论文部分内容阅读
摘 要 互联网金融在中国的崛起是近年最令人瞩目的经济事件之一，而这种迅速崛起与我国经济体制转轨大背景紧密相关。互联网金融也有自身的市场缺陷，需要尽快实现法制化。传统经济法学基于西方市场经济发达之理论预设，未能考虑我国整体金融市场发育不健全的现实，势必会在这一过程中遭遇理论与现实脱节的尴尬。因此，在互联网金融市场法制化理论研究与立法实践过程中必须具备转轨思维，只有这样才能在规制互联网金融的市场缺陷与保障其市场活力之间获得平衡。
关键词 互联网金融 转轨 经济法
基金项目：本文受2014年“中南大学研究生自主探索创新项目”资助，项目名称：“互联网金融消费者权益法律保护研究”，项目号：2014zzts004。
作者简介：曾威，中南大学法学院2012级博士研究生，研究方向：经济法、金融法；张宏哲，华中师范大学心理学院2013级硕士研究生，中信银行股份有限公司信用卡中心网络银行部。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）10-078-04
互联网金融在中国的崛起是近年来最令人瞩目的经济事件之一。网络技术提升了金融市场配置资源的效率，降低了交易成本，减少了市场信息不对称程度，使金融业市场机制的运行更加高效合理。但是，正如所有的市场都并非完美一样，互联网金融也存在着自身的市场缺陷。而规制这些缺陷的研究任务自然而然就落到了经济法学身上。
科技进步会催生新现象、生发新矛盾，势必对现有法律产生冲击 ，这也是目前经济法学界研究互联网金融的主要着眼点。但比起科技进步的冲击，互联网金融博兴背后的金融体制转轨背景更值得学界挖掘：一方面，互联网金融是一个全新的行业，整个市场处于无标准、无门槛、无监管的“三无状态”，监管的真空使得市场中出现了一些失范问题；另一方面，我国金融还处于体制转轨时期，传统金融被国家干预严重束缚亟需改革，而互联网金融则在这一紧一松中获得了极大的生存发展空间，爆发出极强的市场活力，对过度管制的传统金融形成了巨大的挑战和冲击，在客观上促进了中国金融体制改革和金融服务的升级。因此，研究金融转轨背景下，经济法如何规制互联网金融才能既保障其市场活力，又抑制其市场缺陷，就成为一个非常具有理论和实践意义的课题。
一、互联网金融——一个与转轨关系密切的概念
（一）互联网金融的颠覆论
近日，十部委联合发布了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（以下简称《意见》），其中界定了互联网金融的概念及其七种业态。《意见》站在监管的角度，采取封闭的形式，排除了互联网货币等典型互联网金融形态，因此其给出的互联网金融定义并非学理定义。虽然互联网金融在概念界定上有一些争议，但业界和学界普遍认为2013年是中国互联网金融的元年。其实如果从广义上理解，将互联网金融其看作金融业对互联网技术的应用，那么它其实已经有几十年的发展历史了。以此逻辑，即便是在互联网发展起步较晚的中国，互联网金融也不能被算的上是个新鲜事物。例如早在上个世纪90年代末，中国上海和深圳两个股票交易所就已经实现了股票交易的电子化和网络化。因此，社会各界将2013年看作是互联网金融的元年并不是意指互联网金融诞生于此时，而是强调从这一年开始，互联网金融对中国金融，甚至其他领域产生了显著的、“颠覆性”的影响。
这种深刻的影响投射到理论研究上就是目前非常流行的互联网金融“颠覆论”。其中最具代表的是在国内最早提出“互联网金融模式”概念的谢平。“颠覆论”者认为，我国传统金融主要依托银行体系进行间接融资，这种方式不仅效率低下而且交易成本高昂。互联网金融则依靠网络通讯、大数据、云计算等技术规避了传统金融体系中的缺陷，最终将对传统金融形成颠覆性的影响。最终，“‘互联网直接融资市场’或‘互联网金融模式’可能成为既不同于商业银行间接融资，也不同于资本市场直接融资的第三种金融融资模式” 。
（二）互联网金融在发达国家没有颠覆效应
“颠覆论”注意到了互联网金融在中国产生的巨大影响，但是他们将产生这种影响的原因归结于互联网融资方式的创新具显著的缺陷，因此这种观点很快遭到其他学说的批判。批判者认为互联网金融并不是颠覆。 而只是一种普通创新，互联网金融的本质还是金融，并没有对金融的渠道产生新的改变。批判者认为如果互联网金融能因其对独特的融资方式而颠覆传统金融的话，那么它应该在其他国家掀起相同的“颠覆性”效果。但事实上，在发达国家（同时也是网络技术起步更早的国家）却并没有出现与中国一样的景象。在发达国家，互联网金融作为独立的业态似乎并没有取得普遍性共识，甚至有些学者认为欧美等发达国家根本没有互联网金融这一概念 。
欧美是互联网金融的先行者，但其并无“互联网金融”的概念，取而代之的是“在线金融”、“电子金融”等的称谓。与国内普遍认为互联网金融是革命性的颠覆力量形成鲜明对比的是欧美国家对互联网金融的“淡定”。以美国为例，互联网金融既不是独立的业态，也未对美国传统金融体系产生太大的冲击。美国只是将互联网金融纳入了传统金融监管的体系，对其“采取较为宽松的监管政策，甚至还通过修改监管法律来适应互联网金融发展的需要。”
（三）互联网金融与我国转轨国情
通过对比我们可以发现，欧美国家（同时也是金融市场发育完善的国家）互联网金融与传统金融之间并无“排异反应”，而两者在中国的关系则充满了冲突与矛盾。我们与西方都使用了相同的网络技术，但是互联网金融对本国金融业的影响却完全不同。为什么会出现这种差异？笔者认为必须从中国国情中寻找答案。首先，制度层面来看，我国长久以来金融管制政策压制并扭曲了金融资源市场化配置机制，这造成了传统金融创新不足，金融资源严重错配和金融压抑等问题；其次，从市场层面来看，民间大量资金没有合理安全的投资渠道，旺盛的投融资需求无法得到满足。一方面，多样化企业融资需求难以通过单一的银行信贷产品得以满足。另一方面，社会资金盈余方除了投资于银行存款和类存款类低息金融产品外。显而易见，成就互联网金融在中国的崛起有多重因素，但所有原因的最根本根源却是中国金融体制的双轨制。经过几十年的金融改革，相比于以前“大一统”的金融模式，中国金融体系从计划向市场迈出了坚实的一大步。但是中国的金融改革还远远没有完成，各个方面均受公权力较大的影响，还存在着较多的行政色彩。可以说，中国的金融改革还是处于“在路上”的转轨状态。 二、转轨时期互联网金融的市场特征
互联网金融勃兴于转轨背景之下，因此其市场展现出一系列因转轨而造就的特点。其中最鲜明的就是在互联网金融领域，低级的市场缺陷与高级的市场缺陷同时并存，交织在一起，情况复杂。
（一）互联网金融市场发育不成熟
互联网金融是个新兴的市场：1.发展时间短。从全球第一家纯网络银行——安全第一银行1995年成立以来，互联网金融的发展才经历了不到20年的时间。而互联网金融正真开始在中国大规模兴其实是近两年的事情；2.与传统金融相比规模较小。央行发布的《中国金融稳定报告（2014）》显示，2013年我国互联网金融规模已接近10万亿元人民币。虽然从总量上看这一数字非常惊人，但和中国金融资产180万亿元人民币的规模相比，互联网金融的规模还是比较小的；3.市场规则不完善。目前整个互联网金融的市场还处于无标准、无门槛、无监管的“三无状态”。
由于互联网金融市场是个新兴市场，所以低级的市场缺陷问题比较突出：首先这个市场中竞争异常激烈。互联网金融的发展使得金融业的竞争更加彻底，更多的主体参与到了这个领域，为用户提供了更多可以选择的商家和商品；而且互联网金融相对与传统金融来说，对用户带来的实惠更多，对传统金融是巨大的挑战；同时其发展为线上与线下，互联网金融与互联网金融企业之间、互联网企业与传统金融企业之间，甚至传统金融与传统金融企业之间的竞争都变得更加激烈。这种激烈的竞争加之规则的缺失造成了初级市场缺陷问题比较突出，如不正当竞争和对金融消费者的欺诈是互联网金融市场中的主要问题。
（二）互联网金融中的高级市场缺陷
互联网金融是个新兴的市场并不意味着它其中不存在发达市场中才会出现的缺陷。由于金融体制转轨和互联网自身的特点的影响，这两种现象同时出现于互联网金融领域。首先由于传统金融被严格管控，因此为互联网金融飞速发展创造了巨大的机遇；其次由于本身的技术特点使得互联网金融领域的高级市场缺陷产生的速度比其他产业，如制造产业快了很多。例如，阿里巴巴公司从推出其首个互联网金融产品“支付宝”到在几乎所有互联网金融领域都其占据市场大部分的份额只用了短短15年时间；互联网金融企业对技术、人才、市场份额与资金量的竞争非常激烈。那些规模小、资金少、技术差、人才不足的互联网企业是很难在激烈的竞争中生存下来的，它们的结局往往是退出市场或被兼并。最后剩下来的互联网企业要么是几个综合实力不相上下的大型企业，要么是唯一一家超大型企业。无论是哪一种情形，均是垄断的表现形式：寡头垄断或完全垄断。
虽然从本质上来说，互联网企业获得垄断地位所依赖的东西是技术创新，技术创新会使得企业的生产函数与传统企业的生产函数有很大不同，主要体现在其边际产量可能呈非递减趋势。这一点在宏观经济学中的内生增长模型中经常被提到。互联网企业只要能具有较强的创新能力和较强的技术能力，就往往能通过风险投资基金融到所需的资金，之后便能推出有竞争力的产品并迅速扩大市场份额，最终取得垄断地位。但这种垄断地位对互联网企业来说并不稳固，因为随时可能有新技术和新产品出现，从而被淘汰掉，因此即使是处于垄断地位的互联网企业，仍然必须具有很强的技术创新动力。这使得该垄断企业并无动力来减少其产量和提高其产品价格，因为那样做显然很容易遭受消费者的反感，进而会失去市场并催生新的竞争者和产品，所以互联网行业的垄断并不一定会降低社会福利水平。但是，这种垄断地位却可能会产生滥用市场支配地位的情况。一旦企业拥有了垄断地位，它就有可能滥用这种垄断地位以打压、排挤竞争对手，这时就应该针对该企业的垄断行为进行约束和打击。因为这种滥用垄断地位的行为会打压竞争，不利于市场效率发挥，降低社会福利水平。
三、 互联网金融市场法制化遭遇的挑战
从前文的梳理中我们可以发现，互联网金融的本质仍然是金融，只不过在当下中国经济体制转轨的国情下，它“机缘巧合”地以超常的速度发展壮大，威胁了代表行政垄断的传统金融的利益，成为中国金融体系中的“另类”。由于互联网金融的发展与中国转轨的大背景密不可分，因此在研究互联网金融市场法制化问题时也应该将这一因素考虑在内。但遗憾的是，由于我国经济法理论在从发达国家植入时没有经过中国本土化改造，因此就“自然而然地将中国经济法也理解为主要解决市场失灵的法律制度，从而强调中国经济法也是干预市场之法。” 主流经济法的这种隐含的逻辑前提是适合西方市场经济发达国家国情的，但是用它来解释中国问题时却存在着水土不服的困境。
中国的金融领域一直受到国家的严格管控，从市场经营主体的资本背景到市场运行规则再到市场开放程度，没有一处不打着深深的公权力烙印。可以说，当下中国金融的市场并不是完全自由竞争、开放的市场，而是严格管制之下的市场。当前中国金融领域“最重要的问题不是市场失灵，自由竞争过度，而是竞争缺乏，市场自由度不足” 。因此，在用传统经济法理论解释互联网金融相关问题时，我们很有可能会犯下错把中国特有的问题当发达国家的问题，错把市场失灵当成互联网金融主要问题的谬误。具体而言，如果按照传统经济法学的逻辑进路研究互联网金融，可能会有以下问题：
（一） 重视“市场失灵”而忽视“政府失灵”
针对互联网金融现状，学界目前几乎将所有精力都用于互联网金融监管的研究工作。但如果无视互联网金融存在、勃兴的转轨背景，恐怕也会遵循此种思路，仅仅关注互联网金融中的市场失灵。不可否认，互联网金融发展迅速，确实出现了一些市场失灵问题，需要经济法对其进行相应的规制。但我们还应该看到，互联网金融是我国金融业的“鲶鱼” ，依其强大的市场力量促进传统金融服务的创新升级，“倒逼”中国金融体制改革，在某种程度上抵消了整个金融市场“政府失灵”的不良影响。如果依据传统经济法学理论，仅仅关注互联网金融的“市场失灵”，却无视整个金融领域的国家干预，无视“看得见”的手严重束缚“看不见的手”，那么我们的研究就会简单地把互联网金融中的“市场缺陷作为研究中的主要问题，从而遮蔽了真正的中国问题” 。 比如在互联网支付领域，阿里巴巴公司的“支付宝”和腾讯公司的“财付通”两个产品占据了近八成的市场份额，在该领域占据绝对优势。按照传统经济法理论的思路，阿里巴巴和腾讯公司已经具备了垄断的基本条件。但如果放眼整个金融支付领域，将互联网支付与同样借助网络技术的银行卡支付一起考察却会发现，由于公权力赋予的特殊优势，银联支付一直在支付市场一家独大，长期垄断。互联网金融支付的所谓“垄断”在目前金融转轨国情下更有一种规模集中的意味，否则无法与“行政垄断”下的传统金融相抗衡。可见，目前在支付市场，主要任务不是反对自然垄断，而是反对行政垄断。
传统金融业中的行政垄断使得传统金融业长期缺乏有效竞争，坐享超高额利润。在中国2000多家上市公司中，16家上市银行的利润是其他企业利润总和。长期以来，普通储户以超低的利率存款，却没有享受到金融的丰厚利润的利益。不仅如此，金融界的长期行政垄断，使得金融业服务僵化，极度忽视金融资源缺乏的人群，将优质的金融资源都集中于富裕阶层。互联网金融的出现引入了竞争，用其更加优质的服务和普惠的政策将用户吸引过去。如果没有整个金融领域过度的国家干预，那么互联网金融中的自然垄断问题确实可以按照传统经济法学思维来判断，但是由于中国特殊的转轨国情，决定了经济法学在研究互联网金融领域中的市场缺陷问题不能只将目光放在互联网金融本身。
（二） 重视市场规制而轻视市场培育
一般认为，市场失灵有两种：初级阶段的市场失灵和高级阶段的市场失灵。在互联网金融领域，两种情况是交织在一起的。互联网金融领域的初级阶段市场失灵一般表现为金融产品的欺诈、侵害金融消费者权益等。其实这些状况并不能被算上是典型意义的市场失灵，但却被通常归结为市场失灵。这种情况的出现是因为互联网金融的市场规制还不完善，市场发育还不健全。初级市场失灵的问题是可以通过正常的民事法律解决的。比如P2P领域频繁上演跑路风潮，按照这些事件的不同性质，依照现有的民事法律、刑事法律的规定都可以予以解决；而互联网金融的高级市场失灵，如出现垄断的倾向，其实是由于市场规制的缺失和传统金融领域因管控造成的体制僵化给互联网金融企业提供了野蛮发展的机会双重因素造成的。但是按照传统经济法的思维，很多学者只是简单主张中国应该学习西方国家，如美国有关互联网金融的管制办法，将互联网金融中各个形态的商业模式进行分解，对应到现有各个部门分别对其进行监管。这种主张没有注意到中、美国情的差异：美国金融体系更加成熟、完善、在国家干预的程度上和中国有重大差别，因此将互联网金融纳入传统金融的监管不会产生抑制互联网金融发展的问题。此外，中国的分业监管和互联网金融的综合服务属性格格不入，可以设想，在中国现行的金融体制之下，如果将互联网金融纳入和传统金融一样的管控模式，那么可能不久之后互联网金融将丧失其独特性，也就没有必要再称为互联网金融了。传统经济法学由于忽视了转轨现实，因此在研究时更容易将目光仅仅放在互联网金融本身，放在市场规制本身，从而陷入只重视市场规制而轻视市场培育的陷阱。因此，在市场发育不完善的时候，这种简单加强规制的思维只能抑制互联网金融市场的进一步发育。
需要注意的是，培育互联网金融市场并不意味着国家干预直接从金融领域中退出，而是意味着国家干预不能错位，意味着国家干预在合适的地方发挥适当的作用。有些学者从市场和国家的关系角度出发简单地主张政府在市场机制中减少或退出。 这种思路其实暗含了一个结论，那就是只要国家干预退出市场就会自转。但是，互联网金融的实践无情地驳斥了这种观点，在互联网金融领域国家干预是缺失的，但是干预的退出并没有造就市场的完美运行。可见，培育市场绝不仅仅只是国家退出或政府减少干预的问题。
四、转轨时期互联网金融市场法制化的思路
最早认识到要在经济法研究中考虑我国转轨国情的是漆多俊教授，他在《转变中的法律——中国经济法的时代特征》（2001）一文中指出，“中国经济法产生和发展的社会根源与西方国家有着基本共同点，”两者在社会根源上相同，但是“历史条件和道路不同” ；之后又有学者如王显勇、冯永泰、王伦刚等将这一论述与转型国家理论结合进一步深化，论述了转型国家（中国）经济法学在逻辑起点上与西方发达国家有着巨大的区别，造成了从西方移植过来的经济法学在解释中国现实问题中遇到了障碍和尴尬 ；第一次将经济法学和转轨真正结合在一起，提出系统概念的是陈云良教授。他在2004年9月全国城市经济地理与微区位学术研讨会上第一次提出了“转轨经济法”理论，认为转轨时期，经济法“核心任务是反行政干预而不是反垄断；基本功能是控权而不是授权；转轨经济法应以公平为第一价值取向。”
将转轨视角具体到金融领域也是适用的。互联网金融作为我国金融体系的一部分，其市场缺陷的特殊性与中国金融体制转轨国情之间息息相关。按照这种思路，要使得互联网金融获得适当的市场规制，使其健康、快速的发展，继续对我国的金融改革、金融服务产业升级起到积极作用，就必须重视和处理好市场与国家之间的关系、培育互联网金融市场。目前国家非常重视互联网金融领域立法。经济法学如果要避免再次落入无力解释中国现实问题的尴尬境地，就必须重视互联网金融的转轨背景，用转轨经济法学及其相关理论指导日后研究、实践工作。具体而言：
首先，结合金融体制改革，完善和修改有关金融监管的相关法律法规。正如前文所述，目前双轨制金融体系是造成互联网金融领域问题的根本原因。因此用法律的形式规范政府在金融领域的职权范围，消解公权力干预金融过多的问题。因为这部分内容“涉及国家、社会和市场的重新定位，涉及金融领域中各种既得利益、权利的重新分配，还要涉及到国家金融权力与权利的重新设计以及权力内部的重新划分”， 是最难完成的部分。另外，必须强调的是，这部分的法律法律修改是一个系统过程，而不是对某一部或某几部法律的修改。因为其中的一些内容涉及政府干预金融时权力的约束、金融中市场规则的重新建构。 其次，重视互联网金融市场的培育。正如前文所述，在金融转轨时期，互联网金融市场中的主要问题是低级的市场失灵问题。互联网金融市场的高级失灵，如垄断则是次要矛盾。对于互联网金融市场中的低级市场缺陷，要通过完善其市场规则来实现。首先，加强信息披露，要“强化市场约束信息披露是指互联网金融企业将其经营信息、财务信息、风险信息、管理信息等告知客户、股东” 等；其次，要促进公众了解互联网金融产品的性质，提升风险意识。在此基础上，切实维护金融消费者的合法权益；最后，加强客户信息保密，维护消费者信息安全，依法加大对侵害消费者各类权益行为的监管和打击力度。
对于垄断，传统的判断垄断的标准主要是基于其价格、市场份额和市场进入壁垒等，而在互联网发展背景下判断垄断的标准更应该从垄断行为着眼，看该企业是否有滥用垄断地位以减弱竞争并造成社会福利水平下降的行为，如果有就必须打击，如果没有就不必干预。这种判断标准并非反对企业的垄断地位，而是反对企业的垄断行为。面对互联网金融中的这种情况，在转轨阶段，互联网金融需要面对的主要危险是来自于传统金融领域中的行政垄断，而不是自然垄断。
最后，针对互联网金融制定部分特别法：
1.部分传统金融法原理仍可适用于互联网金融。“从技术层面来说，互联网金融尽管在形态和机理上有别于传统金融，但这种差异更多在‘量’的层面而非‘质’的层面。” 在金融组织和销售的金融产品等环节，互联网金融与传统金融的共性大于其个性，很多传统金融的法律制度，如分业态的监管和金融消费者权益保护中的部分制度还以沿用。
2.制定互联网金融特别法。除去互联网金融因技术进步带来的挑战，其发展与壮大的转轨背景和游走于“主流”金融市场与金融体制夹缝之中的天性也对金融法体系提出了新挑战。如果将互联网金融完全纳入现有金融规制法律体系，将会产生诸多不利因素。一是会将传统金融领域的严格管制“顺理成章”的引入互联网金融领域，这会抑制互联网金融的创新和发展，或者不自然地促发互联网金融的畸形发展；二是现有的分业经营模式也与互联网金融产品的综合性、集成性格格不入；三是互联网金融有自身的特点，传统金融无法完全涵盖；四是传统金融中一些限制政策不合适互联网金融。比如互联网金融理财产品基本都用于银行间存款，有学者主张应该在互联网金融理财产品中适用存款准备金制度。此种做法就是将互联网金融简单粗暴的当成传统金融来对待，可以预想，一旦实施，可能会对互联网金融理财产生巨大打击，因此其适当性值得考虑。
注释：
漆多俊.转变中的法律——中国经济法的时代特征.经济法论丛.2001（1）.1-16，3.
张国云.互联网金融：银行一场革命.杭州金融研修学院学报.2014（5）.15.
耶鲁大学金融学教授陈志武（2014）为代表的反对颠覆论者则认为，互联网金融所经营的产品在支付结构上并没有明显的创新，不是支付结构意义上或金融产品意义上的“新金融”；互联网金融只是金融销售渠道和获取渠道意义上的创新。换言之，互联网在渠道意义上挑战传统的银行和资本市场，但在产品结构和产品设计上跟银行、保险、资本市场等经营的产品没有区别。互联网的出现，虽然改变了金融交易的范围、人数、金额和环境，但没有改变交易各方的跨期价值交换和信用交换这一金融交易的本质。因此，互联网金融的本质仍是“借互联网之名，行传统金融之实”。从这个意义上说，目前中国互联网金融的发展处于一种亢奋和过热的状态。
易欢欢.美国为何没有互联网金融.商界（评论）.2014（4）.31；郑联盛.美国互联网金融为什么没有产生“颠覆性”.证券日报.2014年1月27日.
郑联盛.美国互联网金融为什么没有产生“颠覆性”.证券日报.2014年1月27日.
陈云良.回到中国——转轨经济的存在及其价值.法制与社会发展.2007（6）.64.
鲶鱼效应是指沙丁鱼不爱动，被捕上来不久就会死。于是渔民将鲶鱼装进了装沙丁鱼的鱼舱，沙丁鱼要想躲过被吃的恶运，就必须在鱼槽内拼命不停地游动。互联网金融因为其强大的竞争力步步蚕食了传统金融的市场份额，因此互联网金融对传统金融起到了竞争的作用，促使传统金融改变自身应对竞争。
冯永泰、王伦刚.转轨时期中国经济法的任务.成都师专学报.2003（9）.30.
王显勇.市场、国家与转型时期的中国经济法.经济法论坛.2003（2）.59-75；冯永泰、王伦刚.转轨时期中国经济法的任务.成都师专学报.2003（9）.30.
陈云良.转轨经济法学：西方范式与中国现实之抉择.现代法学.2006（3）.176.
宏皓.互联网金融的风险与监管.武汉金融.2014（4）.45.
杨东.互联网金融推动金融法体系变革.中国社会科学报.2014年1月22日.
关键词 互联网金融 转轨 经济法
基金项目：本文受2014年“中南大学研究生自主探索创新项目”资助，项目名称：“互联网金融消费者权益法律保护研究”，项目号：2014zzts004。
作者简介：曾威，中南大学法学院2012级博士研究生，研究方向：经济法、金融法；张宏哲，华中师范大学心理学院2013级硕士研究生，中信银行股份有限公司信用卡中心网络银行部。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）10-078-04
互联网金融在中国的崛起是近年来最令人瞩目的经济事件之一。网络技术提升了金融市场配置资源的效率，降低了交易成本，减少了市场信息不对称程度，使金融业市场机制的运行更加高效合理。但是，正如所有的市场都并非完美一样，互联网金融也存在着自身的市场缺陷。而规制这些缺陷的研究任务自然而然就落到了经济法学身上。
科技进步会催生新现象、生发新矛盾，势必对现有法律产生冲击 ，这也是目前经济法学界研究互联网金融的主要着眼点。但比起科技进步的冲击，互联网金融博兴背后的金融体制转轨背景更值得学界挖掘：一方面，互联网金融是一个全新的行业，整个市场处于无标准、无门槛、无监管的“三无状态”，监管的真空使得市场中出现了一些失范问题；另一方面，我国金融还处于体制转轨时期，传统金融被国家干预严重束缚亟需改革，而互联网金融则在这一紧一松中获得了极大的生存发展空间，爆发出极强的市场活力，对过度管制的传统金融形成了巨大的挑战和冲击，在客观上促进了中国金融体制改革和金融服务的升级。因此，研究金融转轨背景下，经济法如何规制互联网金融才能既保障其市场活力，又抑制其市场缺陷，就成为一个非常具有理论和实践意义的课题。
一、互联网金融——一个与转轨关系密切的概念
（一）互联网金融的颠覆论
近日，十部委联合发布了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（以下简称《意见》），其中界定了互联网金融的概念及其七种业态。《意见》站在监管的角度，采取封闭的形式，排除了互联网货币等典型互联网金融形态，因此其给出的互联网金融定义并非学理定义。虽然互联网金融在概念界定上有一些争议，但业界和学界普遍认为2013年是中国互联网金融的元年。其实如果从广义上理解，将互联网金融其看作金融业对互联网技术的应用，那么它其实已经有几十年的发展历史了。以此逻辑，即便是在互联网发展起步较晚的中国，互联网金融也不能被算的上是个新鲜事物。例如早在上个世纪90年代末，中国上海和深圳两个股票交易所就已经实现了股票交易的电子化和网络化。因此，社会各界将2013年看作是互联网金融的元年并不是意指互联网金融诞生于此时，而是强调从这一年开始，互联网金融对中国金融，甚至其他领域产生了显著的、“颠覆性”的影响。
这种深刻的影响投射到理论研究上就是目前非常流行的互联网金融“颠覆论”。其中最具代表的是在国内最早提出“互联网金融模式”概念的谢平。“颠覆论”者认为，我国传统金融主要依托银行体系进行间接融资，这种方式不仅效率低下而且交易成本高昂。互联网金融则依靠网络通讯、大数据、云计算等技术规避了传统金融体系中的缺陷，最终将对传统金融形成颠覆性的影响。最终，“‘互联网直接融资市场’或‘互联网金融模式’可能成为既不同于商业银行间接融资，也不同于资本市场直接融资的第三种金融融资模式” 。
（二）互联网金融在发达国家没有颠覆效应
“颠覆论”注意到了互联网金融在中国产生的巨大影响，但是他们将产生这种影响的原因归结于互联网融资方式的创新具显著的缺陷，因此这种观点很快遭到其他学说的批判。批判者认为互联网金融并不是颠覆。 而只是一种普通创新，互联网金融的本质还是金融，并没有对金融的渠道产生新的改变。批判者认为如果互联网金融能因其对独特的融资方式而颠覆传统金融的话，那么它应该在其他国家掀起相同的“颠覆性”效果。但事实上，在发达国家（同时也是网络技术起步更早的国家）却并没有出现与中国一样的景象。在发达国家，互联网金融作为独立的业态似乎并没有取得普遍性共识，甚至有些学者认为欧美等发达国家根本没有互联网金融这一概念 。
欧美是互联网金融的先行者，但其并无“互联网金融”的概念，取而代之的是“在线金融”、“电子金融”等的称谓。与国内普遍认为互联网金融是革命性的颠覆力量形成鲜明对比的是欧美国家对互联网金融的“淡定”。以美国为例，互联网金融既不是独立的业态，也未对美国传统金融体系产生太大的冲击。美国只是将互联网金融纳入了传统金融监管的体系，对其“采取较为宽松的监管政策，甚至还通过修改监管法律来适应互联网金融发展的需要。”
（三）互联网金融与我国转轨国情
通过对比我们可以发现，欧美国家（同时也是金融市场发育完善的国家）互联网金融与传统金融之间并无“排异反应”，而两者在中国的关系则充满了冲突与矛盾。我们与西方都使用了相同的网络技术，但是互联网金融对本国金融业的影响却完全不同。为什么会出现这种差异？笔者认为必须从中国国情中寻找答案。首先，制度层面来看，我国长久以来金融管制政策压制并扭曲了金融资源市场化配置机制，这造成了传统金融创新不足，金融资源严重错配和金融压抑等问题；其次，从市场层面来看，民间大量资金没有合理安全的投资渠道，旺盛的投融资需求无法得到满足。一方面，多样化企业融资需求难以通过单一的银行信贷产品得以满足。另一方面，社会资金盈余方除了投资于银行存款和类存款类低息金融产品外。显而易见，成就互联网金融在中国的崛起有多重因素，但所有原因的最根本根源却是中国金融体制的双轨制。经过几十年的金融改革，相比于以前“大一统”的金融模式，中国金融体系从计划向市场迈出了坚实的一大步。但是中国的金融改革还远远没有完成，各个方面均受公权力较大的影响，还存在着较多的行政色彩。可以说，中国的金融改革还是处于“在路上”的转轨状态。 二、转轨时期互联网金融的市场特征
互联网金融勃兴于转轨背景之下，因此其市场展现出一系列因转轨而造就的特点。其中最鲜明的就是在互联网金融领域，低级的市场缺陷与高级的市场缺陷同时并存，交织在一起，情况复杂。
（一）互联网金融市场发育不成熟
互联网金融是个新兴的市场：1.发展时间短。从全球第一家纯网络银行——安全第一银行1995年成立以来，互联网金融的发展才经历了不到20年的时间。而互联网金融正真开始在中国大规模兴其实是近两年的事情；2.与传统金融相比规模较小。央行发布的《中国金融稳定报告（2014）》显示，2013年我国互联网金融规模已接近10万亿元人民币。虽然从总量上看这一数字非常惊人，但和中国金融资产180万亿元人民币的规模相比，互联网金融的规模还是比较小的；3.市场规则不完善。目前整个互联网金融的市场还处于无标准、无门槛、无监管的“三无状态”。
由于互联网金融市场是个新兴市场，所以低级的市场缺陷问题比较突出：首先这个市场中竞争异常激烈。互联网金融的发展使得金融业的竞争更加彻底，更多的主体参与到了这个领域，为用户提供了更多可以选择的商家和商品；而且互联网金融相对与传统金融来说，对用户带来的实惠更多，对传统金融是巨大的挑战；同时其发展为线上与线下，互联网金融与互联网金融企业之间、互联网企业与传统金融企业之间，甚至传统金融与传统金融企业之间的竞争都变得更加激烈。这种激烈的竞争加之规则的缺失造成了初级市场缺陷问题比较突出，如不正当竞争和对金融消费者的欺诈是互联网金融市场中的主要问题。
（二）互联网金融中的高级市场缺陷
互联网金融是个新兴的市场并不意味着它其中不存在发达市场中才会出现的缺陷。由于金融体制转轨和互联网自身的特点的影响，这两种现象同时出现于互联网金融领域。首先由于传统金融被严格管控，因此为互联网金融飞速发展创造了巨大的机遇；其次由于本身的技术特点使得互联网金融领域的高级市场缺陷产生的速度比其他产业，如制造产业快了很多。例如，阿里巴巴公司从推出其首个互联网金融产品“支付宝”到在几乎所有互联网金融领域都其占据市场大部分的份额只用了短短15年时间；互联网金融企业对技术、人才、市场份额与资金量的竞争非常激烈。那些规模小、资金少、技术差、人才不足的互联网企业是很难在激烈的竞争中生存下来的，它们的结局往往是退出市场或被兼并。最后剩下来的互联网企业要么是几个综合实力不相上下的大型企业，要么是唯一一家超大型企业。无论是哪一种情形，均是垄断的表现形式：寡头垄断或完全垄断。
虽然从本质上来说，互联网企业获得垄断地位所依赖的东西是技术创新，技术创新会使得企业的生产函数与传统企业的生产函数有很大不同，主要体现在其边际产量可能呈非递减趋势。这一点在宏观经济学中的内生增长模型中经常被提到。互联网企业只要能具有较强的创新能力和较强的技术能力，就往往能通过风险投资基金融到所需的资金，之后便能推出有竞争力的产品并迅速扩大市场份额，最终取得垄断地位。但这种垄断地位对互联网企业来说并不稳固，因为随时可能有新技术和新产品出现，从而被淘汰掉，因此即使是处于垄断地位的互联网企业，仍然必须具有很强的技术创新动力。这使得该垄断企业并无动力来减少其产量和提高其产品价格，因为那样做显然很容易遭受消费者的反感，进而会失去市场并催生新的竞争者和产品，所以互联网行业的垄断并不一定会降低社会福利水平。但是，这种垄断地位却可能会产生滥用市场支配地位的情况。一旦企业拥有了垄断地位，它就有可能滥用这种垄断地位以打压、排挤竞争对手，这时就应该针对该企业的垄断行为进行约束和打击。因为这种滥用垄断地位的行为会打压竞争，不利于市场效率发挥，降低社会福利水平。
三、 互联网金融市场法制化遭遇的挑战
从前文的梳理中我们可以发现，互联网金融的本质仍然是金融，只不过在当下中国经济体制转轨的国情下，它“机缘巧合”地以超常的速度发展壮大，威胁了代表行政垄断的传统金融的利益，成为中国金融体系中的“另类”。由于互联网金融的发展与中国转轨的大背景密不可分，因此在研究互联网金融市场法制化问题时也应该将这一因素考虑在内。但遗憾的是，由于我国经济法理论在从发达国家植入时没有经过中国本土化改造，因此就“自然而然地将中国经济法也理解为主要解决市场失灵的法律制度，从而强调中国经济法也是干预市场之法。” 主流经济法的这种隐含的逻辑前提是适合西方市场经济发达国家国情的，但是用它来解释中国问题时却存在着水土不服的困境。
中国的金融领域一直受到国家的严格管控，从市场经营主体的资本背景到市场运行规则再到市场开放程度，没有一处不打着深深的公权力烙印。可以说，当下中国金融的市场并不是完全自由竞争、开放的市场，而是严格管制之下的市场。当前中国金融领域“最重要的问题不是市场失灵，自由竞争过度，而是竞争缺乏，市场自由度不足” 。因此，在用传统经济法理论解释互联网金融相关问题时，我们很有可能会犯下错把中国特有的问题当发达国家的问题，错把市场失灵当成互联网金融主要问题的谬误。具体而言，如果按照传统经济法学的逻辑进路研究互联网金融，可能会有以下问题：
（一） 重视“市场失灵”而忽视“政府失灵”
针对互联网金融现状，学界目前几乎将所有精力都用于互联网金融监管的研究工作。但如果无视互联网金融存在、勃兴的转轨背景，恐怕也会遵循此种思路，仅仅关注互联网金融中的市场失灵。不可否认，互联网金融发展迅速，确实出现了一些市场失灵问题，需要经济法对其进行相应的规制。但我们还应该看到，互联网金融是我国金融业的“鲶鱼” ，依其强大的市场力量促进传统金融服务的创新升级，“倒逼”中国金融体制改革，在某种程度上抵消了整个金融市场“政府失灵”的不良影响。如果依据传统经济法学理论，仅仅关注互联网金融的“市场失灵”，却无视整个金融领域的国家干预，无视“看得见”的手严重束缚“看不见的手”，那么我们的研究就会简单地把互联网金融中的“市场缺陷作为研究中的主要问题，从而遮蔽了真正的中国问题” 。 比如在互联网支付领域，阿里巴巴公司的“支付宝”和腾讯公司的“财付通”两个产品占据了近八成的市场份额，在该领域占据绝对优势。按照传统经济法理论的思路，阿里巴巴和腾讯公司已经具备了垄断的基本条件。但如果放眼整个金融支付领域，将互联网支付与同样借助网络技术的银行卡支付一起考察却会发现，由于公权力赋予的特殊优势，银联支付一直在支付市场一家独大，长期垄断。互联网金融支付的所谓“垄断”在目前金融转轨国情下更有一种规模集中的意味，否则无法与“行政垄断”下的传统金融相抗衡。可见，目前在支付市场，主要任务不是反对自然垄断，而是反对行政垄断。
传统金融业中的行政垄断使得传统金融业长期缺乏有效竞争，坐享超高额利润。在中国2000多家上市公司中，16家上市银行的利润是其他企业利润总和。长期以来，普通储户以超低的利率存款，却没有享受到金融的丰厚利润的利益。不仅如此，金融界的长期行政垄断，使得金融业服务僵化，极度忽视金融资源缺乏的人群，将优质的金融资源都集中于富裕阶层。互联网金融的出现引入了竞争，用其更加优质的服务和普惠的政策将用户吸引过去。如果没有整个金融领域过度的国家干预，那么互联网金融中的自然垄断问题确实可以按照传统经济法学思维来判断，但是由于中国特殊的转轨国情，决定了经济法学在研究互联网金融领域中的市场缺陷问题不能只将目光放在互联网金融本身。
（二） 重视市场规制而轻视市场培育
一般认为，市场失灵有两种：初级阶段的市场失灵和高级阶段的市场失灵。在互联网金融领域，两种情况是交织在一起的。互联网金融领域的初级阶段市场失灵一般表现为金融产品的欺诈、侵害金融消费者权益等。其实这些状况并不能被算上是典型意义的市场失灵，但却被通常归结为市场失灵。这种情况的出现是因为互联网金融的市场规制还不完善，市场发育还不健全。初级市场失灵的问题是可以通过正常的民事法律解决的。比如P2P领域频繁上演跑路风潮，按照这些事件的不同性质，依照现有的民事法律、刑事法律的规定都可以予以解决；而互联网金融的高级市场失灵，如出现垄断的倾向，其实是由于市场规制的缺失和传统金融领域因管控造成的体制僵化给互联网金融企业提供了野蛮发展的机会双重因素造成的。但是按照传统经济法的思维，很多学者只是简单主张中国应该学习西方国家，如美国有关互联网金融的管制办法，将互联网金融中各个形态的商业模式进行分解，对应到现有各个部门分别对其进行监管。这种主张没有注意到中、美国情的差异：美国金融体系更加成熟、完善、在国家干预的程度上和中国有重大差别，因此将互联网金融纳入传统金融的监管不会产生抑制互联网金融发展的问题。此外，中国的分业监管和互联网金融的综合服务属性格格不入，可以设想，在中国现行的金融体制之下，如果将互联网金融纳入和传统金融一样的管控模式，那么可能不久之后互联网金融将丧失其独特性，也就没有必要再称为互联网金融了。传统经济法学由于忽视了转轨现实，因此在研究时更容易将目光仅仅放在互联网金融本身，放在市场规制本身，从而陷入只重视市场规制而轻视市场培育的陷阱。因此，在市场发育不完善的时候，这种简单加强规制的思维只能抑制互联网金融市场的进一步发育。
需要注意的是，培育互联网金融市场并不意味着国家干预直接从金融领域中退出，而是意味着国家干预不能错位，意味着国家干预在合适的地方发挥适当的作用。有些学者从市场和国家的关系角度出发简单地主张政府在市场机制中减少或退出。 这种思路其实暗含了一个结论，那就是只要国家干预退出市场就会自转。但是，互联网金融的实践无情地驳斥了这种观点，在互联网金融领域国家干预是缺失的，但是干预的退出并没有造就市场的完美运行。可见，培育市场绝不仅仅只是国家退出或政府减少干预的问题。
四、转轨时期互联网金融市场法制化的思路
最早认识到要在经济法研究中考虑我国转轨国情的是漆多俊教授，他在《转变中的法律——中国经济法的时代特征》（2001）一文中指出，“中国经济法产生和发展的社会根源与西方国家有着基本共同点，”两者在社会根源上相同，但是“历史条件和道路不同” ；之后又有学者如王显勇、冯永泰、王伦刚等将这一论述与转型国家理论结合进一步深化，论述了转型国家（中国）经济法学在逻辑起点上与西方发达国家有着巨大的区别，造成了从西方移植过来的经济法学在解释中国现实问题中遇到了障碍和尴尬 ；第一次将经济法学和转轨真正结合在一起，提出系统概念的是陈云良教授。他在2004年9月全国城市经济地理与微区位学术研讨会上第一次提出了“转轨经济法”理论，认为转轨时期，经济法“核心任务是反行政干预而不是反垄断；基本功能是控权而不是授权；转轨经济法应以公平为第一价值取向。”
将转轨视角具体到金融领域也是适用的。互联网金融作为我国金融体系的一部分，其市场缺陷的特殊性与中国金融体制转轨国情之间息息相关。按照这种思路，要使得互联网金融获得适当的市场规制，使其健康、快速的发展，继续对我国的金融改革、金融服务产业升级起到积极作用，就必须重视和处理好市场与国家之间的关系、培育互联网金融市场。目前国家非常重视互联网金融领域立法。经济法学如果要避免再次落入无力解释中国现实问题的尴尬境地，就必须重视互联网金融的转轨背景，用转轨经济法学及其相关理论指导日后研究、实践工作。具体而言：
首先，结合金融体制改革，完善和修改有关金融监管的相关法律法规。正如前文所述，目前双轨制金融体系是造成互联网金融领域问题的根本原因。因此用法律的形式规范政府在金融领域的职权范围，消解公权力干预金融过多的问题。因为这部分内容“涉及国家、社会和市场的重新定位，涉及金融领域中各种既得利益、权利的重新分配，还要涉及到国家金融权力与权利的重新设计以及权力内部的重新划分”， 是最难完成的部分。另外，必须强调的是，这部分的法律法律修改是一个系统过程，而不是对某一部或某几部法律的修改。因为其中的一些内容涉及政府干预金融时权力的约束、金融中市场规则的重新建构。 其次，重视互联网金融市场的培育。正如前文所述，在金融转轨时期，互联网金融市场中的主要问题是低级的市场失灵问题。互联网金融市场的高级失灵，如垄断则是次要矛盾。对于互联网金融市场中的低级市场缺陷，要通过完善其市场规则来实现。首先，加强信息披露，要“强化市场约束信息披露是指互联网金融企业将其经营信息、财务信息、风险信息、管理信息等告知客户、股东” 等；其次，要促进公众了解互联网金融产品的性质，提升风险意识。在此基础上，切实维护金融消费者的合法权益；最后，加强客户信息保密，维护消费者信息安全，依法加大对侵害消费者各类权益行为的监管和打击力度。
对于垄断，传统的判断垄断的标准主要是基于其价格、市场份额和市场进入壁垒等，而在互联网发展背景下判断垄断的标准更应该从垄断行为着眼，看该企业是否有滥用垄断地位以减弱竞争并造成社会福利水平下降的行为，如果有就必须打击，如果没有就不必干预。这种判断标准并非反对企业的垄断地位，而是反对企业的垄断行为。面对互联网金融中的这种情况，在转轨阶段，互联网金融需要面对的主要危险是来自于传统金融领域中的行政垄断，而不是自然垄断。
最后，针对互联网金融制定部分特别法：
1.部分传统金融法原理仍可适用于互联网金融。“从技术层面来说，互联网金融尽管在形态和机理上有别于传统金融，但这种差异更多在‘量’的层面而非‘质’的层面。” 在金融组织和销售的金融产品等环节，互联网金融与传统金融的共性大于其个性，很多传统金融的法律制度，如分业态的监管和金融消费者权益保护中的部分制度还以沿用。
2.制定互联网金融特别法。除去互联网金融因技术进步带来的挑战，其发展与壮大的转轨背景和游走于“主流”金融市场与金融体制夹缝之中的天性也对金融法体系提出了新挑战。如果将互联网金融完全纳入现有金融规制法律体系，将会产生诸多不利因素。一是会将传统金融领域的严格管制“顺理成章”的引入互联网金融领域，这会抑制互联网金融的创新和发展，或者不自然地促发互联网金融的畸形发展；二是现有的分业经营模式也与互联网金融产品的综合性、集成性格格不入；三是互联网金融有自身的特点，传统金融无法完全涵盖；四是传统金融中一些限制政策不合适互联网金融。比如互联网金融理财产品基本都用于银行间存款，有学者主张应该在互联网金融理财产品中适用存款准备金制度。此种做法就是将互联网金融简单粗暴的当成传统金融来对待，可以预想，一旦实施，可能会对互联网金融理财产生巨大打击，因此其适当性值得考虑。
注释：
漆多俊.转变中的法律——中国经济法的时代特征.经济法论丛.2001（1）.1-16，3.
张国云.互联网金融：银行一场革命.杭州金融研修学院学报.2014（5）.15.
耶鲁大学金融学教授陈志武（2014）为代表的反对颠覆论者则认为，互联网金融所经营的产品在支付结构上并没有明显的创新，不是支付结构意义上或金融产品意义上的“新金融”；互联网金融只是金融销售渠道和获取渠道意义上的创新。换言之，互联网在渠道意义上挑战传统的银行和资本市场，但在产品结构和产品设计上跟银行、保险、资本市场等经营的产品没有区别。互联网的出现，虽然改变了金融交易的范围、人数、金额和环境，但没有改变交易各方的跨期价值交换和信用交换这一金融交易的本质。因此，互联网金融的本质仍是“借互联网之名，行传统金融之实”。从这个意义上说，目前中国互联网金融的发展处于一种亢奋和过热的状态。
易欢欢.美国为何没有互联网金融.商界（评论）.2014（4）.31；郑联盛.美国互联网金融为什么没有产生“颠覆性”.证券日报.2014年1月27日.
郑联盛.美国互联网金融为什么没有产生“颠覆性”.证券日报.2014年1月27日.
陈云良.回到中国——转轨经济的存在及其价值.法制与社会发展.2007（6）.64.
鲶鱼效应是指沙丁鱼不爱动，被捕上来不久就会死。于是渔民将鲶鱼装进了装沙丁鱼的鱼舱，沙丁鱼要想躲过被吃的恶运，就必须在鱼槽内拼命不停地游动。互联网金融因为其强大的竞争力步步蚕食了传统金融的市场份额，因此互联网金融对传统金融起到了竞争的作用，促使传统金融改变自身应对竞争。
冯永泰、王伦刚.转轨时期中国经济法的任务.成都师专学报.2003（9）.30.
王显勇.市场、国家与转型时期的中国经济法.经济法论坛.2003（2）.59-75；冯永泰、王伦刚.转轨时期中国经济法的任务.成都师专学报.2003（9）.30.
陈云良.转轨经济法学：西方范式与中国现实之抉择.现代法学.2006（3）.176.
宏皓.互联网金融的风险与监管.武汉金融.2014（4）.45.
杨东.互联网金融推动金融法体系变革.中国社会科学报.2014年1月22日.