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摘要：推定作为横跨实体法和程序法两大法域的一项民事制度，具有缓解证明上的困难，解决疑难案件，合理分配当事人的举证责任，提高审判效率，实现诉讼经济等几个方面的作用，但就推定的概念而言，学者们见仁见智，众说纷纭，纷纷从不同的角度阐述推定的概念。本文通过研究学者有关推定的概念，得出有关推定的概念的粗浅的见解
关键词：推定 证明责任 证据规则
"概念是解决法律问题所必需的和不可缺少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。"⑴一般认为，准确界定推定的概念是对推定制度进行理论研究的起点。目前我国推定制度的运用的混乱与推定概念的混乱有很大关系。科学合理地界定推定的概念对于理论界研究推定制度与实务界正确运用推定制度意义重大。但就推定的概念而言，学者们见仁见智，众说纷纭，纷纷从不同的角度阐述推定的概念。正如罗森贝克在其《证明责任论》中所言："没有哪个学说能像推定学说这样，对推定的概念十分混乱。可以肯定地说到目前为止人们还不能成功地阐明推定概念。"⑵概括起来，对推定概念的阐述大致有以下一些：
第一，以事实认定为视角来对推定下定义。《法国民法典》第1349条规定："推定系指法律或司法官依据己知之事实推断未知之事实所得的结果。" 《美国统一商法典》第1-201条第31款规定："推定或假设是指事实的审理者必须发现该推定事实的存在，除非提出对该推定不存在予以认定的证据。"我国台湾地区《民事诉讼法》第282条规定："法院得依明了之事实，推定应证事实之真伪。"我国大陆有学者认为："推定是由某一事实的存在或真实推定出另一事实，也是存在或真实的认定过程。"⑶以上几种定义都是基于某一或某组特定的事实，应当假定另一或另一组事实的存在，但当事人有权通过提出证据反驳以否认假定事实的存在。
第二，以事实之间的相互关系为视角来对推定下定义。美国学者摩根认为 "推定即在描写一个事实或若干事实与另一个事实或若干事实之间的关系。某一事实即基础之事实（甲），另一事实则为推定之事实（乙）。"⑷该定义认为两项事实之间，或者一项事实与一项结论连接，其中一项事实被称为已证实或基本事实，另一项则被称之为被推定事实或结论。
第三，以证明为视角来对推定下定义。有的英国学者认为："推定作为一条证据规则，当一方当事人证实了某一事实（通称为基础事实），而另一种事实（推定事实）则假定被证实，除非对方当事人提出反证来推翻这种推定，或者说使推定事实处于前后矛盾状态。"⑸我国有学者认为"推定是指在诉讼中，当待证事实难以用直接证据加以证明或者用证据证明会不当增加诉讼成本，因此依照通常的事物关联性法则，根据己知的或者己经经过证明的基础事实，依照逻辑法则、伦理法则、经验法则等以推理的方法来推断待证事实存在或不存在的诉讼法规。"⑹该观点认为推定一种运用于证明过程中的思维方法。法官按照法律的规定或者按照经验法则，从已知的基础事实推断未知的推定事实存在，并允许当事人提供证据来否认推定事实。因此，推定属于一种证据法则。
第四，以推定与证明责任关系为视角来对推定下定义。《美国联邦证据法》是该定义的代表，该法第301条规定："在所有民事诉讼中，除国会制定法或本证据规则另有规定外，一项推定赋予其针对的当事人举证反驳或满足该推定的责任，但未向该当事人转移未履行说服责任即需承担风险意义上的证明责任。该证明责任仍由在审判过程中原先承担的当事人承担。"⑺该观点认为推定影响和改变着证明责任的分配，在民事诉讼过程中导致提供证据的责任的转移，法官可以据推定来决定提供证据的责任（主观证明责任）由哪一方当事人承担。我国也有学者以证明责任分配为视角来定义推定。例如樊崇义先生就认为推定是法理学上证明法则之一，用以推测未知事实的真相，法官得利用此一法则，以决定诉讼中举证责任之归属。⑻再如刘金友先生认为推定"是指当某一个事实得到证明时， 就假定另一个事实是真实的，提出主张的一方当当事人对后一个事实无须证明， 而提出反驳的另一方当事人应承担举证责任。"⑼但我国学者就推定转移的是提供证据的责任（主观证明责任）还是说服责任（客观证明责任）与美国《联邦证据法》的观点不尽相同。我国有学者认为推定转移的是提供证据的责任，有的学者认为转移的说服责任，本文的第二章有详细论述，在此不再赘言。综合学者们的上述观点可以认为推定规则事实上是一种证明责任分配的原则，既能消灭一定的证明责任，同时也能产生新的证明责任。
第五，以证明方法为视角来对推定下定义。裴苍龄先生就持此观点，认为推定"是证明事实的一种方法，也是司法证明中的一种方法。"⑽该观点认为推定就是一种证明方法。
第六，以行为为视角来对推定下定义。日本学者高桥宏志就认为"从某事实推认出其他事实的行为就是推定，在这其中，按照适用法规之法规化方式进行的推认被称为法律上的推定，而在法官自由心证范围内實施的推认规则是事实上的推定。"⑾陈浩然先生也认为："推定指的是根据己被证明属于真实的事实，推导另一事实同样真实或得以成立的思维过程与逻辑结论，被推定的事实证据无需证据的支持。"⑿该观点把推定等同于推断事实的行为。
第七，以推定的性质为视角来对推定下定义。该观点认为"推定是人们认识和判断客观事物的一种方法，是司法者借助现存的事实，并根据法律规定或一定的逻辑法则推定另一相关事实存在的一种假设"，"所谓推定，是指人民法院在无必然性证据证明待证事实的情况下，根据己知的或然性证据假定另一事实在法律上得以成立的一种推论。"⒀
笔者认为以下因素导致了上述各种各样的概念的出现：其一，研究视角上的差异导致了对于推定的本质认识的差异，或认为推定是证明方法；或认为推定就是推断事实的行为。学者们研究的视角的差异必然导致认识上的差异。而给任一事物下定义的目的就是要揭示该事物的本质。对推定本质的不同的认识必然导致不同定义的出现。其二，缩小了推定产生的法律效力。认为推定只对证明责任产生影响，显然缩小了推定所产生的法律效力。推定能产生证明责任的转移，但这只是推定法律效力的主要部分，而非全部。推定的法律效力包括但绝不限于此。如果把推定的法律效力仅局限于转移证明责任，在界定推定概念时必然导致该概念的内涵与外延过于狭窄，缺乏科学性。其三，没能厘清推定与相关概念的关系，把推定混同于推论以及推断等。
通过研究上述各位学者有关推定的定义，笔者将推定定义为：法官依据法律的规定或者按照经验法则从已知的基础事实推论出未知的待证事实，并能够产生对该未知待证事实之证明责任转移的一种证据规则。
注释：
⑴【美】博登海默著，邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第486页。
⑵【德】莱奥·罗森贝克著，庄敬华译：《证明责任论》，法制出版社2002 年版，第 206 页。
⑶罗玉珍、高委主编：《民事证明制度与理论》，法律出版社2003年版，第244页。
⑷【美】摩根著，李学灯译：《证据法之基本问题》，台湾世界书局1982年版，第57页。
⑸参见张卫平主编：《民事证据制度研究》，清华大学出版社2004年版，第155页。
⑹章武生、段厚省：《民事诉讼法原理》，上海人民出版社2005年版，第311页。
⑺白绿铉、卞建林译，《美国联邦民事诉讼规则证据规则》法制出版社2000年版，第215页。
⑻樊崇义：《证据法学》，法律出版社2000年版，第252页。
⑼刘金友主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2001年版，第353页
⑽裴苍龄：《论推定》，载《政法论坛》1998年第4期。
⑾【日】高桥宏志，林剑锋译：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，法律出版社2003年版，第457页。
⑿陈浩然著：《证据学原理》，华东理工大学出版社2002年版，第339-340页。
⒀曹学义、王绪凡：《试论证据学上的推定及其适用》，载《中国民事证据的立法研究与应用》，人民法院出版社2000年版。
关键词：推定 证明责任 证据规则
"概念是解决法律问题所必需的和不可缺少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。"⑴一般认为，准确界定推定的概念是对推定制度进行理论研究的起点。目前我国推定制度的运用的混乱与推定概念的混乱有很大关系。科学合理地界定推定的概念对于理论界研究推定制度与实务界正确运用推定制度意义重大。但就推定的概念而言，学者们见仁见智，众说纷纭，纷纷从不同的角度阐述推定的概念。正如罗森贝克在其《证明责任论》中所言："没有哪个学说能像推定学说这样，对推定的概念十分混乱。可以肯定地说到目前为止人们还不能成功地阐明推定概念。"⑵概括起来，对推定概念的阐述大致有以下一些：
第一，以事实认定为视角来对推定下定义。《法国民法典》第1349条规定："推定系指法律或司法官依据己知之事实推断未知之事实所得的结果。" 《美国统一商法典》第1-201条第31款规定："推定或假设是指事实的审理者必须发现该推定事实的存在，除非提出对该推定不存在予以认定的证据。"我国台湾地区《民事诉讼法》第282条规定："法院得依明了之事实，推定应证事实之真伪。"我国大陆有学者认为："推定是由某一事实的存在或真实推定出另一事实，也是存在或真实的认定过程。"⑶以上几种定义都是基于某一或某组特定的事实，应当假定另一或另一组事实的存在，但当事人有权通过提出证据反驳以否认假定事实的存在。
第二，以事实之间的相互关系为视角来对推定下定义。美国学者摩根认为 "推定即在描写一个事实或若干事实与另一个事实或若干事实之间的关系。某一事实即基础之事实（甲），另一事实则为推定之事实（乙）。"⑷该定义认为两项事实之间，或者一项事实与一项结论连接，其中一项事实被称为已证实或基本事实，另一项则被称之为被推定事实或结论。
第三，以证明为视角来对推定下定义。有的英国学者认为："推定作为一条证据规则，当一方当事人证实了某一事实（通称为基础事实），而另一种事实（推定事实）则假定被证实，除非对方当事人提出反证来推翻这种推定，或者说使推定事实处于前后矛盾状态。"⑸我国有学者认为"推定是指在诉讼中，当待证事实难以用直接证据加以证明或者用证据证明会不当增加诉讼成本，因此依照通常的事物关联性法则，根据己知的或者己经经过证明的基础事实，依照逻辑法则、伦理法则、经验法则等以推理的方法来推断待证事实存在或不存在的诉讼法规。"⑹该观点认为推定一种运用于证明过程中的思维方法。法官按照法律的规定或者按照经验法则，从已知的基础事实推断未知的推定事实存在，并允许当事人提供证据来否认推定事实。因此，推定属于一种证据法则。
第四，以推定与证明责任关系为视角来对推定下定义。《美国联邦证据法》是该定义的代表，该法第301条规定："在所有民事诉讼中，除国会制定法或本证据规则另有规定外，一项推定赋予其针对的当事人举证反驳或满足该推定的责任，但未向该当事人转移未履行说服责任即需承担风险意义上的证明责任。该证明责任仍由在审判过程中原先承担的当事人承担。"⑺该观点认为推定影响和改变着证明责任的分配，在民事诉讼过程中导致提供证据的责任的转移，法官可以据推定来决定提供证据的责任（主观证明责任）由哪一方当事人承担。我国也有学者以证明责任分配为视角来定义推定。例如樊崇义先生就认为推定是法理学上证明法则之一，用以推测未知事实的真相，法官得利用此一法则，以决定诉讼中举证责任之归属。⑻再如刘金友先生认为推定"是指当某一个事实得到证明时， 就假定另一个事实是真实的，提出主张的一方当当事人对后一个事实无须证明， 而提出反驳的另一方当事人应承担举证责任。"⑼但我国学者就推定转移的是提供证据的责任（主观证明责任）还是说服责任（客观证明责任）与美国《联邦证据法》的观点不尽相同。我国有学者认为推定转移的是提供证据的责任，有的学者认为转移的说服责任，本文的第二章有详细论述，在此不再赘言。综合学者们的上述观点可以认为推定规则事实上是一种证明责任分配的原则，既能消灭一定的证明责任，同时也能产生新的证明责任。
第五，以证明方法为视角来对推定下定义。裴苍龄先生就持此观点，认为推定"是证明事实的一种方法，也是司法证明中的一种方法。"⑽该观点认为推定就是一种证明方法。
第六，以行为为视角来对推定下定义。日本学者高桥宏志就认为"从某事实推认出其他事实的行为就是推定，在这其中，按照适用法规之法规化方式进行的推认被称为法律上的推定，而在法官自由心证范围内實施的推认规则是事实上的推定。"⑾陈浩然先生也认为："推定指的是根据己被证明属于真实的事实，推导另一事实同样真实或得以成立的思维过程与逻辑结论，被推定的事实证据无需证据的支持。"⑿该观点把推定等同于推断事实的行为。
第七，以推定的性质为视角来对推定下定义。该观点认为"推定是人们认识和判断客观事物的一种方法，是司法者借助现存的事实，并根据法律规定或一定的逻辑法则推定另一相关事实存在的一种假设"，"所谓推定，是指人民法院在无必然性证据证明待证事实的情况下，根据己知的或然性证据假定另一事实在法律上得以成立的一种推论。"⒀
笔者认为以下因素导致了上述各种各样的概念的出现：其一，研究视角上的差异导致了对于推定的本质认识的差异，或认为推定是证明方法；或认为推定就是推断事实的行为。学者们研究的视角的差异必然导致认识上的差异。而给任一事物下定义的目的就是要揭示该事物的本质。对推定本质的不同的认识必然导致不同定义的出现。其二，缩小了推定产生的法律效力。认为推定只对证明责任产生影响，显然缩小了推定所产生的法律效力。推定能产生证明责任的转移，但这只是推定法律效力的主要部分，而非全部。推定的法律效力包括但绝不限于此。如果把推定的法律效力仅局限于转移证明责任，在界定推定概念时必然导致该概念的内涵与外延过于狭窄，缺乏科学性。其三，没能厘清推定与相关概念的关系，把推定混同于推论以及推断等。
通过研究上述各位学者有关推定的定义，笔者将推定定义为：法官依据法律的规定或者按照经验法则从已知的基础事实推论出未知的待证事实，并能够产生对该未知待证事实之证明责任转移的一种证据规则。
注释：
⑴【美】博登海默著，邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第486页。
⑵【德】莱奥·罗森贝克著，庄敬华译：《证明责任论》，法制出版社2002 年版，第 206 页。
⑶罗玉珍、高委主编：《民事证明制度与理论》，法律出版社2003年版，第244页。
⑷【美】摩根著，李学灯译：《证据法之基本问题》，台湾世界书局1982年版，第57页。
⑸参见张卫平主编：《民事证据制度研究》，清华大学出版社2004年版，第155页。
⑹章武生、段厚省：《民事诉讼法原理》，上海人民出版社2005年版，第311页。
⑺白绿铉、卞建林译，《美国联邦民事诉讼规则证据规则》法制出版社2000年版，第215页。
⑻樊崇义：《证据法学》，法律出版社2000年版，第252页。
⑼刘金友主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2001年版，第353页
⑽裴苍龄：《论推定》，载《政法论坛》1998年第4期。
⑾【日】高桥宏志，林剑锋译：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，法律出版社2003年版，第457页。
⑿陈浩然著：《证据学原理》，华东理工大学出版社2002年版，第339-340页。
⒀曹学义、王绪凡：《试论证据学上的推定及其适用》，载《中国民事证据的立法研究与应用》，人民法院出版社2000年版。