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[摘 要]“步升诉百度案”和“环球诉百度案”是网络环境下侵权案的典型。在两案中，直接侵权和间接侵权存在争议。另外，案件涉及“帮助侵权”行为以及源于美国和欧盟的“避风港原则”和“红旗原则”。适用原则的不同使得判决也大相径庭，调解原则的成功应用和案件之后的百度知识产权战略使得本案意义重大。
[关键词]直接侵权 间接侵权 百度
中图分类号：D923.41 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2018）05-0245-02
一、引言
在网络环境下，何种行为构成对“信息网络传播权”等著作权的直接或者间接侵权是存在激烈争论的问题。在著作权法理论中，间接侵权是相对于直接侵权而言的。它是指即使行为人并未直接实施受专有权利控制的行为，如果其行为与他人的“直接侵权”行为之间存在特定关系，也可基于公共政策原因而被法律界定为侵权行为①。此时的间接侵权行为都不在著作权专有权利的控制范围内，将其界定为对著作权的侵犯是出于适当扩大著作权保护范围的政策考量以及这些行为的可责备性，因此必须以行为人具有主观过错。
在理论上讨论著作权的侵权行为，辨别直接侵权与间接侵权的区别较为容易。但面对复杂的网络环境和“日新月异、变化多样”的侵权行为时理论稍显灰色②，因此本文基于两则与百度搜索引擎有关的典型案例，来阐述网络环境下侵权的样态与救济方式。
二、案例介绍
（一）“步升诉百度案”
上海步升音乐文化传播有限公司（以下简称“步升公司”），于2005年3月30日，发现百度在其网站上（网址为：www.baidu.com）向公众提供涉及胡彦斌、黑棒组合、许巍和花儿乐队演唱的共计46首歌曲的MP3下载服务，如《红颜》、《漫步》、《我是你的罗密欧》和《加减乘除》等。认为百度未经许可通过互联网向公众传播上述曲目。已构成侵权行为，因此向北京市海淀区人民法院提起诉讼。
百度公司辩称：索引擎是指自动从互联网搜集信息，经过一定整理以后，提供给用户进行查询的系统。用户向搜索引擎发出查询请求（或指令），搜索引擎按照用户的请求（或指令）在索引数据库中检索，进行必要的逻辑运算，最后以链接的方式给出查询结果。通常搜索引擎会在这些链接下提供相应的摘要信息，以帮助用户判断此网页是否含有自己需要的内容。答辩人是一家中立的搜索引擎服务提供商，按照技术规则为网络用户提供全面有针对性的搜索结果，供用户查询和使用；答辩人没有提供涉案歌曲的下载服务，只是以链接形式为搜索用户提供动态的搜索服务；答辩人的搜索引擎服务系统依据技术规则对搜索结果自动生成链接列表，答辩人没有对任何被链接网站（页）进行非技术性的选择与控制；百度获利的方式是在页面的上方或右方设置广告，与是否链接被告歌曲无任何关系，由于互联网上的媒体文件极其丰富，以及我方支付的巨大成本支出，对于免费搜索服务，我方没有义务也没有能力明确提供每一个文件的具体地址资料，答辩人的行为没有任何过错。
北京市海淀区人民法院经审理查明：用户在访问涉案“歌曲列表”网页时，可以用鼠标右键点击网页上的文字链接标识下载相关歌曲的MP3文件，在内容上与原告的上述CD中的歌曲已构成相同或实质上的相似，而且在下载过程中，网页上自动弹出下载框，注明相关的MP3文件来自“mp3.baidu.com”，同时此网页右侧刊载有雀巢咖啡、摩托罗拉手机等商品的广告。判决指出：搜索引擎的服务范围限于搜集整理信息并向互联网用户提供查询服务，而不是利用搜集到的信息内容营利。而本案被告行为已超出了其所定义的“给出查询结果、提供相应的摘要信息”的搜索引擎的服务范围，其行为不是在介绍涉案歌曲的艺术价值并提供查询信息，而是直接利用MP3文件营利，在未能明确相关MP3文件的合法来源、未经原告许可的情况下，此行为阻碍了原告在国际互联网上传播其录音制品，应属侵权。2005年9月16日一审判决被告停止提供涉嫌侵权歌曲的下载服务并赔偿原告的经济损失6.8万元。
而在百度一审败诉后，环球唱片有限公司、华纳唱片有限公司、金牌娱乐事业有限公司、EMIGROUP香港公司、索尼BMG以及它们的中国子公司新艺宝和正东唱片也因为在搜索页面上提供了部分未授权的MP3下载，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，索赔金额达167万元。接下來本文将简要介绍一下环球唱片有限公司、华纳唱片有限公司等三公司诉百度MP3著作权纠纷案（以下简称“环球诉百度案”）。
（二）“环球诉百度案”
环球唱片有限公司、华纳唱片有限公司等三原告发现其享有录音制作者权的128首歌曲在北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）的百度网站MP3栏目中通过搜索框、榜单等模式，提供了链接以及相应的在线试听和下载服务。环球公司、华纳公司、索尼公司认为百度公司的上述行为侵犯了其对上述歌曲录音制品享有的信息网络传播权，请求法院判决赔偿其经济损失和合理费用共计6350万元。
北京市一中院一审认为，百度公司是根据网络用户的指令进行搜索、建立临时链接，基于这种服务的技术、自动和被动等性质，即使百度公司施予与其能力相当的注意，也难以知道其所提供服务涉及到的信息是否侵权。因此，百度公司设置搜索框供网络用户输入关键词搜索歌曲的行为以及设置榜单等模式，均不能证明其明知或者应知所链接的录音制品侵权，故不构成对三大唱片公司信息网络传播权的侵犯，判决驳回三大唱片公司的诉讼请求。三大唱片公司不服，提起了上诉。
北京市高级人民法院在审理中，合议庭两次公开开庭审理、准确查明案情的基础上，在中国互联网协会调解中心的协助下，经过多次调解，最终使双方在达成根本版权许可协议的基础上，就涉案纠纷达成和解协议。该和解协议确认双方共同致力于互联网音乐作品的运营模式创新以及互联网音乐作品著作权保护模式创新，就此展开全面合作，并就全面合作的具体方式及内容签订了合作协议和反盗版协议。百度公司与三大唱片公司另达成协议，百度公司支付版税，三大唱片公司将授权百度公司上传其全部完整歌曲目录及即将推出的新歌曲目录；网络用户可以直接从百度网站免费在线播放及下载相关歌曲。 三、“帮助侵权”行为与“避风港”原则
（一）百度的行为构成“帮助侵权”
在“步案”中一审法院并未涉及本案的一个关键问题即设链者的“帮助侵权”行为。一审判决的关键依据在于百度的网页上显示被下载的MP3歌曲来自百度。如果MP3歌曲确实就是百度放置在自己服务器上的，那么该案就是一起极为普通的侵犯“信息网络传播权”的案例。但问题在于：如果百度能够证明被下载的歌曲均未存储在其服务器中，他只是通过“歌手列表”等栏目，人为地以条理化的方式列出了对其它网站上MP3歌曲的链接，法院该如何判，这才是本案的关键所在。如果百度能够证明被下载的歌曲均来自于百度之外的其他网站则构成直接侵权的并非百度。
我国“民法通则第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”《最高人民法院在关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》中对“共同侵权”的解释是：教唆、帮助他人实施侵权的人，为共同侵权人。”那百度是否构成“帮助侵权”、共同侵权呢？笔者认为百度在此过程中提供了实质性的帮助行为。首先，需要明确的是：未经许可将他人享有著作权的录音制品转为MP3格式，并置于网上供公众下载，是对“信息网络传播权”的直接侵犯。而国内热门流行歌曲的著作权人、表演者和唱片公司至今尚未授权任何一家网站在线免费提供歌曲的下载服务，这是一个世人皆知的常识③。而百度没有理由不知晓。其次，百度在明知其他网站上出现的MP3流行歌曲均未经过授权的情况下，仍然人为的设置“歌手列表”等一系列栏目，将大量流行歌曲加以系统化的归类、排列，并在其中列出对MP3歌曲文件本身的直接链接，使公众能够通过歌手姓名、流行歌曲排行榜等便捷寻找和直接下载热门流行歌曲，大大简化了原本复杂的搜索程序。百度的这种做法所导致的必然后果，就是极大的扩大了其它网站侵权行为的损害范围。因此百度对“MP3”专栏中的各种栏目的设置与安排，构成了实质性的帮助其他网站实施著作权侵权的行为。
（二）“避风港”原则并不适用于百度的行为
所谓的“避风港”是指：只要提供“信息定位服务的”网络服务提供商不知道链接指向的特定对象是侵犯著作权的内容，并且在得知被链接的内容侵权，或在收到权利人的通知后迅速断开链接，就可以免于承担帮助侵权责任④。显然，适用“避风港”原则的前提是网络服务提供商并不知道被链接的内容侵权。在这一领域的代表性立法如：美国的《千禧年数字版权法》和欧盟的《电子商务指令》均明确规定：即使无法证明网络服务提供商“明知”链接的对象侵权，只要其意识到了能够明显从中推断出被链接的内容侵权的事实或情况而不采取相应措施，就应当为损害后果承担责任。我国《信息网络传播权保护条例》第二十条、第二十一条、第二十二条也对此做了相应规定⑤。根据规定内容，在本案中百度对于其它网站中存在的热门流行MP3歌曲均未侵权内容不可能不知晓，但却仍然人为地设置“歌手列表”等便于公众下载的栏目，并维持其中对侵权MP3歌曲的链接。因此“避风港”原则的有关规定并不适用百度的行为。
在《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定了“避风港”原则的例外适用情况即国际上认可的“红旗原则”。该原则是指：如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务商就不能装做看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任，如果在这样的情况下，不移除链接的话，就算权利人没有发出过通知，我们也应该认定这个设链者知道第三方是侵权的⑥。第二十三条具体内容是：网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。显然，在本案中应该适用第二十三条的规定。
四、“环球诉百度案”中的间接侵权
间接侵权的类型主要包括两种：1，教唆和引诱他人侵权及故意帮助他人侵权。教唆。引诱他人进行侵权，或明知、应知他人的行为构成侵权，但仍然给与实质性帮助的，应当对侵权后果承担责任⑦。这是各国侵权责任法所共同承认的规则。过错是间接侵权的构成要件。我国《民通意见》第148条规定了相关问题。虽然《著作权法》没有对“间接侵权”作出明确规定，但符合上述条件的也应构成侵权，且承担相应的责任。2，“直接侵权”的预备行为和扩大侵权后果的行为。某些行为并未直接侵犯著作权人的专有权利，也不属于第一种教唆、引诱或故意帮助他人侵权，但却极有可能导致“直接侵权”或扩大侵权行为的损害后果。
我国最高人民法院于2000年制定，并于2003年、2006年进行修改的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络司法解释》）中有关网络服务提供商责任与限制的规定，基本上采用了美国《千禧年数字版权法》和欧盟的《电子商务指令》两部法律确定的规则。主要确定了以下规则：
1，网络服务提供商没有监控网络活动的义务。也就是说，如果网络服务提供商不知道，也没有合理的依据知道用户正在使用，或将要使用其网络系统传播侵权信息，网络服务提供商对于侵权信息被传播这一后果的发生，就不具有主观过错，不应承担侵权责任⑧。根据美國《千禧年数字版权法》和欧盟的《电子商务指令》两部法律的规定，笔者认为如果网络服务提供商没有主动监控网络服务活动，并不能推定其没有尽到合理的注意义务而具有过失；即使网络服务提供商主动采取监控措施，如果没有证据证明其本能发现侵权信息，也不能因其确定没有发现侵权信息而认定其具有过失。
2，网络服务提供商不知晓或没有合理理由知晓侵权行为，或者知晓后采取措施制止侵权行为的，即没有主观过错。网络服务提供商没有监视网络的义务，网络系统中有侵权信息存在或传播这一事实本身并不足以证明网络服务提供商具有过错。要使网络服务提供商对用户的侵权行为承担责任，受害人还必须能够证明网络服务提供商在实际知晓或有合理理由知晓侵权行为的情况下，没有及时采取制止侵权行为的措施⑨。 我国《网络司法解释》也在这方面有相关解释。该解释第四条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取一出侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任”。从以上规定和司法实践中我们可以看出对于“环球诉百度案”法院所做出的审理和判决结果遵照了上述两大原则，这一认定无疑是正确的。
五、结语
综上可知，“步升诉百度案”是在被称为“中国网络著作权第一案”的“王蒙等六作家诉北京在线案”判决后的又一个重大案例。该案将再度成为考验我国法院通过法律解释填补立法空白的能力，以及保护知识产权决心的试金石。因此本案的审理意义之大可见一斑。而广大互联网企业更应该认识到：百度的败诉，绝不是什么“互联网产业的败诉，是全体网民的败诉”，它深刻的揭示了一个最基本，却也是许多人不愿意面对的道理：借助他人侵权行为获得盈利的商业运行模式不可能是稳定且长久的，转变这种模式尽管在短期内是痛苦的，但却是中国互联网企业真正走向成熟、具备国际竞争力应当踏上的必由之路。百度败诉后，显然已经意识到这一点。
目前百度积极地以行动表明，他们希望与唱片公司之间达成合作，敦促和帮助各娱乐唱片公司建立自己的网络平台，百度则创立专区，可以直接链接到唱片公司自己的网站上面。从而以百度的流量带动这些公司网页的访问量增加，最终达到收费下载，并各家分成。而作为邻接权人的唱片公司也希望与网络服务商合作，构建“数字音乐产业链”，考虑怎么把录音制品放到百度这样的平台上去推广，获得更多的利润。事实上，找到一种网络经营者和唱片公司等知识产权拥有者合理的利益分配模式，就完全可以实现网络经营者、唱片公司和网民的共赢。共赢的理念，或许可以使搜索引擎网络经营者能渡过百度现在遇到的“难关”，而这也正是知识产权法追求的根本目的。
从“环球诉百度案”来看，该案之所以被评为2011年北京市十大知识产权典型案例，其典型意义主要包括两方面：一是调解上的成功，促成双方利益上的合作，二是对网络著作权保护的作用，有利于遏制“网络盗版”。本案的成功调解，不仅使纠纷得以妥善处理，而且使权利人和作品的使用者达成长期合作，有效遏制了“网络盗版”的传播，从根本上维护了权利人的合法权益，激发了他们进行创作的积极性，同时又使网民得以欣赏到正版音乐作品，切实实现了权利人与社会公众利益的平衡，促进了文化产业和互联网产业商业模式的创新。
注释
① 江平、费安玲：《中国侵权责任法教程》，知识产权出版社2010年版，第167页。
② 汪涌、史学清：《网络侵权案例研究》，中国民主法制出版社2009年版，第153页。
③ 王迁：《走向“帮助侵权”规则----评“步升诉百度案”》，载《中国版权》，2005年第6期。
④ 李明德、许超：《著作权法》法律出版社2008年版，第306页。
⑤ 第二十条网络服务提供者根据服务对象的指令提供网络自动接入服务，或者对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品提供自动传输服务，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：
（一）未选择并且未改变所传输的作品、表演、录音录像制品；
（二）向指定的服务对象提供该作品、表演、录音录像制品，并防止指定的服务对象以外的其他人获得。
第二十一条网络服务提供者为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：
（一）未改变自动存储的作品、表演、录音录像制品；
（二）不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况；
（三）在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品、表演、录音录像制品时，根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽。
⑥ 丛立先：《网络版权问题研究》，武汉大学出版社2007年版，第228页。
⑦ 楊立新：《侵权行为法专论》，高等教育出版社2006年版，第44页。
⑧ 王迁：《网络服务提供商共同侵权责任研究》，载《华东政法大学学术论文集（2004年）》，浙江人民出版社2005年版。
⑨ 王迁：《论版权“间接侵权”及其规则的法定化》，载《法学》，2005年第12期。
作者简介
成振（1990—），男，河南永城人，蚌埠市禹会区人民检察院科员，主攻刑法、知识产权法领域；
彭玉柱（1964—），男，安徽蚌埠人，蚌埠市禹会区人民检察院反渎职侵权局局长。
[关键词]直接侵权 间接侵权 百度
中图分类号：D923.41 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2018）05-0245-02
一、引言
在网络环境下，何种行为构成对“信息网络传播权”等著作权的直接或者间接侵权是存在激烈争论的问题。在著作权法理论中，间接侵权是相对于直接侵权而言的。它是指即使行为人并未直接实施受专有权利控制的行为，如果其行为与他人的“直接侵权”行为之间存在特定关系，也可基于公共政策原因而被法律界定为侵权行为①。此时的间接侵权行为都不在著作权专有权利的控制范围内，将其界定为对著作权的侵犯是出于适当扩大著作权保护范围的政策考量以及这些行为的可责备性，因此必须以行为人具有主观过错。
在理论上讨论著作权的侵权行为，辨别直接侵权与间接侵权的区别较为容易。但面对复杂的网络环境和“日新月异、变化多样”的侵权行为时理论稍显灰色②，因此本文基于两则与百度搜索引擎有关的典型案例，来阐述网络环境下侵权的样态与救济方式。
二、案例介绍
（一）“步升诉百度案”
上海步升音乐文化传播有限公司（以下简称“步升公司”），于2005年3月30日，发现百度在其网站上（网址为：www.baidu.com）向公众提供涉及胡彦斌、黑棒组合、许巍和花儿乐队演唱的共计46首歌曲的MP3下载服务，如《红颜》、《漫步》、《我是你的罗密欧》和《加减乘除》等。认为百度未经许可通过互联网向公众传播上述曲目。已构成侵权行为，因此向北京市海淀区人民法院提起诉讼。
百度公司辩称：索引擎是指自动从互联网搜集信息，经过一定整理以后，提供给用户进行查询的系统。用户向搜索引擎发出查询请求（或指令），搜索引擎按照用户的请求（或指令）在索引数据库中检索，进行必要的逻辑运算，最后以链接的方式给出查询结果。通常搜索引擎会在这些链接下提供相应的摘要信息，以帮助用户判断此网页是否含有自己需要的内容。答辩人是一家中立的搜索引擎服务提供商，按照技术规则为网络用户提供全面有针对性的搜索结果，供用户查询和使用；答辩人没有提供涉案歌曲的下载服务，只是以链接形式为搜索用户提供动态的搜索服务；答辩人的搜索引擎服务系统依据技术规则对搜索结果自动生成链接列表，答辩人没有对任何被链接网站（页）进行非技术性的选择与控制；百度获利的方式是在页面的上方或右方设置广告，与是否链接被告歌曲无任何关系，由于互联网上的媒体文件极其丰富，以及我方支付的巨大成本支出，对于免费搜索服务，我方没有义务也没有能力明确提供每一个文件的具体地址资料，答辩人的行为没有任何过错。
北京市海淀区人民法院经审理查明：用户在访问涉案“歌曲列表”网页时，可以用鼠标右键点击网页上的文字链接标识下载相关歌曲的MP3文件，在内容上与原告的上述CD中的歌曲已构成相同或实质上的相似，而且在下载过程中，网页上自动弹出下载框，注明相关的MP3文件来自“mp3.baidu.com”，同时此网页右侧刊载有雀巢咖啡、摩托罗拉手机等商品的广告。判决指出：搜索引擎的服务范围限于搜集整理信息并向互联网用户提供查询服务，而不是利用搜集到的信息内容营利。而本案被告行为已超出了其所定义的“给出查询结果、提供相应的摘要信息”的搜索引擎的服务范围，其行为不是在介绍涉案歌曲的艺术价值并提供查询信息，而是直接利用MP3文件营利，在未能明确相关MP3文件的合法来源、未经原告许可的情况下，此行为阻碍了原告在国际互联网上传播其录音制品，应属侵权。2005年9月16日一审判决被告停止提供涉嫌侵权歌曲的下载服务并赔偿原告的经济损失6.8万元。
而在百度一审败诉后，环球唱片有限公司、华纳唱片有限公司、金牌娱乐事业有限公司、EMIGROUP香港公司、索尼BMG以及它们的中国子公司新艺宝和正东唱片也因为在搜索页面上提供了部分未授权的MP3下载，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，索赔金额达167万元。接下來本文将简要介绍一下环球唱片有限公司、华纳唱片有限公司等三公司诉百度MP3著作权纠纷案（以下简称“环球诉百度案”）。
（二）“环球诉百度案”
环球唱片有限公司、华纳唱片有限公司等三原告发现其享有录音制作者权的128首歌曲在北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）的百度网站MP3栏目中通过搜索框、榜单等模式，提供了链接以及相应的在线试听和下载服务。环球公司、华纳公司、索尼公司认为百度公司的上述行为侵犯了其对上述歌曲录音制品享有的信息网络传播权，请求法院判决赔偿其经济损失和合理费用共计6350万元。
北京市一中院一审认为，百度公司是根据网络用户的指令进行搜索、建立临时链接，基于这种服务的技术、自动和被动等性质，即使百度公司施予与其能力相当的注意，也难以知道其所提供服务涉及到的信息是否侵权。因此，百度公司设置搜索框供网络用户输入关键词搜索歌曲的行为以及设置榜单等模式，均不能证明其明知或者应知所链接的录音制品侵权，故不构成对三大唱片公司信息网络传播权的侵犯，判决驳回三大唱片公司的诉讼请求。三大唱片公司不服，提起了上诉。
北京市高级人民法院在审理中，合议庭两次公开开庭审理、准确查明案情的基础上，在中国互联网协会调解中心的协助下，经过多次调解，最终使双方在达成根本版权许可协议的基础上，就涉案纠纷达成和解协议。该和解协议确认双方共同致力于互联网音乐作品的运营模式创新以及互联网音乐作品著作权保护模式创新，就此展开全面合作，并就全面合作的具体方式及内容签订了合作协议和反盗版协议。百度公司与三大唱片公司另达成协议，百度公司支付版税，三大唱片公司将授权百度公司上传其全部完整歌曲目录及即将推出的新歌曲目录；网络用户可以直接从百度网站免费在线播放及下载相关歌曲。 三、“帮助侵权”行为与“避风港”原则
（一）百度的行为构成“帮助侵权”
在“步案”中一审法院并未涉及本案的一个关键问题即设链者的“帮助侵权”行为。一审判决的关键依据在于百度的网页上显示被下载的MP3歌曲来自百度。如果MP3歌曲确实就是百度放置在自己服务器上的，那么该案就是一起极为普通的侵犯“信息网络传播权”的案例。但问题在于：如果百度能够证明被下载的歌曲均未存储在其服务器中，他只是通过“歌手列表”等栏目，人为地以条理化的方式列出了对其它网站上MP3歌曲的链接，法院该如何判，这才是本案的关键所在。如果百度能够证明被下载的歌曲均来自于百度之外的其他网站则构成直接侵权的并非百度。
我国“民法通则第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”《最高人民法院在关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》中对“共同侵权”的解释是：教唆、帮助他人实施侵权的人，为共同侵权人。”那百度是否构成“帮助侵权”、共同侵权呢？笔者认为百度在此过程中提供了实质性的帮助行为。首先，需要明确的是：未经许可将他人享有著作权的录音制品转为MP3格式，并置于网上供公众下载，是对“信息网络传播权”的直接侵犯。而国内热门流行歌曲的著作权人、表演者和唱片公司至今尚未授权任何一家网站在线免费提供歌曲的下载服务，这是一个世人皆知的常识③。而百度没有理由不知晓。其次，百度在明知其他网站上出现的MP3流行歌曲均未经过授权的情况下，仍然人为的设置“歌手列表”等一系列栏目，将大量流行歌曲加以系统化的归类、排列，并在其中列出对MP3歌曲文件本身的直接链接，使公众能够通过歌手姓名、流行歌曲排行榜等便捷寻找和直接下载热门流行歌曲，大大简化了原本复杂的搜索程序。百度的这种做法所导致的必然后果，就是极大的扩大了其它网站侵权行为的损害范围。因此百度对“MP3”专栏中的各种栏目的设置与安排，构成了实质性的帮助其他网站实施著作权侵权的行为。
（二）“避风港”原则并不适用于百度的行为
所谓的“避风港”是指：只要提供“信息定位服务的”网络服务提供商不知道链接指向的特定对象是侵犯著作权的内容，并且在得知被链接的内容侵权，或在收到权利人的通知后迅速断开链接，就可以免于承担帮助侵权责任④。显然，适用“避风港”原则的前提是网络服务提供商并不知道被链接的内容侵权。在这一领域的代表性立法如：美国的《千禧年数字版权法》和欧盟的《电子商务指令》均明确规定：即使无法证明网络服务提供商“明知”链接的对象侵权，只要其意识到了能够明显从中推断出被链接的内容侵权的事实或情况而不采取相应措施，就应当为损害后果承担责任。我国《信息网络传播权保护条例》第二十条、第二十一条、第二十二条也对此做了相应规定⑤。根据规定内容，在本案中百度对于其它网站中存在的热门流行MP3歌曲均未侵权内容不可能不知晓，但却仍然人为地设置“歌手列表”等便于公众下载的栏目，并维持其中对侵权MP3歌曲的链接。因此“避风港”原则的有关规定并不适用百度的行为。
在《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定了“避风港”原则的例外适用情况即国际上认可的“红旗原则”。该原则是指：如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务商就不能装做看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任，如果在这样的情况下，不移除链接的话，就算权利人没有发出过通知，我们也应该认定这个设链者知道第三方是侵权的⑥。第二十三条具体内容是：网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。显然，在本案中应该适用第二十三条的规定。
四、“环球诉百度案”中的间接侵权
间接侵权的类型主要包括两种：1，教唆和引诱他人侵权及故意帮助他人侵权。教唆。引诱他人进行侵权，或明知、应知他人的行为构成侵权，但仍然给与实质性帮助的，应当对侵权后果承担责任⑦。这是各国侵权责任法所共同承认的规则。过错是间接侵权的构成要件。我国《民通意见》第148条规定了相关问题。虽然《著作权法》没有对“间接侵权”作出明确规定，但符合上述条件的也应构成侵权，且承担相应的责任。2，“直接侵权”的预备行为和扩大侵权后果的行为。某些行为并未直接侵犯著作权人的专有权利，也不属于第一种教唆、引诱或故意帮助他人侵权，但却极有可能导致“直接侵权”或扩大侵权行为的损害后果。
我国最高人民法院于2000年制定，并于2003年、2006年进行修改的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络司法解释》）中有关网络服务提供商责任与限制的规定，基本上采用了美国《千禧年数字版权法》和欧盟的《电子商务指令》两部法律确定的规则。主要确定了以下规则：
1，网络服务提供商没有监控网络活动的义务。也就是说，如果网络服务提供商不知道，也没有合理的依据知道用户正在使用，或将要使用其网络系统传播侵权信息，网络服务提供商对于侵权信息被传播这一后果的发生，就不具有主观过错，不应承担侵权责任⑧。根据美國《千禧年数字版权法》和欧盟的《电子商务指令》两部法律的规定，笔者认为如果网络服务提供商没有主动监控网络服务活动，并不能推定其没有尽到合理的注意义务而具有过失；即使网络服务提供商主动采取监控措施，如果没有证据证明其本能发现侵权信息，也不能因其确定没有发现侵权信息而认定其具有过失。
2，网络服务提供商不知晓或没有合理理由知晓侵权行为，或者知晓后采取措施制止侵权行为的，即没有主观过错。网络服务提供商没有监视网络的义务，网络系统中有侵权信息存在或传播这一事实本身并不足以证明网络服务提供商具有过错。要使网络服务提供商对用户的侵权行为承担责任，受害人还必须能够证明网络服务提供商在实际知晓或有合理理由知晓侵权行为的情况下，没有及时采取制止侵权行为的措施⑨。 我国《网络司法解释》也在这方面有相关解释。该解释第四条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取一出侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任”。从以上规定和司法实践中我们可以看出对于“环球诉百度案”法院所做出的审理和判决结果遵照了上述两大原则，这一认定无疑是正确的。
五、结语
综上可知，“步升诉百度案”是在被称为“中国网络著作权第一案”的“王蒙等六作家诉北京在线案”判决后的又一个重大案例。该案将再度成为考验我国法院通过法律解释填补立法空白的能力，以及保护知识产权决心的试金石。因此本案的审理意义之大可见一斑。而广大互联网企业更应该认识到：百度的败诉，绝不是什么“互联网产业的败诉，是全体网民的败诉”，它深刻的揭示了一个最基本，却也是许多人不愿意面对的道理：借助他人侵权行为获得盈利的商业运行模式不可能是稳定且长久的，转变这种模式尽管在短期内是痛苦的，但却是中国互联网企业真正走向成熟、具备国际竞争力应当踏上的必由之路。百度败诉后，显然已经意识到这一点。
目前百度积极地以行动表明，他们希望与唱片公司之间达成合作，敦促和帮助各娱乐唱片公司建立自己的网络平台，百度则创立专区，可以直接链接到唱片公司自己的网站上面。从而以百度的流量带动这些公司网页的访问量增加，最终达到收费下载，并各家分成。而作为邻接权人的唱片公司也希望与网络服务商合作，构建“数字音乐产业链”，考虑怎么把录音制品放到百度这样的平台上去推广，获得更多的利润。事实上，找到一种网络经营者和唱片公司等知识产权拥有者合理的利益分配模式，就完全可以实现网络经营者、唱片公司和网民的共赢。共赢的理念，或许可以使搜索引擎网络经营者能渡过百度现在遇到的“难关”，而这也正是知识产权法追求的根本目的。
从“环球诉百度案”来看，该案之所以被评为2011年北京市十大知识产权典型案例，其典型意义主要包括两方面：一是调解上的成功，促成双方利益上的合作，二是对网络著作权保护的作用，有利于遏制“网络盗版”。本案的成功调解，不仅使纠纷得以妥善处理，而且使权利人和作品的使用者达成长期合作，有效遏制了“网络盗版”的传播，从根本上维护了权利人的合法权益，激发了他们进行创作的积极性，同时又使网民得以欣赏到正版音乐作品，切实实现了权利人与社会公众利益的平衡，促进了文化产业和互联网产业商业模式的创新。
注释
① 江平、费安玲：《中国侵权责任法教程》，知识产权出版社2010年版，第167页。
② 汪涌、史学清：《网络侵权案例研究》，中国民主法制出版社2009年版，第153页。
③ 王迁：《走向“帮助侵权”规则----评“步升诉百度案”》，载《中国版权》，2005年第6期。
④ 李明德、许超：《著作权法》法律出版社2008年版，第306页。
⑤ 第二十条网络服务提供者根据服务对象的指令提供网络自动接入服务，或者对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品提供自动传输服务，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：
（一）未选择并且未改变所传输的作品、表演、录音录像制品；
（二）向指定的服务对象提供该作品、表演、录音录像制品，并防止指定的服务对象以外的其他人获得。
第二十一条网络服务提供者为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：
（一）未改变自动存储的作品、表演、录音录像制品；
（二）不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况；
（三）在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品、表演、录音录像制品时，根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽。
⑥ 丛立先：《网络版权问题研究》，武汉大学出版社2007年版，第228页。
⑦ 楊立新：《侵权行为法专论》，高等教育出版社2006年版，第44页。
⑧ 王迁：《网络服务提供商共同侵权责任研究》，载《华东政法大学学术论文集（2004年）》，浙江人民出版社2005年版。
⑨ 王迁：《论版权“间接侵权”及其规则的法定化》，载《法学》，2005年第12期。
作者简介
成振（1990—），男，河南永城人，蚌埠市禹会区人民检察院科员，主攻刑法、知识产权法领域；
彭玉柱（1964—），男，安徽蚌埠人，蚌埠市禹会区人民检察院反渎职侵权局局长。