出于种种原因，不愿意作证，当事人允诺给其一定的利益换取其作出真实的陈述。这种交易取证有利于还原案件的真实情形，也没有违反法律的禁止性规定，不应当排除。
3．陷阱取证
陷阱取证是指采取诱惑他人侵权或犯罪的方式收集证据。在民事诉讼中，通过设置“陷阱”获得的证据是否应当排除，也要分两种情况：一种是给被诱惑对象提供侵权的机会，另一种是引诱其产生侵权的动机。前者因被诱惑对象已经产生了实施侵权行为的故意，取证行为只是给其提供了一个机会，并没有侵犯被诱惑对象的合法权益，所以取得的证据可以被采用。后者因被诱惑对象原本没有实施侵权行为的故意，而是在取证行为的引诱下产生了故意心理，实施了侵权行为，由此得来的证据应当认定为非法证据予以排除。
注释：
①《中国人民共和国民事诉讼法》第63条规定：民事证据的种类有七种，分别是书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录。
②有一种特殊情况，如在银行等公开场合安装的摄录设备拍录的视听资料，虽未经被拍录对象的同意，但是以对象的明知为前提的，这类视听资料原则上不再属于偷拍偷录，不应当予以排除。
参考文献：
[1]张永泉．论我国诉讼中的证据排除和证据禁止．政法学刊．2001（6）．
[2]最高人民法院于1995年给河北省高级法院的《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》．
[3]最高人民法院2001年12月21日颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条．
[4]李浩．民事诉讼非法证据排除规则探析．法学评论．2002（6）．
[5]王亚新．对抗与判定．北京：清华大学出版社．2002．
[6]黄耀明．民事诉讼证据的合法性．现代法学．2002（3）．